Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2021 г. N 09АП-72808/20 по делу N А40-145589/2020

г.Москва

25 января 2021 г.

Дело N А40-145589/20

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации города Кирова на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2020

по делу N А40-145589/20 пнинятое

по заявлению Администрации города Кирова к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) АО "РКС-Менеджмент"; 2) АО "Кировские коммунальные системы"

о признании незаконными решение и предписание

в присутствии:

от заявителя:	Симонова Т.А. по дов. от 11.01.2021
от заинтересованного лица:	Аленков А.В. по дов. от 04.02.2020;
от третьих лиц:	1. Кухарева О.А. по дов. от 08.09.2020; 2. Борисенко Е.С. по дов. от 08.09.2020;

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Кирова (далее- заявитель, заказчик) обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее- ответчик, ФАС России) от 23.06.2020 по делу N 10/01/15- 58/2019.

Решением от 02.11.2020 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, не усмотрев к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования.

От антимонопольного органа и третьих лиц в материалы дела поступили отзывы.

Заявитель подал дополнение к апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении дополнений к апелляционной жалобе, поскольку нормами действующего процессуального законодательства не предусмотрена возможность представления дополнений к апелляционной жалобе, кроме того данные дополнения направлены в суд за пределами срока обжалования судебного акта.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представители антимонопольного органа, третьих лиц поддержали решение суда, в удовлетворении апелляционной жалобы просили отказать по основаниям, изложенным в отзывах.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для её удовлетворения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, решением Федеральной антимонопольной службы от 23.06.2020 по делу N 10/01/15-58/2019 Администрация г.Кирова признана нарушившей часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем осуществления комплекса действий по передаче муниципальных объектов водоснабжения и водоотведения в хозяйственное ведение МУП "Водоканал", при отсутствии намерений передать имущество по результатам конкурентных процедур и, нарушения порядка, предусмотренного ч.2 ст.52 Федерального закона от 21.07.2005 N115-ФЗ "О концессионных соглашениях", при рассмотрении запроса АО "ККС" о предоставлении материалов и документов, необходимых для подготовки предложения о заключении концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора, что привело к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению в границах МО "Город Киров".

По итогам рассмотрения дела N 10/01/15-58/2019 Администрации выдано предписание от 23.06.2020, в соответствии с которым ей предписано в целях обеспечения доступа хозяйствующих субъектов на рынок оказания услуг по водоснабжению и водоотведению в границах МО "Город Киров", прекратить нарушение ч.1 ст.15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем осуществления следующих действий:

1) в течение шестидесяти дней с момента получения данного предписания рассмотреть запрос АО "Кировские коммунальные системы" от 14.02.2019 N 8-243 о предоставлении материалов и документов, необходимых для подготовки предложения о заключении концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора, в порядке, предусмотренном ч.2 ст. 52 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", и предоставить актуальные сведения;

2) до 01.02.2021 утвердить в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 "О концессионных соглашениях", перечень централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений, а также разместить данный перечень на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством РФ, в разделе, посвященном перечням объектов, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений, а также на официальном сайте администрации города Кирова в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

3) до 08.02.2021 разместить на официальном сайте администрации города Кирова в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" информационного сообщения о готовности администрации города Кирова рассматривать подготовленные в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 "О концессионных соглашениях" предложения потенциальных инвесторов о заключении концессионных соглашений в отношении муниципальных объектов водоснабжения и водоотведения, в том числе находящихся в хозяйственном ведении муниципальных унитарных предприятий.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, Администрация обратилась в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал существенные для дела обстоятельства, применил нормы права, подлежащие применению и, на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии правовых и фактических оснований, необходимых для удовлетворения требований.

Поддерживая данный вывод суда, коллегия исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступили заявления группы компаний "Российские коммунальные системы", в состав которой входит АО "ККС" (далее- Общество), о нарушении антимонопольного законодательства со стороны Администрации при рассмотрении запроса Общества о представлении материалов и документов, необходимых для подготовки предложения о заключении концессионного соглашения.

Так, в данных заявлениях указывалось, что АО "ККС" обратилось в Администрацию с запросом (от 14.02.2019 N 08-243) о предоставлении сведений, необходимых для подготовки предложения о заключении концессионного соглашения в порядке частной инициативы.

При этом, как следует из содержания запроса, Общество просило информацию и документы, предусмотренные в пунктах 1, 4-8, 10-14 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях, а также сведения, о составе имущества в отношении всего комплекса объектов водоснабжения и водоотведения города Киров (объекты водоснабжения и водоотведения, находящиеся в собственности муниципального образования "Город Киров", на праве хозяйственного ведения МУП "Водоканал", а также в собственности или принадлежащих на ином вещном праве, прочим гарантирующим организациям).

Однако письмом от 14.03.2019 N 1768-02-05 Администрация отказала Обществу в предоставлении запрошенных сведений в связи с тем, что объекты централизованных систем водоснабжения и водоотведения муниципального образования "Город Киров" закреплены за МУП "Водоканал" (постановление Администрации города Кирова от 19.07.2018 N1891-п) и заключение концессионных соглашений в отношении данных объектов в период 2019-2020 гг. не планируется.

Помимо этого, в указанном письме также отмечено, что перечень объектов, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений в 2019 году, в соответствии с частью 3 статьи 4 и частью 20 статьи 39 Закона о концессионных соглашениях, Администрацией не сформирован. Объекты водоснабжения и водоотведения муниципального образования "Город Киров" в указанном перечне отсутствуют.

В связи с наличием в действиях Администрации, выразившихся в ограничении (создании препятствий) доступа на рынок оказания услуг по водоснабжению и водоотведению путем нарушения порядка, предусмотренного частью 2 статьи 52 Закона о концессионных соглашениях, при рассмотрении запроса АО "Кировские коммунальные системы" о представлении материалов и документов, необходимых для подготовки предложения о заключении концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора, признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции антимонопольной службой Администрации было выдано предупреждение от 20.09.2019 N СП/82432/19, признанное законным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2020 по делу N А40-328082/2019.

Поскольку признаки нарушения антимонопольного законодательства Администрацией устранены не были, в соответствии с частью 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции было возбуждено дело N 10/01/15-98/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, в отношении довода Заявителя о фактическом устранении признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции по результатам исполнения Предупреждения ФАС России судом первой инстанции верно указано следующее.

В соответствии с Предупреждением ФАС России Администрации необходимо было повторно рассмотреть запрос АО "Кировские коммунальные системы" в соответствии с частью 2 статьи 52 Закона о концессионных соглашениях.

В силу части 2 статьи 52 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, участвующим в концессионном соглашении, либо муниципальным образованием, обязан представить в течение тридцати календарных дней по запросу лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, документы и материалы, указанные в пунктах 1. 4-8. 10-14 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях, а также сведения о составе имущества и обеспечить доступ для ознакомления указанного лица со схемой теплоснабжения, схемой водоснабжения и водоотведения.

Согласно части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в конкурсную документацию помимо условий, установленных статьей 23 настоящего Федерального закона, также включаются:

1)минимально допустимые плановые значения показателей деятельности концессионера и долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера в соответствии с частью 3 настоящей статьи;

4)объем полезного отпуска тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя или объем отпуска воды и (или) водоотведения в году, предшествующем первому году действия концессионного соглашения, а также прогноз объема полезного отпуска тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, прогноз объема отпуска воды и (или) водоотведения на срок действия концессионного соглашения;

5)цены на энергетические ресурсы в году, предшествующем первому году действия концессионного соглашения, и прогноз цен на энергетические ресурсы на срок действия концессионного соглашения;

6)потери и удельное потребление энергетических ресурсов на единицу объема полезного отпуска тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, на единицу объема отпуска воды и (или) водоотведения в году, предшествующем первому году действия концессионного соглашения (по каждому виду используемого энергетического ресурса);

7)величина неподконтрольных расходов, определяемая в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения (за исключением расходов на энергетические ресурсы, концессионной платы и налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций);

8)один из предусмотренных частью 2 настоящей статьи методов регулирования тарифов;

10)предельный (максимальный) рост необходимой валовой выручки концессионера от осуществления регулируемых видов деятельности, предусмотренной нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения, по отношению к предыдущему году;

11)иные цены, величины, значения, параметры, использование которых для расчета тарифов предусмотрено нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения;

12)копия подготовленного в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения отчета о техническом обследовании передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества;

13)копии годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за три последних отчетных периода организации, осуществлявшей эксплуатацию передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, в случае, если данная организация осуществляла эксплуатацию этого имущества в какой-либо момент в течение указанных периодов и была обязана вести бухгалтерский учет в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете;

14)размещаемые на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" копии предложений об установлении цен (тарифов), поданных в органы исполнительной власти или органы местного самоуправления, осуществляющие регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), за три последних периода регулирования деятельности организации, осуществлявшей эксплуатацию передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, в случае наличия таких предложений. Указанные в пунктах 1, 4-7, 9-11 настоящей части цены, величины, значения, параметры определяются в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения. Уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, участвующего в концессионном соглашении, представляет по запросу концедента в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения, цены, величины, значения, параметры, указанные в пунктах 1, 4-7, 9-11 настоящей части.

Вместе с тем, как следует из письма АО "РКС-Менеджмент", Администрация по результатам повторного рассмотрения запроса АО "ККС" не представила указанные сведения в полном объеме, а именно не представлены:

-сведения о составе и описании объектов водоснабжения и водоотведения, подлежащих созданию и (или) реконструкции (представлены не в полном объеме);

-копия подготовленного в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения отчета о техническом обследовании передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества;

-сведения о составе и описании земельных участков, на которых расположены объекты водоснабжения и водоотведения;

-сведения о плановых значениях показателей деятельности концессионера и долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера.

В отношении довода Заявителя о том, что в соответствии с частью 2 статьи 52 Закона о концессионных соглашениях Администрация не обязана представлять сведения о составе и описании объектов водоснабжения и водоотведения, суд правильно отметил, что такой довод Заявителя прямо противоречит буквальному толкованию указанной нормы, которая возлагает на Администрацию обязанность предоставить сведения о составе имущества.

Доводы Администрации о непредставлении иных сведений в связи с их отсутствием, как было верно отмечено судом первой инстанции, не могут являться основанием для вывода об устранении Администрацией признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции в связи со следующим.

Как указывает Администрация, действующим федеральным законодательством (части 3, 4 и 6 статьи 37 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" обязанность по проведению технического обследования сетей возложена на эксплуатирующие сети организации. Орган местного самоуправления в силу закона может быть привлечен к участию в таком обследовании, а также согласовать результаты такого обследования.

При этом, Администрация также ссылается на положения постановления Администрации города Кирова от 13.03.2015 N 951-п "Об организации работ по проведению технического обследования централизованных систем водоснабжения и водоотведения на территории МО "Город Киров", в соответствии с которыми гарантирующим организациям, осуществляющим водоснабжение и водоотведение на территории МО "Город Киров", рекомендовано обеспечить проведение технического обследования централизованных систем водоснабжения и водоотведения МО "Город Киров" в срок не позднее 01.12.2019 и, учитывая, что запрос Общества поступил 14.02.2019, Администрация полагает, что была вправе не представлять сведения относительно проведения технического обследования.

В отношении непредставления иных сведений Администрация самостоятельных доводов не приводит, ссылаясь на факт их отсутствия.

Вместе с тем указанные доводы суд первой инстанции обоснованно отклонил в связи со следующим.

Исходя из буквального толкования положений части 2 статьи 52 Закона о концессионных соглашениях, обязанность по предоставлению по запросу потенциального инвестора сведений, предусмотренных, в том числе, пунктами 4-6, 10-11 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашения, в любом случае возложена именно на Администрацию, как на уполномоченный орган, являющийся собственником муниципального имущества, выступающего в качестве объекта концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях орган местного самоуправления должен предоставить по запросу лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, копию подготовленного в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения отчета о техническом обследовании передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества.

Таким образом, Закон о концессионных соглашениях не предусматривает приведенного Администрацией основания для отказа в предоставлении информации.

Более того, согласно части 6 статьи 37 Закона о водоснабжении и водоотведении обязательное техническое обследование проводится не реже чем один раз в пять лет (один раз в течение долгосрочного периода регулирования).

В соответствии с частью 4 статьи 37 Закона о водоснабжении и водоотведении результаты технического обследования подлежат согласованию с органом местного самоуправления.

