Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2021 г. N 09АП-76701/20 по делу N А40-80847/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 июня 2021 г. N Ф05-9648/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 января 2021 г.

Дело N А40-80847/20

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2020 по делу N А40-80847/20, по иску МИНОБОРОНЫ РОССИИ (ОГРН 1037700255284) к ответчику ФГУП "ГВСУ N 12" (ОГРН 1025004058639) о взыскании 123 257 037,12 руб.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Шелепа В.С. по доверенности от 27.12.2019,

от ответчика: Кустова Е.Н. по доверенности от 29.12.2020.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФГУП "ГВСУ N 12" о взыскании суммы неустойки по государственному контракту от 24.08.2016 г. N 1617187390522090942000000 в размере 123 257 037,12 руб.

Решением от 10.11.2020 в удовлетворении иска отказано.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ N 12" (Генподрядчик) заключен государственный контракт от 24.08.2016 N 1617187390522090942000000 (Контракт) на завершение строительства объектов Военного городка по адресу: г. Курган-Тюбе, Республика Таджикистан (шифр объекта Т-КТ).

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракт, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ") (далее - работы).

Пунктом 5.2. Контракта установлены сроки выполнения работ:

получение положительного заключения Государственной экспертизы Республики Таджикистан - 15.09.2016;

выполнение строительно-монтажных работ - 30.11.2016.

Дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 30.01.2017.

Ссылается, что в указанные сроки Генподрядчиком работы не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Согласно пункту 18.4 Контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Цена Контракта составляет 534 776 356,00 руб. (пункт 3.1 Контракта).

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х 1/300 х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени х количество дней просрочки.

Отмечает, что на 30.01.2017 работы Генподрядчиком не выполнены.

Просрочка исполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Республики Таджикистан) с 16.09.2016 по 30.11.2016 составляет 76 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Республики Таджикистан) составляет:

(534 776 356,00 руб. - 0) х 1/300 х 10,5% х 3 дня (с 16.09.2016 по 18.09.2016) = 561 515,17 руб.

(534 776 356,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 73 дня (с 19.09.2016 по 30.11.2016) = 13 012 891,33 руб.

Сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Республики Таджикистан) составляет: 561 515,17 руб. + 13 012 891,33 руб. = 13 574 406,50 руб.

По расчету истца, просрочка исполнения этапа работ выполнение строительно-монтажных работ с 01.12.2016 по 30.01.2017 составляет 61 день.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) составляет:

(534 776 356,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 61 день (с 01.12.2016 по 30.01.2017) = 10 873 785,91 руб.

Согласно пункту 13.13. Контракта выполнение всех обязательств Генподрядчиком (за исключением гарантийных), в том числе передачи Генподрядчиком свидетельства о государственной регистрации права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта, подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

По состоянию на 05.12.2018 обязательства по Контракту Генподрядчиком не исполнены, как следствие итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. М: 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х 1/300 х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени х количество дней просрочки.

Просрочка исполнения обязательств по выполнению работ с 31.01.2017 по 05.12.2018 составляет 674 дня.

Размер неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет:

(534 776 356,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 55 дней (с 31.01.2017 по 26.03.2017) = 9 804 233,19 руб.

(534 776 356,00 руб. - 0) х 1/300 х 9,75% х 36 дней (с 27.03.2017 по 01.05.2017) = 6 256 883,37 руб.

(534 776 356,00 руб. - 0) х 1/300 х 9,25% х 48 дней (с 02.05.2017 по 18.06.2017) = 7 914 690,07 руб.

(534 776 356,00 руб. - 0) х 1/300 х 9% х 91 день (с 19.06.2017 по 17.09.2017) = 14 599 394,52 руб.

(534 776 356,00 руб. - 0) х 1/300 х 8,5% х 42 дня (с 18.09.2017 по 29.10.2017) = 6 363 838,64 руб.

(534 776 356,00 руб. - 0) х 1/300 х 8,25% х 49 дней (с 30.10.2017 по 17.12.2017) = 7 206 111,40 руб.

(534 776 356,00 руб. - 0) х 1/300 х 7,75% х 56 дней (с 18.12.2017 по 11.02.2018) = 7 736 431,28 руб.

(534 776 356,00 руб. - 0) х 1/300 х 7,5% х 42 дня (с 12.02.2018 по 25.03.2018) = 5 615 151,74 руб.

(534 776 356,00 руб. - 0) х 1/300 х 7,25% х 175 дней (с 26.03.2018 по 16.09.2018) = 22 616 583,39 руб.

(534 776 356,00 руб. - 0) х 1/300 х 7,5% х 80 дней (с 17.09.2018 по 05.12.2018) = 10 695 527,12 руб.

Сумма неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет:

9 804 233,19 руб. + 6 256 883,37 руб. + 7 914 690,07 руб. + 14 599 394,52 руб. + 6 363 838,64 руб. + 7 206111,40 руб. + 7 736 431,28 руб. + 5 615 151,74 руб. + 22 616 583,39 руб. + 10 695 527,12 руб. = 98 808 844,71 руб.

Общий размер неустойки по государственному контракту от 24.08.2016 N 1617187390522090942000000 складывается из суммы неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом (п. 18.4 Контракта) и неустойки за просрочку исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом (п. 18.3 Контракта) и составляет: 13 574 406,50 руб. + 10 873 785,91 руб. + 98 808 844,71 руб. = 123 257 037,12 руб.

Согласно положениям статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с разделом 21 Контракта Государственным заказчиком в адрес Генподрядчика направлена претензия от 26.12.2018 N 207/8/214. Претензия оставлена без удовлетворения.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Возражая по существу заявленных требований, ответчик указывает, что не допустил нарушения условий Контракта.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Между ФГУП "ГВСУ N 13" (прежнее наименование ФГУП "ГУ "Инстрой" при Спецстрое России") (настоящее наименование ФГУП "ГВСУ N 12") и Министерством обороны Российской Федерации заключен Государственный контракт N 165187390522090942000000 от 24.08.2016 на завершение строительства объектов военного городка по адресу: г. Курган-Тюбе, Республика Таджикистан (шифр объекта Т-КТ) (далее Контракт).

В соответствии с реорганизацией в форме присоединения, произошедшей в отношении предприятий: ФГУП "ГВСУ N 13", выступившего в качестве присоединяемой организации к ФГУП "ГВСУ N 12", деятельность ФГУП "ГВСУ N 13" прекратилась с 29.12.2017, в связи с чем, в силу п. 2 ст. 58 ГК РФ, права и обязанности ФГУП "ГВСУ N 13" в порядке универсального правопреемства в полном объеме перешли к ФГУП "ГВСУ N 12".

Согласно условиям Контракта Истец осуществляет финансирование, обеспечение выполнения работ по проектированию и контроль за выполнением работ по проектированию, а Истец - разработку градостроительной документации в объёме, необходимом для получения разрешения на строительство и ввод Объекта (п. 2.1. Контракта).

Цена Контракта составляет 534 776 356 (пятьсот тридцать четыре миллиона семьсот семьдесят шесть тысяч триста пятьдесят шесть) рублей 00 копеек (НДС не облагается) (п. 3.1. Контракта). При этом распределение финансовых средств в пределах цены Контракта, предназначенных для выплаты Ответчиком Истцу, составляет:

- на 2016 год-лимиты бюджетных обязательств не предусмотрены (п. 3.1.1. Контракта);

- на 2017 год - 534 776 356 (пятьсот тридцать четыре миллиона семьсот семьдесят шесть тысяч триста пятьдесят шесть) рублей 00 копеек (НДС не облагается), (п. 3.1.2. Контракта).

Между Истцом и Ответчиком были подписаны Акты приемки законченного строительства объекта форма N КС-14 от 18.12.2019 Т-КТ-ИС-ЭП, от 18.12.2019 Т-КТ-Каз-71, от 18.12.2019 Т-КТ-Каз-72, что подтверждается письмом от 14.02.2018 N ФКП/ЦВ0/4-907.

Ответчиком в адрес Истца были направлены комплекты документов для закрытия объемов работ на суммы 69 312 978,00 руб. и 39 220 326,81 руб, что подтверждается письмами от 26.12.2017 N 50-5792, от 28.09.2018 N 35/3-4802, от 15.11.2018 N 35/3-5573, от 30.11.2018 N 35/3-5774, от 26.04.2019 N 35/3-1449.

До настоящего момента Истцом работы не оплачены и выполнялись за счет средств Ответчика, что в свою очередь уже говорит об отсутствии вины Ответчика.

Так, нарушение срока выполнения работ по Контракту было вызвано причинами, устранение которых зависело от заказчика строительства, что не позволило Ответчику выполнить обязательство в срок.

Согласно п. 2 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора,

В соответствии с п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.

Согласно условиям государственного контракта дата получения положительного заключения государственной экспертизы Республики Таджикистан установлена, как 15.09.2016 г.

Данный срок не соблюден по причине отказа в приеме документов в государственную экспертизу Республики Таджикистан, а именно в отсутствие правоустанавливающего документа на земельный участок.

Сертификат категории А N 0129990 выдан 23.06.2006 г. Министерству обороны Республики Таджикистан для размещения 191 полка. Данная войсковая часть расформирована в 2009 г. Сертификат на сегодняшний день не имеет юридической силы.

Решением протокола N 3 п. 7 от 20.17.2017 г. Согласительной комиссии, созданной в соответствии с "Соглашением между Республикой Таджикистан и Российской Федерацией о статусе и условиях пребывания российской военной базы на территории Республики Таджикистан от 5 октября 2012 г." определено, что право пользования земельным участком будет переоформлено Таджикской стороной за 201 российской военной базой в установленном порядке. При данных обстоятельства направление проектной документации в государственную экспертизу Республики Таджикистан было бы возможно только после получения сертификата на право пользования землей. Данный сертификат до настоящего момента не получен.

Данные обстоятельства подтверждаются сертификатом на право пользования землей и Протоколом заседания Согласительной комиссии Таджикистана

Пунктом 1 ст. 747 ГК РФ установлено, что заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Таким образом, вина в невозможности получения положительного заключения государственной экспертизы полностью лежит на Истце.

Условиями государственного контракта дата подписание итогового акта приемки выполненных работ определена - 30.01.2017 г.

Согласно положений Республики Таджикистан акты "разрешение на ввод в эксплуатацию" не могут быть подписаны и утверждены государственными структурами Республики Таджикистан без правоустанавливающих документов на земельный участок и получения положительной экспертизы Республики Таджикистан.

На основании приказа генерального директора ФКП "УЗКС МО РФ" N 11 от 03.02.2017 г. проведены контрольные обмеры выполненных видов работ.

По результатам контрольного обмера в адрес РУЗКС ЦВО ФГУП "ГВСУ N 13" направлены справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-2 и КС-3 на общую сумму 108,5 млн. рублей без учета НДС.

До настоящего времени справки не подписаны и не возвращены Ответчику.

Ко всему прочему, Акт КС-14, переданный Истцу в 2018 году, был им утерян, о чем свидетельствует представленная переписка.

Таким образом, вина в срыве сроков производства работ лежит полностью на Истце.

ВАС РФ указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС РФ признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Согласно Постановлению Президиума, ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Суды исходят из того, что при раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество.

Достаточных и допустимых доказательств, опровергающих установленные и фактические обстоятельства дела, а также доводы ответчика суду не представлено.

В силу положений ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

Согласно требованиям ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Таким образом, истец не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно иске суд отказал в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2020 по делу N А40-80847/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев