Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2021 г. N 09АП-71527/20 по делу N А40-161047/2020

г. Москва

27 января 2021 г.

Дело N А40-161047/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПОЛИПЛАСТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11. 2020 по делу N А40-161047/20

по заявлению ООО "ПОЛИПЛАСТ"

к ФАС России

третье лицо: ПАО "ПРОТОН-ПЕРМСКИЕ МОТОРЫ"

о признании недействительным решение

в присутствии:

от заявителя:	Солодков Е.В. по дов. от 19.12.2019;
от заинтересованного лица:	Мартынюк Е.В. по дов. от 18.09.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПОЛИПЛАСТ" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решение ФАС России N КГОЗ-246/20 от 19.08.2020 г.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "ПРОТОН-ПЕРМСКИЕ МОТОРЫ" (далее - третье лицо, заказчик)

Решением арбитражного суда 09.11.2020 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения антимонопольного органа, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ПАО "Протон-ПМ" в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) проводилась конкурентная закупка в форме электронного аукциона на право заключения контракта на поставку оборудования для нанесения электрохимических покрытий с выполнением сопутствующих работ/услуг в соответствии с техническим заданием.

13 июля 2020 года ООО "Полипласт" подало заявку на участие в указанном электронном аукционе. Заявке был присвоен номер 87.

11 августа 2020 года в единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru был опубликован протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N 0456000001120000007-4, согласно которому ООО "Полипласт" было отказано в допуске к участию в аукционе. Причина отказа: несоответствие информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, требованиям документации об аукционе (Отказ по п. 2 ч. 4 ст. 67 44- ФЗ), а именно - несоответствие количественных, функциональных и качественных характеристик, представленных участником, требованиям Раздела 8 "Техническая часть" документации об аукционе.

В качестве обоснования отказа Заказчик отметил, что параметр технического предложения, сделанного Участником, не соответствует техническим характеристикам в Техническом задании: объем удаляемого воздуха при открытой крышке в ванне снятия хрома (линия 2) в заявке указан в размере 2040 м.куб./ч., при этом требуемое значение - более 2040 м.куб./ч. Аналогичное замечание сделано в отношении ванны наполнения пленки в триэтаноламине (линия 5).

Действия Закупочной комиссии были оспорены в Федеральную антимонопольную службу России.

Решением Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа N КГОЗ-246/20 от 19.08.2020 г. жалоба ООО "Полипласт" от 12.08.2020 признана необоснованной.

Полагая решение незаконным, ООО "ПОЛИПЛАСТ" обратилось в арбитражный суд с настоящими заявленными требованиями.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 09.11.2020 в удовлетворении требований ООО "ПОЛИПЛАСТ" отказано.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

В силу пункта 5.3.9 Положения ФАС России рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

Согласно части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать: 1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); 2) при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг: а) наименование страны происхождения товара; б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Информация, предусмотренная подпунктом "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе установлено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 11.08.2020 N 0456000001120000007-4 (далее - Протокол от 11.08.2020) единой комиссией Заказчика принято решение об отказе Заявителю (порядковый номер заявки 87) в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, поскольку Заявителем в заявке на участие в Аукционе в пункте 48 раздела 2.2. "Линия 2" для показателя "Объем удаляемого воздуха при открытой крышке" указано "2040", в пункте 6 раздела 2.5 "Линия 5" для показателя "Объем удаляемого воздуха при открытой крышке" указано "1100", что не соответствует требованиям документации об Аукционе.

Согласно извещению о проведении Аукциона и документации об Аукционе объектом закупки является поставка оборудования для нанесения электрохимических покрытий с выполнением сопутствующих работ/услуг в соответствии с разделом 8 "Техническая часть" (приложение N 1 "Техническое задание" документации об Аукционе) (далее - Техническое задание).

Подпунктом "б" пункта 2.1.1.1 раздела 2 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе, инструкция по заполнению заявки на участие в электронном аукционе" документации об Аукционе установлено, что первая часть заявки на участие в Аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в документации об Аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

В пункте 48 раздела 2.2. "Линия 2" для показателя "Объем удаляемого воздуха при открытой крышке" Технического задания указано "более 2040", в пункте 6 раздела 2.5 "Линия 5" для показателя "Объем удаляемого воздуха при открытой крышке" Технического задания указано "выше 1100".

Согласно разделу 10 "Инструкция по заполнению заявки" документации об Аукционе если к значению показателя установлено требование "более", "выше", участниками в первой части заявки должно быть указано значение показателя превышающее установленное.

При этом Заявителем в пункте 48 раздела 2.2. "Линия 2" для показателя "Объем удаляемого воздуха при открытой крышке" Технического задания указано "2040", в пункте 6 раздела 2.5 "Линия 5" для показателя "Объем удаляемого воздуха при открытой крышке" Технического задания указано "1100".

Учитывая изложенное, вывод Комиссии ФАС России о том, что действия единой комиссии Заказчика, отказавшей Заявителю в допуске к участию в Аукционе, не противоречат Закону о контрактной системе, является законным и обоснованным.

Довод заявителя на обоснование своей правомерности на основании решения Комиссии ФАС России N КГОЗ-209/20 от 23.07.2020, а также на то обстоятельство, что Заказчиком установлена ненадлежащая инструкция по заполнению заявки, судом отклоняется как необоснованный.

Согласно части 4 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба на положения документации и (или) извещения о проведении электронных процедур может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах.

По истечении указанных в части 4 статьи 105 Закона о контрактной системе сроков обжалование положений закупочной документации осуществляется только в судебном порядке.

Окончание срока подачи заявок на участие в Аукционе - 13.07.2020. В срок до 13.07.2020 жалоба на положения документации об Аукционе в ФАС России от Заявителя не поступала. Подавая заявку на участие в Аукционе, Заявитель выразил свое согласие со всеми условиями закупочной документации, а также подтвердил, что у него не возникли трудности в трактовании положений инструкции по заполнению заявки.

Вместе с тем 20.07.2020 в ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия единой комиссии Заказчика (исх. N 999 от 20.07.2020, вх. N 125735-ЭП/20 от 20.07.2020), в которой Заявитель указывал на неправомерный отказ в допуске к участию в Аукционе. На наличие предполагаемых нарушений в документации об Аукционе Заявитель указал только после отказа ему в допуске к участию в Аукционе.

ООО "Полипласт" в заявлении, направленном в суд, выражает лишь свое несогласие с результатами такой закупки, оспаривая положения документации, с которой изначально согласился, с целью признания результатов закупки недействительными при отсутствии для того оснований.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего.

Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 Закона о контрактной системе.

В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Кроме того, пунктом 3.30 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Регламент) установлено, что "комиссия при рассмотрении жалобы проводит в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе и настоящим Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы.

Как уже отмечалось, 20.07.2020 в ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия единой комиссии Заказчика. Руководствуясь положениями пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, пункта 3.30 Регламента Комиссия ФАС России рассмотрела жалобу ООО "Полипласт" на действия единой комиссии Заказчика и осуществила внеплановую проверку всей закупки и приняла единое решение по делу N КГОЗ-209/20, которым в действиях Заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в действиях единой комиссии Заказчика - части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Таким образом, нарушение в действиях Заказчика пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе выявлено инициативно Комиссией ФАС России в ходе внеплановой проверки, от участников закупки жалоб на положения документации об Аукционе не поступало.

Также Заказчику выдано предписание об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 23.07.2020 N КГОЗ-209/20, которым Заказчику, единой комиссии Заказчика в том числе предписывалось отменить протоколы, составленные в ходе определения поставщика, единой комиссии Заказчика рассмотреть первые части заявок, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 23.07.2020 N КГОЗ-209/20, а также осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика.

Решением Комиссии ФАС России от 23.07.2020 N КГОЗ-209/20 установлено, что в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 16.07.2020 N 0456000001120000007-1 (далее - Протокол от 16.07.2020) единой комиссией Заказчика принято решение об отказе Заявителю (порядковый номер заявки 87) в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, поскольку Заявителем в пунктах 13, 20, 38 Таблицы 2 заявки на участие в Аукционе для товаров "ванна электрохимического обезжиривания", "гидропульт", "фильтровальная установка", а также в пунктах 41 и 43 Таблицы 3 заявки на участие в Аукционе для товаров "ванна хромирования" не представлены конкретные значения количества товаров.

Вместе с тем Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении первой части заявки на участие в Аукционе указывать информацию о количестве поставляемого товара, поскольку количество товара не является технической, функциональной и качественной характеристикой товара, а являются условием поставки, с которым участник согласился, подавая заявку на участие в закупке.

На основании изложенного, у единой комиссии Заказчика отсутствовали основания для отказа Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

Таким образом, решением Комиссией ФАС России по делу N КГОЗ-209/20 установлено только то, что отказывать в допуске к участию в Аукционе по причине не указания конкретного значения количества товара неправомерно. При этом во исполнение предписания Комиссии ФАС России по делу N КГОЗ209/20 единой комиссией Заказчика пересмотрены заявки участников с учетом решения Комиссии ФАС России N КГОЗ-209/20, ООО "Полипласт" отказано в допуске по иному основанию.

Суд отмечает, что в решении ФАС России N КГОЗ-209/20 указано в чем конкретно выразились недостатки инструкции по заполнению заявки: инструкция не позволяет определить участникам Аукциона какое именно значение показателя установленное со знак тире (-) необходимо указывать в заявках на участие в Аукционе.

При этом в соответствии с Протоколом от 11.08.2020 Заявителю не отказано в допуске к участию в закупке за неверное указание показателя установленного со знаком тире (-). Следовательно, ссылка ООО "Полипласт" на не установление Заказчиком надлежащей инструкции по заполнению заявки не может быть принята судом во внимание.

Таким образом, вопреки доводам Заявителя обжалуемое решение Комиссии ФАС России N КГОЗ-246/20 не противоречит решению Комиссии ФАС России N КГОЗ209/20. Оспариваемое решение Комиссии ФАС России не содержит каких-либо распоряжений и предписаний в отношении Заявителя, не предполагает совершение Заявителем каких-либо действий, не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают на Заявителя каких-либо обязанностей и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, довод заявителя о том, что единой комиссией Заказчика принято решение об отказе ему в допуске к участию в Аукционе в нарушение положений Закона о контрактной системе противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, по итогам Аукциона между Заказчиком и АО "Тамбовгальванотехника" имени С. И. Лившица заключен государственный контракт, следовательно, цель закупки достигнута. Заявителем не указано, как именно и какое принадлежащее Заявителю право ФАС России нарушила оспариваемым Решением, и как именно будет восстановлено его право в случае отмены Решения ФАС России.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласится.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2020 по делу N А40-161047/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов