Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2021 г. N 09АП-71844/20 по делу N А40-46735/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 11 июня 2021 г. N С01-649/2021 по делу N А40-46735/2020 настоящее постановление отменено

г. Москва

27 января 2021 г.

Дело N А40-46735/20

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Птанской,

судей О.Н. Лаптевой, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Арт Продакшн Групп"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 октября 2020 года

по делу N А40-46735/20, принятое судьей Мищенко А.В.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Арт Продакшн Групп"

(ОГРН: 5167746206975; юр. адрес: 127051, г. Москва, пер. Сухаревский М., д. 9, стр. 1, пом. I, ком. 11)

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания"

(ОГРН: 1027700310076; юр. адрес: 125040, г. Москва, ул. Ямского Поля 5-я, д. 19-21)

третьи лица: ООО "Новая компания "Авангард Плюс", ООО "Ист Ньюс"

о взыскании 400 000 рублей

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Смоленцев А.К. по доверенности от 07.10.2016

от ответчика: извещен, представитель не явился

от третьих лиц: от ООО "Новая компания "Авангард Плюс" - извещен, представитель не явился; от ООО "Ист Ньюс" - извещен, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Арт Продакшн Групп" (далее - ООО "Арт Продакшн Групп", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Федеральному государственному унитарному предприятию "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания" (далее - ФГУП "ВГТРК", ответчик) о взыскании 400 000 рублей компенсации за публичное бездоговорное использование фотографии В.С. Высоцкого, В.С. Высоцкого с Мариной Влади.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены ООО "Новая компания "Авангард Плюс", ООО "Ист Ньюс".

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26.10.2020 исковые требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции взыскал с ответчика 80 000 рублей компенсации, в удовлетворении остальной части иска - отказал.

Истец не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование доводов жалобы, заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции 18.01.2021 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Ответчик и третьи лица представителей в судебное заседание не направили, извещены.

Повторно рассмотрев дело в отсутствие представителей не явившихся лиц по правилам статей 123, 156, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя истца, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2020 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, ООО "Арт Продакшн Групп" является правообладателем исключительного права на все фотографические произведения, авторства Плотникова В.Ф., в том числе на фотографии: B.C. Высоцкого и фотографии В.С. Высоцкого с Мариной Влади на основании договора об отчуждении исключительного права N 1 от 03.11.2016.

Данный факт подтверждается решением Арбитражного суда города Москвы и кассационным определением Суда по интеллектуальным правам по гражданскому делу N А40-152765/17.

Верховный Суд РФ в определении по делу N 305-ЭС18-17745 от 12.11.2018, подтвердил факт наличия исключительного права на фотографии авторства В Ф. Плотникова на основании договора об отчуждении исключительного права N 1 от 03.11.2016 за истцом - ООО "Арт Продакшн Групп".

Истец, в лице Смоленцева А.К., обнаружил и направил 30.09.2019 года претензию N 30/09/Т122/2019 по факту нарушения исключительного права на принадлежащем сайте ФГУП "ВГТРК" (ответчик) в сети "Интернет", размещенного по и ссылке: http://russia.tv на фотографии, а также по неправомерной выдаче коммерческих лицензий на использование фотографий третьим лицам без разрешения правообладателя.

Факт использования ответчиком 2 фотографий, авторства Плотникова В.Ф., исключительное право на которые принадлежит истцу, подтверждается в порядке ст. 102 и 103 ФЗ "Закона о Нотариате РФ" - нотариальным протоколом осмотра письменных доказательств в сети "Интернет", зарегистрированного в реестре N 77/82-y/77-2020-3-104 от 27/01/2020 года).

В соответствии с ч. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

В силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

В силу положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Под творческой деятельностью фотографа следует понимать его действия по созданию результата интеллектуальной деятельности а именно выбор экспозиции, размещение объекта фотоснимка в пространстве, выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установка света и/или адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, подбор световых фильтров для объектива, выстановка выдержки затвора, настройка диафрагмы, настройка резкости кадра, проявление фотопленки (для пленочных фотоаппаратов), проявление фотографий (для пленочных фотоаппаратов), обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов), то процесс создания любой фотографии или видеозаписи обладает признаками творческой деятельности, представляющей собой фиксацию с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности.

С учетом положений ст. 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с п. 1 ст. 1300 Кодекса, считается его автором, если не доказано иное. Согласно п. 1 ст. 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Факт принадлежности фотографических произведений авторству Плотникова В.Ф., а также законность передачи их истцу были подтверждены в рамках вступивших в законную силу судебных актов, в том числе по делам N N А40-272230/18, А40-152765/17.

Суд по интеллектуальным правам по гражданскому делу N А38-10166/2018 установил, что Плотников В.Ф. на основании договора об отчуждении исключительного права N 1 от 03.11.2016 года передал обществу с ограниченной ответственностью "Арт Продакшн Групп" за вознаграждение исключительное право на все литературные, художественные, фотографические, иные произведения, когда-либо созданные автором, и которые будут им созданы в будущем, как обнародованные, так и не обнародованные (в том числе заготовки, фотографии в негативе, объекты, хранящиеся в архиве) и признал силу действия пункта 1.1. настоящего договора.

Верховный Суд РФ в своем определении по делу N 305-ЭС18-17745 от 12.11.2018 года подтвердил факт наличие исключительных прав на все фотографии авторства Плотникова В.Ф. у ООО "Арт Продакшн Групп"

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных тем же кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В случае неправомерного использования произведения, правообладатель вправе наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим ст. 1250, 1252, 1252 ГК РФ, вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда согласно ст. 1301 ГК РФ.

Истцом заявлено требование выплаты компенсации в размере 200 000 рублей за каждую из фотографий.

Вместе с тем в соответствии со ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Истец требует выплаты компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения.

В соответствии с п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 года N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" для подтверждения расчета и стоимости нарушенного права допускается представление данных о стоимости исключительного права, в том числе и из зарубежных источников. Организации по управлению правами в качестве одного из доказательств вправе привести ссылки на утвержденные ими ставки и тарифы в обоснование расчета взыскиваемой компенсации. Названные доказательства оцениваются судом по правилам об оценке доказательств и не имеют преимущества перед другими доказательствами.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца или товарного знака, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

В соответствии с п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 года N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252).

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 196 ГПК РФ, статья 168 АПК РФ), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3 части 2 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ).

Суд первой инстанции приходит к правомерному выводу о том, что исходя из указанных положений Гражданского кодекса РФ и их разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 года N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", основания для удовлетворения требований истца о взыскании компенсации в размере 400 000 рублей отсутствуют.

В обоснование исковых требований в качестве доказательства размера права истцом представлены копии судебных актов о взыскании компенсации за незаконное использование фотографий, принадлежащих истцу, а также копии соглашения об урегулировании претензий и релиз N б/н от 25.10.2016, лицензионный договор N 27318 от 27.07.2018 и соглашение об урегулировании претензий от 03.09.2018.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно отметил, что судебные акты и соглашения об урегулировании претензий не могут быть приняты во внимание в качестве доказательств, обосновывающих заявленный истцом размер компенсации, поскольку не являются документами, которые определяют цену, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, напротив, указанными документами установлен размер компенсации за незаконное использование произведения.

Лицензионный договор N 27318 от 27.07.2018 не может быть принят во внимание при определении размера компенсации за заявляемое истцом нарушение права, поскольку указанными договором предусмотрены иные способы использования фотографических произведений - воспроизведение на памятных монетах.

Иные документы, представленные в материалы дела, содержат сведения об иной стоимости права.

Так, договором об отчуждении исключительного права N 1 от 03 ноября 2016 года предусмотрено вознаграждение в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей за все произведения Плотникова В.Ф.

В соответствии с Актом N 1473 сдачи-приемки прав на фотоизображения от 31.10.2016 Лицензиаром (ООО "Ист Ньюс") передано Лицензиату (ООО "Новая Компания Авангард Плюс") фотоизображения Владимира Высоцкого автора В. Плотникова по стоимости 4 500 рублей.

Исходя из п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 года N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Таким образом, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности компенсации в размере 40 000 рублей за каждую фотографию.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают вышеизложенных выводов суда первой инстанции по существу заявленных требований и подлежат отклонению.

Так, довод апелляционной жалобы о произвольном изменении судом способа расчета компенсации противоречит фактическим обстоятельствам дела и основан на неверном толковании положений действующего законодательства РФ.

В соответствии со ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В настоящем деле истцом определен размер компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения.

Суд первой инстанции не изменял указанный порядок расчета, однако, критически оценил представленные истцом доказательства существования такой цены правомерного использования и определил ее с учетом всех представленных в дело документов.

Такой подход к определению размера компенсации соответствует официальному толкованию п. 3 ст. 1301 ГК РФ.

В соответствии с п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 года N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" для подтверждения расчета и стоимости нарушенного права допускается представление данных о стоимости исключительного права, в том числе и из зарубежных источников. Организации по управлению правами в качестве одного из доказательств вправе привести ссылки на утвержденные ими ставки и тарифы в обоснование расчета взыскиваемой компенсации. Названные доказательства оцениваются судом по правилам об оценке доказательств и не имеют преимущества перед другими доказательствами.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца или товарного знака, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

Суд первой инстанции принял во внимание, что в обоснование исковых требований в качестве доказательства размера права истцом представлены копии судебных актов о взыскании компенсации за незаконное использование фотографий, принадлежащих истцу, а также копии соглашения об урегулировании претензий и релиз N б/н от 25.10.2016, соглашение об урегулировании претензий от 03.09.2018, которые не могут быть приняты во внимание в качестве доказательств, обосновывающих заявленный истцом размер компенсации, поскольку не являются документами, которые определяют цену, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, напротив, указанными документами установлен размер компенсации за незаконное использование произведения.

Лицензионный договор N 27318 от 27.07.2018 не может быть принят во внимание при определении размера компенсации за заявляемое истцом нарушение права, поскольку указанными договором предусмотрены иные способы использования фотографических произведений - воспроизведение на памятных монетах.

Иные документы, представленные в материалы дела, содержат сведения об иной стоимости права.

Так, договором об отчуждении исключительного права N 1 от 03 ноября 2016 г. предусмотрено вознаграждение в размере 1 000 рублей за все произведения Плотникова В.Ф.

В соответствии с актом N 1473 сдачи-приемки прав на фотоизображения от 31.10.2016 Лицензиаром (ООО "Ист Ньюс") передано Лицензиату (ООО "Новая Компания Авангард Плюс") фотоизображения Владимира Высоцкого автора В. Плотникова по стоимости 4 500 рублей.

Оценив все указанные обстоятельства с их совокупности, суд первой инстанции посчитал, что стоимость правомерного использования спорных фотографий при сравнимых обстоятельствах составляет 20 000 рублей, в связи с чем размер компенсации, рассчитываемой по правилам п. 3 ст. 1301 ГК РФ, составляет 40 000 рублей за одну фотографию.

Указывая о единственно возможной, по мнению истца, цене правомерного использования фотографий, ООО "Арт Продакшн Групп" ссылается на нормы о преюдиции, которые неприменимы в спорных правоотношениях.

Очевидно, что цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель, не является обстоятельством, которое имеет преюдициальное значение для иных споров, в силу прямого указания закона на необходимость установления и оценки тех самых сравнимых обстоятельств, влияющих на нее.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2020 года по делу N А40-46735/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Е.А. Птанская

Судьи

О.Н. Лаптева Д.В. Пирожков