Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2021 г. N 09АП-71800/20 по делу N А40-77952/2020

г. Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 апреля 2021 г. N Ф05-7311/21 настоящее постановление оставлено без изменения

01 февраля 2021 г.

Дело N А40-77952/20

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "НОВАТОР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2020 по делу N А40-77952/20

по заявлению АО "НОВАТОР" к 1) УФАС по г. Москве 2) ФАС России

третьи лица: 1) ООО "В.А.П." 2) ООО "КДК СТРОЙ"

о признании незаконным решение N 077/01/11-1573/2019;

при участии:

от заявителя:	Ковалев А.С. по дов. от 16.06.2020;
от заинтересованных лиц:	1.Шилепина И.И. по дов. от 28.12.2020; 2. Озерова Н.А. по дов. от 15.04.2020;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "НОВАТОР" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями: признать незаконным Решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу N 077/01/11-1573/2019 о нарушении антимонопольного законодательства от 05.12.2019 (с изменениями, внесенными решением апелляционной коллегии ФАС России от 28 февраля 2020 года по делу N СП-31641/20), которым АО Новатор (ИНН 7710023855, ОГРН 1037700012349) и ООО "В.А.П" (ИНН 7714585728 ОГРН 1057746021266) признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на аукционе в электронной форме с реестровым N 0373100087417000083; признать незаконным Решение апелляционной коллегии Федеральной антимонопольной службы от 28 февраля 2020 года N СП-31641/20, которым АО "НОВАТОР" и ООО "В.А.П" признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на аукционе в электронной форме с реестровым N 0373100087417000083.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2020 отказано АО "НОВАТОР" в удовлетворении заявления.

АО "НОВАТОР" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель АО "НОВАТОР" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представители Заинтересованных лиц в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, оспариваемым решением АО "Новатор" и ООО "В.А.П." признаны нарушившими н. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), путем заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на 2 аукционах в электронной форме с реестровыми N 373100087417000046, N 0373100087417000083. Обществам выдано предписание, которым на них возложена обязанность прекратить выявленное нарушение.

Решением апелляционной коллегии Федеральной антимонопольной службы от 28 февраля 2020 года N СП-31641/20 решение Московского УФАС России от 05.12.2019 по делу N 077/01/11-1573/2019 о нарушении антимонопольного законодательства изменено - АО "НОВАТОР" (ИНН 7710023855, ОГРН 1037700012349) и ООО "В.А.П" (ИНН 7714585728 ОГРН 1057746021266) признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на аукционе в электронной форме с реестровым N 0373100087417000083.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Как следует из материалов дела, основанием для проведения анализа соблюдения требований антимонопольного законодательства АО "Новатор", ООО "В.А.П.", ООО "СТРОЙ-СИТИ" и ООО "АСУС" при принятии участия в аукционах в электронной форме послужило заявление ООО "КДК СТРОЙ" (вх. N 28064- ЭП/18 от 04.06.2018), направленное также ФАС России письмом от 15.06.2018 исх. N РП/44287/18 (вх. N 30870-ЭП/18 от 19.06.2018), содержащее информацию о возможных признаках нарушения Закона о защите конкуренции в ходе проведения ФГБУ "ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ИНСТИТУТ ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ" (ИНН 7730036073) торгов с реестровым N 0373100087417000083.

Управлением были направлены запросы информации в адрес операторов электронных торговых площадок АО "Единая электронная торговая площадка", ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО "РТС-тендер", АО "Электронные торговые системы", АО "АГЕНТСТВО ПО ГОСЗАКАЗУ" и АО "Российский аукционный дом" от 18.06.2019 N ЕП/28867/19. В результате анализа сведений, представленных оператором электронной торговой площадки АО "ЕЭТП", Управлением выявлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях АО "Новатор", ООО "В.А.П.", ООО "СТРОЙ-СИТИ" и ООО "АСУС" в ходе электронного аукциона с реестровым N 0373100087417000083.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

На основании приказа Московского УФАС России от 12.04.2019 N 75 было возбуждено дело N 077/01/11-1573/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО "Новатор", ООО "В.А.П.", ООО"СТРОЙСИТИ" и ООО "АСУС".

УФАС по г. Москве в ходе анализа поступивших сведений установлено, что на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru 31.05.2017 и 15.10.2017 ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" были опубликованы 2 аукциона в электронной форме с реестровыми NN 0373100087417000046 и 0373100087417000083, предметами которых являлись: - ремонт спортивного зала; - ремонт входной группы и лифтовых холлов по адресу: г. Москва, Бережковская наб., д. 24, стр. 12.

В аукционе с реестровым N 0373100087417000046 приняли участие АО "Новатор" и ООО "В.А.П.", а в аукционе с реестровым N 0373100087417000083 - АО "Новатор", ООО "В.А.П.", ООО "СТРОЙ-СИТИ" и ООО "АСУС".

При этом, АО "Новатор" и ООО "В.А.П.", подав в ходе аукционов с реестровыми NN 0373100087417000046 и 0373100087417000083 по одному одинаковому ценовому предложению в 0,5% и 4,5% соответственно, отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы друг с другом. В результате снижение по рассматриваемым аукционам составило 0,5% и 4,5% от НМЦК.

ООО "СТРОЙ-СИТИ" и ООО "АСУС" в ходе участия в аукционе с реестровым N 0373100087417000083 отказались от подачи ценовых предложений. По итогам вышеуказанных аукционов: - АО "Новатор" заключило контракт на сумму 2 761 848,35 руб.; - ООО "В.А.П." на сумму 10 022 598, 94 руб.

Согласно представленным Торговой площадкой сведениям, антимонопольным органом установлено, что при проведении рассматриваемых аукционов подача заявок обществами осуществлялась в один день с разницей от 4 до 11 часов, при том, что участникам предоставлялась от 14 до 22 дней для подготовки и подачи заявок.

Кроме того, в результате анализа свойств файлов, полученных торговой площадкой от заявителя и третьего лица, поданных ими в рамках участия в рассматриваемых аукционах, установлено использование единых учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок ответчиков, а также совпадение дат и времени создания файлов.

Установлено, что учетные записи, на которых создавались и изменялись файлы, поданные заявителем и третьим лицом для участия в рассматриваемых аукционах, отличны от учетных записей файлов, размещенных заказчиком в составе аукционной документации. При этом, в результате анализа первых частей заявок Управлением установлено, что подготовкой заявок АО "Новатор" и ООО "В.А.П." на аукционе с реестровым N 0373100087417000083 занимался Солодовников Андрей Валерьевич.

Также УФАС по г. Москве было проанализировано и признано идентичным содержание файлов заявок ответчиков, а именно типа "Форма 2", в части предлагаемых для осуществления ремонтных работ материалов и их характеристик, при том, что заказчиком такие сведения не стандартизированы и конкретные показатели не предусмотрены. Использование единых учетных записей создания и изменения файлов заявок, идентичное содержание файлов, а именно "Форма 2", в части предлагаемых для осуществления строительных работ материалов и их характеристик, совпадение дат и времени создания и/или изменения файлов свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок АО "Новатор" и ООО "В.А.П." между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на рассматриваемые аукционы.

Тот факт, что заказчиком ни одна заявка не отклонена, косвенно свидетельствует о том, что обмен информацией между заявителем и третьим лицом осуществлялся в целях допуска их до аукциона.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к электронным аукционам возможна только в случае кооперации и консолидации; при этом, такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако, вопреки позиции заявителя, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия обществ возможны исключительно результате достигнутых договоренностей.

В рамках исполнения ООО "В.А.П." государственного контракта N 03-17-1564-30/39 от 25.12.2017, заключенного по итогам проведения рассматриваемого аукциона с реестровым N 0373100087417000083, ООО "В.А.П." заключил с АО "Новатор" договор субподряда N 29/12-17 от 29.12.2017 на сумму 10 022 598,94 руб., предметом которого являлись работы, связанные с ремонтом входной группы и лифтовых холлов по адресу: Бережковская наб., д 24, стр. 12. Таким образом, ООО "В.А.П." передал свои обязанности по исполнению государственного контракта АО "Новатор" через договор субподряда, что свидетельствует о номинальном участии ООО "В.А.П." в аукционе с реестровым N 0373100087417000083 в интересах АО "Новатор". Соответственно, закупочная процедура была проведена не в соответствии с принципами конкурентной борьбы между участниками торгов, а исключительно путем имитации подобной борьбы с целью поддержания на них цен.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов.

Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов. Поскольку Картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция ч. 1 ст. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п. п. 1 - 5 данной нормы Закона. Отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п. п. 1 - 5 ч. 1 названной статьи Закона.

Соответственно, разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Для квалификации действий участников торгов по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции достаточно лишь реальной угрозы наступления негативных последствий, что в рассматриваемом случае имело место, поскольку подобные действия заявителей могли привести к поддержанию цен на торгах и обеспечили победу конкретному лицу.

При таких данных ссылки заявителя на отсутствие каких-либо негативных последствий не имеют для рассматриваемого дела правового значения.

Угроза поддержания цены на торгах представляет собой не отсутствие снижения начальной максимальной цены, а возможное отсутствие соревнования участников торгов - отсутствие конкуренции. Цена, сформированная рассматриваемым способом, в любом случае сформирована неправомерно (неконкурентно), поскольку она фактически искусственно поддерживалась с противоправной целью, в связи с чем доводы заявителя о недоказанности антимонопольным органом поддержания цены расцениваются критически. Антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины проведения аукционов, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 N 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Названное постановление, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий (поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены), отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников.

Формулируя вывод о заключении и исполнении обществами антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из анализа поведения организаций, а именно совпадения учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы, идентичности координат, использования единой инфраструктуры и координации действий, активного поведения в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 года, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи. Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

О достоверности представленных антимонопольным органом документов и материалов может свидетельствовать совпадение их содержания с другими подтвержденными по делу обстоятельствами (например, использование единой инфраструктуры и координация действий, активное поведение в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами).

При этом наличие негативных последствий для рынка в таком случае презюмируется: общества извлекли необоснованные преимущества из своего незаконного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) за счет заключения контрактов по ценам, сформированным в ходе заведомо неконкурентных правоотношений, чем в невыгодные положение были поставлены государственные заказчики и иные лица, не нарушившие антимонопольное законодательство в ходе торгов.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. В силу взаимосвязанных положений ст. ст. 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Следовательно, и пассивное поведение в ходе торгов (то есть "подыгрывание" победителю) экономически обосновано для лиц, обеспечивающих победу иному лицу.

Обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и антимонопольному назначению такого вида гражданско-правовой процедуры, как торги.

Общества, при подготовке и проведении торгов, использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации. В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения. Следует признать, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества победителю в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе. В свою очередь, такой победитель в дальнейшем каким-либо образом компенсирует "подыгравшим" участникам, создавшим видимость конкуренции, их мнимое участие (де-факто - неучастие). При наличии ряда обстоятельств, свидетельствующих о факте устного картельного соглашения, экономическая целесообразность заключения контракта по цене, полученной вследствие исполнения подобного соглашения, презюмируется в силу ст. ст. 2, 50 ГК РФ.

Исходя из смысла части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в предмет доказывания по данному делу входит: проверка соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту; установление наличия либо отсутствия факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решением Московского УФАС России АО "Новатор" и ООО "В.А.П." признаны нарушившими статью пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в связи с заключением устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на 2 аукционах в электронной форме с реестровыми NN 0373100087417000046 и 0373100087417000083.

В Апелляционную коллегию ФАС России в порядке статьи 23 Закона о защите конкуренции поступила жалоба АО "Новатор" на Решение и Предписание Московского УФАС России.

По итогам рассмотрения жалобы Апелляционной коллегией ФАС России установлено, что материалы дела N 077/01/11-1573/2019 о нарушении антимонопольного законодательства не содержат достаточной совокупности доказательств заключения и участия АО "Новатор" и ООО "В.А.П." в соглашении, реализация которого могла привести к поддержанию цены на аукционе с реестровым N 0373100087417000046.

Апелляционная коллегия пришла к выводу, что собранная Московским УФАС России совокупность доказательств свидетельствует о направленности действий (бездействия) АО "Новатор" и ООО "В.А.П." на заключение устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены на аукционе с реестровым N 0373100087417000083, что подтверждено следующими доказательствами: поведение АО "Новатор" и ООО "В.А.П." в ходе аукционов, выражающееся в подаче по одному ценовому предложению и отказе от дальнейшей конкурентной борьбы; минимальное снижение НМЦК (4,5%); подача заявок на участие в указанных аукционах с небольшой разницей во времени, при том, что срок подачи заявок составляет 14 дней; совпадение свойств файлов первых частей заявок; идентичное содержание файлов первых частей заявок, в части предлагаемых для осуществления ремонтных работ материалов и их характеристик, при том, что заказчиком такие сведения не стандартизированы. Является необоснованным довод Заявителя о том, что идентичность файлов заявок не свидетельствует о действиях направленных на реализацию картельного соглашения, поскольку сведения, которые подлежат указанию участниками аукциона являются унифицированными. Вопреки доводам Заявителя согласно дынным Единой информационной системы участникам аукциона N 0373100087417000083 необходимо заполнить пустые строки нестандартизированными значениями; использование единых учетных записей при создании, а также при изменении файлов заявок; наличие устойчивых финансово-хозяйственных взаимосвязей; заключение между указанными обществами договора субподряда на сумму 10 022 598, 94 рубля по исполнению государственного контракта, заключенного по итогам проведения аукциона N 0373100087417000083, цена которого также составила 10 022 598, 94 рубля; фактическая реализация хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения (картеля), выразившаяся в поддержании цен на торгах.

Таким образом, приведенные доказательства свидетельствуют о поведениия хозяйствующих субъектов, понесших временные и финансовые затраты для участия в аукционе, о том, что участники, являясь конкурентами, действовали в интересах друг друга, а также о том, что указанные действия обществ направлены именно на поддержание цены на торгах, ограничение состязательности в установлении конкурентной цены и создание положения, влекущего за собой недостаточную экономию бюджетных средств.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 23 Закона защите конкуренции коллегиальные органы ФАС России пересматривают решения и (или) предписания территориальных органов федерального антимонопольного органа по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения и(или) предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Основанием для отмены или изменения актов территориальных управлений ФАС России в рамках ведомственной апелляции в силу части 11 статьи 23 Закона о защите конкуренции служит нарушение единообразия в применении норм антимонопольного законодательства.

Является необоснованным довод Заявителя о нарушении Решением Московского УФАС России в обжалуемой части единообразия в применении норм антимонопольного законодательства.

При данных обстоятельствах оснований для пересмотра Решения Московского УФАС России в части выводов по закупке с реестровым N 0373100087417000083 и отмены Предписания Московского УФАС России у Апелляционной коллегии не имелось. У суда, с учетом изложенного, также отсутствуют правовые основания для отмены решения ФАС В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2020 по делу N А40-77952/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова