Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2021 г. N 09АП-72597/20 по делу N А40-123818/2019

г. Москва

25 января 2021 г.

Дело N А40-123818/19

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ОЛАДОН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2020 по делу N А40-123818/19

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Оладон"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица:1)РОСРЫБОЛОВСТВО, 2)Пак Син Гир, 3)"SAJODAERIM CORPORATION"

о признании незаконным заключения

в присутствии:

от заявителя:	Решетникова С.Б. по дов. от 31.07.2020;
от заинтересованного лица:	Соловьев П.А. по дов. от 21.02.2020;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2. Решетникова С.Б. по дов. от 22.06.2020; 3. Решетникова С.Б. по дов. от 31.07.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Оладон" (далее- заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным заключения Федеральной антимонопольной службы (далее- антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов N СП/13175/19 от 21.02.2019 г.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.10.2020 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт.

От антимонопольного органа в материалы дела поступили письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель РОСРЫБОЛОВСТВА в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

Представитель заявителя и третьих лиц поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не усматривает правовых и фактических оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом, заявитель является хозяйствующим обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, так как осуществляет деятельность по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, имеющую стратегическое значение согласно п.40 ст.6 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Деятельность по добыче (вылову) водных биологических ресурсов фактически осуществляется заявителем на основании приказов Федерального агентства по рыболовству (Росрыболовства), распределяющих квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов для осуществления промышленного рыболовства на континентальном шельфе Российской Федерации от 10.12.2010 N 1019; от 07.12.2011 N 1213; от 04.12.2012 N 986; от 22.11.2013 N 893; от 03.12.2014 N931; от 10.12.2015 N 926; от 09.12.2016 N 799; от 13.12.2017 N 858; от 24.12.2018 N 761; договоров о закреплении квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов между Федеральным агентством по рыболовству и Заявителем от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2578; от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2580; разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, выданных Амурским территориальным управлением Федерального агентства по рыболовству, от 27.05.2014 N2720140103962702; от N2720140103972702; от 27.05.2014 N2720140103982702; от 26.12.2014 N 2720150100042702; от 14.09.2015 N2720150114192702; от 14.09.2015 N2720150114202702; от 21.12.2015 N 2720160100432702; от 21.12.2015 N2720160100442702; от N2720160100452702; от 21.12.2015 N2720160102192702; от 21.12.2015 N2720160102202702; от 30.12.2016 N2720170100872702; от 30.12.2016 N2720170100882702; от 30.12.2016 N 2720170100892702.

Иностранная компания "SAJO INDUSTRIES CO., LTD", зарегистрированная в Налоговом управлении г.Содэмун, Республика Корея, под регистрационным номером 110111-0112328, является участником заявителя с долей в уставном капитале в размере 49% с 25.02.2014 по настоящее время (далее - иностранный инвестор).

Федеральной антимонопольной службой 21.02.2019 было вынесено заключение о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В заключении заинтересованное лицо пришло к выводу о нахождении заявителя под "контролем" иностранного инвестора. К данному выводу антимонопольный орган пришел ввиду того, что посчитал, что иностранный инвестор фактически имеет "возможность блокировать решения органов управления" (т.е. препятствовать принятию таких решений) заявителя.

Так, по п.10.6 Устава заявителя общее собрание участников признается правомочным, если на нем присутствуют участники, обладающие в совокупности более 60 процентов голосов.

Соответственно, при распределении долей в уставном капитале заявителя в размере 51% у Пак Син Гира и 49% у иностранного инвестора, каждый из участников имеет возможность влиять на правомочность собрания и возможность принятия решений в целом.

Таким образом, предпринимательская деятельность заявителя, по мнению заинтересованного лица, зависит от действий иностранного инвестора.

Не согласившись с указанным заключением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно частям 2, 3 статьи 11 Федерального закона от 20.12.2004 N166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее- Закон о рыболовстве) юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 года N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ).

В силу пункта 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве, в случае если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права, осуществляется принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Пунктом 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 502 от 03.06.2016 предусмотрено, что основанием для принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов применительно к указанному выше основанию является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о рыболовстве понятие "иностранный инвестор" используется в данном законе в значении, указанном в части 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ (в редакции на момент спорных правоотношений) понятие "иностранный инвестор" используется в данном законе в значении, указанном в статье 2 Федерального закона от 9 июля 1999 года N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее- Закон N 160-ФЗ). Также данное нормой предусмотрено, что в целях данного закона иностранными инвесторами признаются находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации.

В силу абзаца второго статьи 2 Закона N 160-ФЗ к иностранным инвесторам относятся иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

Пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 57-ФЗ предусмотрено, что хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение считается находящимся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, в случае если иностранный инвестор или группа лиц, в которую он входит, имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал данного общества.

Согласно приказам Росрыболовства от 10.12.2010 N 1019, от 07.12.2011 N 1213, от 04.12.2012 N 986, от 22.11.2013 N 893, от 03.12.2014 N 931, от 10.12.2015 N 926, от 09.12.2016 N 799, от 13.12.2017 N 858, от 24.12.2018 N 761 Общество находилось в числе лиц, которым распределялись квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов для осуществления промышленного рыболовства на континентальном шельфе Российской Федерации.

Согласно информации, представленной Амурским территориальным управлением Федерального агентства по рыболовству письмом от 14.02.2017 N N 02/40944, у ООО "Оладон" имеются договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов (договоры: от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2578, от 08.06.2011 ФАР-РЭ-2580), а также разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

По информации, полученной от Амурского территориального управления Федерального агентства по рыболовству, а также в соответствии с указанными приказами Росрыболовства ООО "Оладон", получая на регулярной основе разрешения и квоты на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, фактически осуществляет вылов различных видов водных биологических ресурсов (минтай, треска, палтус и т.д.) в Чукотской и Западно-Беринговоморской зонах.

Таким образом, Общество в соответствии с пунктом 40 статьи 6 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее -Закон N 57-ФЗ) является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В связи с тем, что оно осуществляет деятельность, имеющую стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, на него распространяются положения Закона N 166-ФЗ и Закона N 57-ФЗ.

Общество было создано на основании решения N 1 единственного участника (Пак Син Гир) от 16.07.2010. Решением N 5 единственного участника ООО "Оладон" от 01.10.2010 в состав участника Общества принята компания SAJODAERIM CORPORATION (зарегистрировано в Налоговом управлении ВАНФО, Республика Корея, регистрационный номер 11-0111-0042278), а также увеличен уставный капитал.

Размеры долей участников ООО "Оладон" в связи с принятием нового участника и изменением размера уставного капитала составили: Пак Син Гир - 51% и SAJODAERIM CORPORATION - 49%.

В соответствии с протоколом общего собрания участников ООО "Оладон" от 17.01.2013 компания SAJODAERIM CORPORATION продала свою долю в размере 49% в уставном капитале ООО "Оладон" Пак Син Гиру.

В соответствии с пунктом 7.1 устава ООО "Оладон", утвержденного протоколом общего собрания участников Общества от 10 сентября 2015 г., участник Общества имеет право в порядке, предусмотренном уставом и действующим законодательством:

-участвовать в управлении делами Общества;

-участвовать в распределении полученной Обществом прибыли;

-получать информацию о деятельности Общества, знакомиться с данными бухгалтерского учета и другой финансово-хозяйственной документацией, иной документацией, не мешая при этом нормальной деятельности Общества;

- избирать и быть избранным в органы управления и контрольные органы Общества;

-продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли или части доли в уставном капитале Общества одному или нескольким участникам Общества в порядке, предусмотренным законодательством Российской Федерации и уставом;

-вносить дополнительные взносы в порядке и способом, установленным решением участников;

-получать в приоритетном порядке продукцию (работы, услуги), производимые или приобретенные Обществом, в том числе и по льготным ценам;

-получить в случае ликвидации Общества часть его имущества, оставшуюся после расчетов с кредиторами, пропорционально своей доле в уставном капитале, а в случае невозможности выдела причитающейся участнику части имущества в натуре получить его стоимость;

-в любое время выйти из Общества путем отчуждения своей доли Обществу независимо от согласия других его участников;

- осуществлять иные права.

В соответствии с пунктом 10.6 Устава собрание участников признается правомочным, если на нем участвуют участники, обладающие в совокупности более 60 процентов голосов, за исключением случаев, когда для принятия решения требуется единогласное голосование всех участников Общества.

Согласно части 1 статьи 181.2 ГК РФ решение собрания считается принятым, если за него проголосовало большинство участников собрания и при этом в собрании участвовало не менее пятидесяти процентов от общего числа участников соответствующего гражданско-правового сообщества.

Как следует из части 1 статьи 43 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований настоящего Федерального закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению участника общества, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против оспариваемого решения.

Тем не менее, Заявитель считает, что указанные обстоятельства не свидетельствуют о подконтрольности ООО "Оладон" иностранному инвестору, так как иностранный инвестор получил возможность блокировать решения органов управления Общества, но при этом не может навязывать свою волю. Заявитель считает понятие блокировки и контроля не тождественными в понимании Закона N 57-ФЗ.

Вместе с тем, как правильно отметил суд первой инстанции, согласно пункту 6 части 1 статьи 7 Закона N 57-ФЗ к сделкам, подлежащим предварительному согласованию в соответствии с Законом N 57-ФЗ, относятся иные сделки, соглашения, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

В результате владения SAJODAERIM CORPORATION 49 % долей ООО "Оладон" сложилась следующая ситуация.

Все решения на общем собрании участников ООО "Оладон" принимаются квалифицированным большинством голосов, принимающих участие в собрании, в количестве 60 %. То есть без голосов SAJODAERIM CORPORATION решения приниматься не могут.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о нахождении Общества под контролем иностранного инвестора, поскольку иностранный инвестор (компания SAJODAERIM CORPORATION, зарегистрированная в Республике Корея), имея "возможность блокирования решения органов управления", фактически имеет право (исходя из положений Устава) определять решения, принимаемые ООО "Оладон", в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отклонил довод Общества об отсутствии контроля иностранного инвестора, как противоречащий прямому указанию Закона N 57-ФЗ.

Помимо этого, Заявитель указывает, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 57-ФЗ для установления контроля иностранному инвестору необходимо прямо или косвенно распоряжаться более чем 50 % общего количества голосов в стратегическом обществе.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 57-ФЗ установлены признаки нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем иностранного инвестора, согласно которым контроль иностранного инвестора может быть установлен не только на основании права распоряжения прямо или косвенно более чем 50 % общего количества голосов в стратегическом обществе, но и по иным основаниям (в том числе, и по предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 5 Закона N57-ФЗ основанию, согласно которому лицо считается находящимся под контролем иного лица (контролирующего лицо), в случае если контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности), которые и были выявлены ФАС России и изложены в Заключении.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о фактическом отсутствии свободы экономической деятельности в осуществлении Обществом своей предпринимательской деятельности по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, поскольку фактически результаты его предпринимательской деятельности, выраженные в получении дохода от продажи рыбопродукции, зависят от действий иностранной компании, которая является юридическим лицом, учрежденным и действующим в соответствии с законодательством Республики Корея.

В этой связи выводы, содержащиеся в оспариваемом заключении относительно нахождения общества под контролем иностранного инвестора являются правомерными, в связи с чем, обществу обоснованно отказано в удовлетворении заявлении.

При таких данных, апелляционный суд не усматривает законных оснований для удовлетворения жалобы и отмены судебного акта.

Иные доводы, изложенные в жалобе, также не свидетельствуют о наличии оснований для отмены обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2020 по делу N А40-123818/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева