Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2021 г. N 09АП-68960/20 по делу N А40-30514/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 июня 2021 г. N Ф05-7852/21 настоящее постановление оставлено без изменения

25 января 2021 г.

Дело N А40-30514/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21.12.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.12.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.11.2020 г. (резолютивная часть от 16.10.2020 г.) по делу N А40-30514/2020

по спору с участием:

истец ООО "Группа В7" (ОГРН 1187746190301)

ответчик ООО "Людожик" (ОГРН 1122367005078)

о взыскании,

при участии:

от истца: Ермакова С.Ю. по дов. от 01.10.2019 г.,

от ответчика: Наконечный А.П. по дов. от 03.12.2020 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Группа В7" (заказчик) предъявило ООО "Людожик" (подрядчик) иск о взыскании по Договору подряда от 21.06.2019 г. N 1812 неотработанного аванса в размере 4 341 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 60 617,05 руб. за период по 17.02.2020 г. вкл., а также за период с 18.02.2020 г. до фактического погашения задолженности по ключевой ставке ЦБ РФ, действующей в соответствующие периоды.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 16.10.2020 г., изготовленным в полном объеме 06.11.2020 г. (т. 1 л.д. 70-72), иск удовлетворен.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 1 л.д. 78-83).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Условиями заключенного между ООО "Группа В7" (заказчик) и ООО "Людожик" (подрядчик) Договора подряда от 21.06.2019 г. N 1812 предусмотрено выполнение работ по изготовлению бетонных шлифованных полов на объекте "свиноводческий комплекс на 4 800 свиноматок (7-ая очередь) по адресу: РМ, Ковылкинский район, Мордовско-Вечкенинское сельское поселение".

Отношения сторон являются субподрядными.

Первоначальным заказчиком является ООО "Мордовский племенной центр (ИНН 50490116635).

Цена Договора согласована равной 78 662 084,70 руб.

Заказчик уплатил подрядчику аванс 4 341 000 руб.

Работа подлежала выполнению в срок до 15.10.2019 г.

В соответствии с п. 5.2. Договора заказчик в течение 10 дней с даты получения уведомления от подрядчика о готовности результата работ и исполнительной документации по соответствующему этапу работ обязан принять результат работ и подписать акты по форме КС-2, КС-3, направленные подрядчиком, или направить мотивированный отказ от его подписания.

Заказчик указывает, что ни в установленный Договором срок, ни после его наступления подрядчик заказчику результат работ не предъявил, фактически работа не выполнена, в связи с чем заказчик письмом исх. от 28.11.2019 г. заявил об отказе от Договора и установил подрядчику срок 7 рабочих дней для сдачи результата работы; поскольку подрядчик заказчику результат работ так и не предъявил, заказчик обратился за судебным взысканием неотработанного аванса.

Подрядчик, возражая против иска, указал, что 08.09.2020 г. направил заказчику для подписания реестр исполнительной документации, Акты КС-2 от 10.02.2020 г. N N 1-5, от подписания которых заказчик необоснованно уклонился.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований заказчика и необоснованности возражений подрядчика.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом соглашается.

Подрядчиком в материалы дела не представлено доказательств фактического выполнения работ, поименованных в спорных КС-2.

В суде апелляционной инстанции подрядчик заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (Актов освидетельствования скрытых работ).

Данные документы судом апелляционной инстанции приобщены и исследованы.

Ни один из представленных подрядчиком Актов освидетельствования скрытых работ не подписан заказчиком.

При этом доказательств того, что подрядчик вызывал заказчика на освидетельствование скрытых работ до того, как закрыть их последующими работами, в деле нет.

Тогда как спорные работы (устройство трубопроводов, обратная засыпка трубопроводов, разработка грунта под трубопроводы, устройство основания из песка, устройство песчаной засыпки под днища ванн, устройство основания из профилированной мембраны под днища ванн, армирование, установка опалубки, устройство деформационных швов днища ванн, бетонирование днища ванн, др.), являются именно скрытыми и в настоящее время визуальным осмотром не может быть подтвержден факт их выполнения надлежащим образом, в т.ч. в предусмотренном Договором объеме, и использованием предусмотренных Договором материалов.

При этом подрядчик не запрашивал у вышестоящего заказчика сведения о том, принял ли последний соответствующие работы от промежуточного заказчика.

В суде апелляционной инстанции подрядчик заявил ходатайство о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

В удовлетворении данного ходатайства отказано в силу того, что, как указано выше, визуальным осмотром не может быть удостоверено обстоятельство выполнения спорных работ, а возможность проведения экспертизы с применения методик исследования, влекущих частичное повреждение объекта исследования, для получения непосредственного доступа к скрытым работам, подрядчик не обеспечил.

Так, в представленном подрядчиком согласии кандидатур экспертов отсутствует указание на готовность в ходе экспертизы обеспечить силами экспертов или третьих лиц проведение работ по вскрытию строительных конструкций, а также последующих восстановительных работ для приведения объекта исследования в первоначальное состояние; отсутствует указание на то, чьими силами будет проводиться соответствующие работы, какова их стоимость.

Также в представленном подрядчиком согласии кандидатур экспертов отсутствует указание на то, что предложенная стоимость экспертизы определена с учетом необходимости в ходе экспертизы вскрывать строительные конструкции и затем восстанавливать повреждения.

Подрядчик не обращался к первоначальному заказчику за получением технических условий доступа к скрытым работам для их исследования.

Тогда как определение стоимости скрытых работ без их полного или частичного вскрытия, учитывая, что, как указано выше, подрядчик не предъявлял заказчику скрытые работы на освидетельствование, невозможно.

Таким образом, подрядчик не доказал обстоятельств, которые бы свидетельствовали о возникновении у него права требования к заказчику оплаты стоимости работ в определенном размере, т.е. отработку аванса полностью или в части.

Ссылка подрядчика на необходимость уменьшения аванса на стоимость приобретенных подрядчиком материалов по товарной накладной от 14.11.2019 г. N 191114-01 на сумму 4 341 000 руб., является необоснованным, поскольку подрядчиком не доказан факт передачи указанных материалов заказчику, учитывая, что товарная накладная заказчиком не подписана.

При этом перечисленные в товарной накладной материалы не относятся к тем, что предусмотрены Сметой к Договору, а относятся к инструментам и оборудованию.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности требований подрядчика и отказе в их удовлетворении.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.11.2020 г. по делу N А40-30514/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Тетюк В.И.