Согласно пункту 30 Требований к проведению технического обследования централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, в том числе, определение показателей технико-экономического состояния систем водоснабжения и водоотведения, включая показатели физического износа и энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, объектов нецентрализованных систем холодного и горячего водоснабжения, и порядка осуществления мониторинга таких показателей, утвержденных приказом Минстроя России от 05.08.2014 N 437/пр (далее- Требования), по итогам завершения технического обследования составляется акт технического обследования, содержащий результаты проведенного технического обследования, подписываемый уполномоченным лицом организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение.

Главой V Требований установлен порядок согласования результатов технического обследования с органами местного самоуправления, согласно которому, после подписания акта организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение, направляет его в двух экземплярах в орган местного самоуправления.

Согласование акта осуществляется путем его подписания уполномоченным представителем органа местного самоуправления, принимавшего участие в проведении технического обследования в соответствии с Требованиями, либо уполномоченным представителем органа местного самоуправления соответствующего поселения, городского округа.

Таким образом, Законом о водоснабжении и водоотведении и Требованиями установлено, что один раз в пять лет (один раз в течение долгосрочного периода регулирования) проводится обязательное техническое обследование, результаты которого направляются в орган местного самоуправления для согласования.

Учитывая, что техническое обследование производиться на регулярной основе, а также положения постановления Администрации от 13.03.2015 N 951-п, в соответствии с которыми гарантирующие организации ежеквартально до 10 числа месяца, следующего за отчетным кварталом, должны направлять в Администрацию акты технического обследования централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, содержащие сведения, установленные пунктом 30 приказа Минстроя России от 05.08.2014 N 437/пр, непредставление указанных сведения по запросу Общества, вопреки доводам Администрации, вызвано её бездействием.

Более того, на данный момент АО "ККС" сведения о техническом обследовании централизованных систем водоснабжения и водоотведения получены не были, таким образом, довод Заявителя о том, что 20.03.2020 Администрацией направлялась информация о необходимости проведения технического обследования объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения, также не опровергает вывод ФАС России о допущенном Администрацией бездействии.

Довод Заявителя о том, что непредставление вышеуказанных сведений не являлось препятствием для АО "ККС" для подготовки предложения о заключении концессионного соглашения, верно признан судом первой инстанции противоречившим Закону о концессионных соглашениях, поскольку, как следует из части 1 статьи 52 и части 4.2 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия. В соответствии со статьями 10, 42 Закона о концессионных соглашениях запрашиваемые АО "ККС" сведения составляют существенные условия концессионного соглашения.

Более того, заявленные Администрацией доводы о незаконности возбуждения дела N 10/01/15-98/2019 о нарушении антимонопольного законодательства связаны не с указанием Администрацией на фактическое устранение признаков нарушения антимонопольного законодательства, послуживших основанием для выдачи Предупреждения ФАС России, а с несогласием Администрации с наличием в действиях Администрации, выразившихся в ограничении (создании препятствий) доступа на рынок оказания услуг по водоснабжению и водоотведению путем нарушения порядка, предусмотренного частью 2 статьи 52 Закона о концессионных соглашениях, при рассмотрении запроса АО "ККС" о представлении материалов и документов, признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, доводы Администрации в данной части направлены на переоценку выводов Арбитражного суда города Москвы, изложенных в решении от 20.03.2020 по делу N А40-328082/2019, имеющих в силу положений частей 2, 3 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего дела, в соответствии с которыми вывод ФАС России о наличии в действиях Администрации признаков нарушения антимонопольного законодательства, признан законным и обоснованным.

Относительно доводов об отсутствии в действиях Администрации нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции коллегия установила следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению. устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции считается установленным.

Таким образом, для квалификации действий Администрации в качестве нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции необходимо установить, что данные действия привели или могли привести к ограничению конкуренции, а также отсутствие положений федерального закона, обязывающих Администрацию совершить данные действия.

ФАС России по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства было установлено, что Администрацией осуществлен комплекс действий по передаче муниципальных объектов водоснабжения и водоотведения в хозяйственное ведение МУП "Водоканал" при отсутствии намерений передать имущество по результатам конкурентных процедур, а также нарушен порядок, предусмотренный частью 2 статьи 52 Закона о концессионных соглашениях, при рассмотрении запроса АО "Кировские коммунальные системы" о представлении материалов и документов, необходимых для подготовки предложения о заключении концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора, что ограничило доступ на рынок оказания услуг по водоснабжению и водоотведению на территории муниципального образования "Город Киров" и, как следствие, привело к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению на территории города Кирова.

Осуществление указанного комплекса действий Администрацией подтверждается следующими обстоятельствами.

Консолидация объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения в составе имущества МУП "Водоканал".

На основании решения Кировской городской Думы от 25.04.2018 N 8/10 "О даче согласия на передачу имущества в хозяйственное ведение муниципальному унитарному предприятию "Водоканал", постановления Администрации от 19.07.2018 N 1891-п, актов о приеме- передаче имущества от 03.09.2018 N 231-284 с 04.09.2018 часть недвижимого имущества, находящегося в аренде АО "ККС", передана в хозяйственное ведение МУП "Водоканал".

В соответствии с решением Кировской городской Думы от 30.05.2018 N 9/15 "О даче согласия на реорганизацию муниципального унитарного предприятия "Водоканал" в форме присоединения к нему муниципального унитарного предприятия "Нововятский "Водоканал", муниципального унитарного многоотраслевого предприятия "Лянгасово", а также постановлением Администрации от 31.05.2018 N 1371-П "О реорганизации муниципального унитарного предприятия "Водоканал" в форме присоединения к нему муниципального унитарного предприятия "Нововятский "Водоканал", муниципального унитарного многоотраслевого предприятия "Лянгасово" проведена реорганизация МУП "Водоканал" путем присоединения к нему муниципальных унитарных предприятий города Кирова: МУП "Нововятский "Водоканал" и МУМП "Лянгасово".

В результате реорганизации имущество водопроводно-канализационного хозяйства, находящееся в хозяйственном ведении указанных предприятий, передано в МУП "Водоканал"1.

Согласно протоколу рабочего совещания с АО "ККС", состоявшегося 04.12.2018, на данном совещании озвучена позиция Администрации о планах по передаче всего имущества водопроводно-канализационного комплекса в хозяйственное ведение МУП "Водоканал".

На основании постановления Администрации от 25.12.2018 N 3372-п "О внесении изменений в постановление администрации города Кирова от 28.06.2013 N 2480-П" зона действия МУП "Водоканал" в качестве гарантирующего поставщика распространена на территории, входившие в зоны действия МУП "Нововятский "Водоканал" и МУМП "Лянгасово".

Также постановлением Администрации от 24.05.2019 N 1080-п МУП "Водоканал" с 01.08.2019 определено в качестве гарантирующей организации в отношении территорий, входивших в зону действия АО "ККС", а АО "ККС" исключено из состава гарантирующих организаций.

Согласно данным, отраженным в бухгалтерском балансе МУП "Водоканал" за 2017 год, объем основных средств организации по состоянию на 31.12.2017 составлял 190 024 тыс. руб. В 2018 году после присоединения МУП "Нововятский "Водоканал" и МУМП "Лянгасово", а также передачи имущества, ранее эксплуатировавшегося 000 "РЭП Костино", по состоянию на 31.12.2018 году объем основных средств МУП "Водоканал" составил 1 476 227 тыс. руб.

Согласно представленному уточненному плану финансово-хозяйственной МУП "Водоканал" на 2019 год и плановый период 2020-2021 годов, утвержденному постановлением Администрации от 17.12.2019 N 3076-п, на 2019 год выручка по виду деятельности "Водоснабжение" должна была составить 401 401 тыс. руб. при факте за 2018 год по данному виду деятельности 38 294 тыс. руб.; по водоотведению - планово в 2019 году 305 084 тыс. руб. при факте в 2018 году 31 338 тыс. руб.

На развитие производства согласно данному плану в 2018 году средства не тратились, тогда как, в 2019 году запланировано 93 603 тыс. руб., из них на новое строительство водопроводных и канализационных сетей запланировано 9 863 тыс. руб., а на организацию рабочих мест с 30.07.2019 года - 55 600 тыс. руб.

Как следует из бухгалтерского баланса МУП "Водоканал" на 30.09.2019 объем основных средств МУП "Водоканал" на указанную дату составил 2 397 798 тыс. руб.

Таким образом, с 2017 года объем основных средств МУП "Водоканал" был увеличен более чем в 12 раз - со 190 719 тыс. руб. до 2 397 798 тыс. руб.

По информации, представленной МУП "Водоканал" письмом от 06.03.2020 N 01-13/529, численность персонала МУП "Водоканал" с 01.01.2017 по 31.12.2019 изменилась более чем в 9 раз - со 116 человек до 1100 человек.

Более того, письмом от 12.10.2018 N 621-01-05ДМС Администрация признала нецелесообразным рассмотрение и согласование предложенных АО "ККС" инвестиционных мероприятий на муниципальных объектах водоснабжения и водоотведения в связи с планируемой передачей объектов, арендуемых АО "ККС", в хозяйственное ведение МУП "Водоканал" и развитием единого имущественного комплекса в рамках инвестиционной программы МУП "Водоканал.

Вместе с тем, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства представителями Администрации озвучена информация о том, что до настоящего времени инвестиционная программа МУП "Водоканал" не разработана и не утверждена.

Указанные обстоятельства, как верно отмечено судом первой инстанции, свидетельствует о том, что МУП "Водоканал" до консолидации имущества унитарных предприятий "Лянгасово" и "Нововятский "Водоканал", а также имущества, арендованного АО "ККС" и ООО "РЭП "Костино", не обладало необходимыми ресурсами для эксплуатации такого крупного имущественного комплекса, что не помешало Администрации пресечь намерения АО "ККС" заключить концессионное соглашение и передать крупный комплекс муниципального имущества без проведения торгов МУП "Водоканал".

При этом, доводы Заявителя о наличии у муниципального образования права на передачу имущества в хозяйственное ведение унитарному предприятию не коим образом не опровергает установленного ФАС России обстоятельства, связанного с передачей большинства объектов водоснабжения и водоотведения в хозяйственное ведение МУП "Водоканал" в отсутствие у последнего ресурсов для его обслуживания. Более того, вопреки выводам Заявителя, сам факт такой передачи не был квалифицирован ФАС России в качестве нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

По результатам анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению в городе Кирове по состоянию на 31.12.2019 количество хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке водоснабжения и водоотведения, сократилось до 13 по сравнению с 16 хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на указанном рынке по состоянию на 31.12.2018.

При этом, количество хозяйствующих субъектов, наделенных статусом гарантирующих организаций, осуществляющих холодное водоснабжение и водоотведение на территории муниципального образования "Город Киров", сократилось с 12 организаций (по состоянию на 01.01.2018) до 8 организаций (по состоянию на 31.12.2019).

Доводы Заявителя о несостоятельности анализа состояния конкуренции, основанные на том обстоятельстве, что антимонопольным органом не было доказано, что именно в результате действий Администрации произошло сокращение количества хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, обосновано не приняты судом первой инстанции, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Исходя из представленной Заявителем информации, передача имущества в хозяйственное ведение МУП "Водоканал" осуществлялась на основании принятых Администрацией решений.

Довод Администрации о том, что объекты централизованных систем водоснабжения и водоотведения, находящиеся во владении ООО "РЭП "Костино", были переданы в хозяйственное ведение МУП "Водоканал" в связи с банкротством арендодателя- ООО "ЖК "Московский тракт", как верно указано судом первой инстанции, не опровергает выводов ФАС России о возможности заключения договоров аренды с ООО "РЭП "Костино", которое осуществляло непосредственное использование указанных объектов.

Вместе с тем, утверждение Администрации об отсутствии изменений в состоянии конкуренции в связи с реорганизацией МУП "Нововятский Водоканал", МУП "Лянгасово" в МУП "Водоканал", противоречит пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым одним из признаков ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Действия Администрации направлены на ограничение возможности представления объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения, на основе конкурентных процедур.

Администрация неоднократно отказывала АО "ККС" в возможности получения прав владения и (или) пользования в отношении объектов водоснабжения и водоотведения на основании концессионного соглашения, что в полной мере доказано ответчиком.

В отношении довода Заявителя о том, что ФАС России неверно сделан вывод об отказе в заключении концессионного соглашения на основании действующих договоров аренды, судом установлено, что указанного вывода Решение ФАС России не содержит, а указание Администрации на страницы 2 и 3 Решения ФАС России не свидетельствует об обратном, поскольку в данной части Решения ФАС России изложено содержания заявления группы компаний "Российские коммунальные системы", а не мотивированные выводы антимонопольного органа. Вместе с тем Администрация в обоснование данного довода самостоятельно указывает на наличие данного факта.

Также в рамках рассмотрения дела ФАС России проведен осмотр сайта https://torgi.gov.ru/, по итогам которого установлено, что по состоянию на 26.05.2020 года на сайте https://torgi.gov.ru/ в разделе, посвященном планированию заключения концессионных соглашений отсутствует утвержденный в 2020 году перечень объектов, находящихся в собственности муниципального образования "Город Киров", в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений в 2020 году, что также свидетельствует об отсутствии у Администрации намерения заключить концессионное соглашение в отношении муниципальных объектов водоснабжения и водоотведения.

Вместе с тем, довод Заявителя о том, что перечень объектов водоснабжения и водоотведения не был опубликован, поскольку в нарушение части 3 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях Администрацией не был сформирован и утвержден перечень объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения, лишь подтверждает вывод ФАС России об отсутствии у Администрации намерения предоставлять указанные объекты на конкурентной основе.

Ссылку Администрации на положения частей 4.7, 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку при обращении АО "ККС" с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении объектов, предложение о заключении концессионного соглашения в отношении которых не было опубликовано, Администрация письмом от 14.03.2019 N 1768-02-05 сообщила об отсутствии намерений в заключении концессионных соглашений в отношении объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения.

Таким образом, вопреки доводам Заявителя, ФАС России пришел к обоснованному выводу, что комплекс действий Администрации, выразившихся в консолидации в рамках имущественного комплекса МУП "Водоканал" объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения, отсутствие намерений и осуществление препятствий в заключении в отношении данных объектов концессионных соглашений с иными хозяйствующими субъектами, привел к сокращению количества хозяйствующих субъектов действующих на товарном рынке, к сокращению объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения, находящихся во владении у не входящих в группу лиц МУП "Водоканал" хозяйствующих субъектов и ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок услуг водоснабжения и водоотведения.

Учитывая изложенное, ФАС России правомерно квалифицировал действия Администрации в качестве нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В отношении доводов о незаконности Предписания ФАС России коллегия установила следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает ответчику предписание, которое в силу пункта 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции направлено на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

Статьей 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено полномочие антимонопольного органа выдавать обязательные для исполнения предписания, в том числе, о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Из содержания данных норм следует, что антимонопольный орган самостоятельно определяет действия, которые необходимо совершить для прекращения нарушений антимонопольного законодательства.

Таким образом, в связи с тем, что на момент принятия Решения ФАС России нарушение антимонопольного законодательства со стороны Администрации прекращено не было, ФАС России было принято решение о выдаче предписания о прекращении нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции путем совершения определенных в нем действий.

Доводы Заявителя о том, что Предписание понуждает Администрацию к заключению концессионного соглашения и нарушает свободу заключения договора, являются несостоятельными, поскольку оно не содержит требований о заключении Администрацией концессионных соглашений в отношении определенного имущества, с определенными хозяйствующими субъектами, а направлено на обеспечение доступа хозяйствующих субъектов на рынок оказания услуг по водоснабжению и водоотведению, в границах муниципального образования "Город Киров".

Довод Заявителя о необоснованности указания в Предписании на объекты централизованных систем горячего водоснабжения является несостоятельным, поскольку в соответствии с Решением ФАС России действия Администрации привели к ограничению конкуренции на рынке услуг водоснабжения и водоотведения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 2 Закона о водоснабжении и водоотведении водоснабжение также включает в себя приготовление, транспортировку и подачу горячей воды абонентам с использованием централизованных или нецентрализованных систем горячего водоснабжения.

На основании изложенного, суд пришел к верному выводу, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа законны и обоснованны, в связи с чем, отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований.

Учитывая изложенные обстоятельства, коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Изложенные в ней доводы, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права и оценкой доказательств, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2020 по делу N А40-145589/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова