Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2021 г. N 09АП-75465/20 по делу N А40-341545/2019

г. Москва

02 февраля 2021 г.

Дело N А40-341545/19

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Красновой Т.Б., Чеботаревой И.А.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Оптима Энергострой" на решение Арбитражного суда г.Москвы от от 05 ноября 2020 по делу N А40-341545/19 (108-7503) судьи Суставовой О.Ю.

по заявлению АО "Оптима Энергострой" в лице конкурсного управляющего

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Соловьев М.Ю. по дов. от 14.09.2020;

УСТАНОВИЛ:

АО "Оптима Энергострой" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее налоговый орган, инспекция) N09-21/3 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2019 в части доначисления сумм НДС и налога на прибыль, а также пени в связи со сделками с контрагентами ООО "ГРЭМ", ООО "Интелком", ООО "Радиосервис", ООО "Глобус Транс", ООО "Навигатор", ООО "Промышленные системы и оборудования" и ООО "Промтехмаш".

Решением арбитражного суда 05.11.2020 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта налогового органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Ответчиком представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель заявителя доводы в судебное заседание не явился, суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснение ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка АО "Оптима Энергострой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 28.12. 2016 N 08/1497.

По результатам выездной проверки был составлен Акт выездной налоговой проверки N 08-20/20 от 24.10.2017, экземпляр акта вручен представителю налогоплательщика 21.06.2018.

Решением от N 09-21/3 от 28.06.2019 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, налогоплательщику были произведены доначисления НДС в размере 309 001 427 руб., соответствующие суммы пени по НДС в размере 77 286 240 руб., налог на прибыль в размере 50 390 890 руб., пени по налогу на прибыль в размере 11 920 839 руб. (далее - Решение).

Не согласившись с принятым Инспекцией Решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Межрегиональную Инспекцию ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4, решением которой от 07.10.2019 N 16-06/12997@ жалоба оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вышеуказанным решением налогового органа, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В отношении ООО "ГРЭМ" в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что между АО "Оптима Энергострой" (Заказчик) и ООО "ГРЭМ" (Подрядчик) заключен договор с выполнением строительно-монтажных, пуско-наладочных работ и поставки оборудования в соответствии с утвержденной Заказчиком проектно-сметной документации N Д14/ОЭ-6 от 11.10.2013 г.

Согласно условиям договора, подрядчик (ООО "ГРЭМ") принимает на себя обязательства по выполнению и сдаче работ заказчику (АО "Оптима Энергострой") комплекса работ по Реконструкции ПС 500 кВ "Козыреве" по адресу: Челябинская область, п.Мирный, с выполнением строительно-монтажных, пуско-наладочных работ и поставки оборудования в соответствии с утвержденной Заказчиком проектно-сметной документацией.

С целью подтверждения факта выполнения спорных работ, Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля, согласно которым, налоговый орган пришел к выводу о нереальности выполнения работ ООО "ГРЭМ".

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки было направлено поручение N 09-17/75302/Ф от 31.01.2018 об истребовании документов у Заказчика работ ПАО "ФСК ЕЭС", в Инспекцию представлен ответ N 197624 от 14.02.2018 года, согласно оторому, ПАО "ФСК ЕЭС" подтвердило выполнение работ Обществом по договору подряда от 28.01.2013 N28/01-ШК (далее - Договор) на разработку рабочей документации и реконструкцию объекта по титулу "Реконструкция ВО 500 кВ Шагол -Козыреве NN 58-59".

По условиям Договора срок выполнения работ с 12.04.2013 по 30.11.2013.

Согласно пункту 6.9 Договора, Общество обязано согласовывать всех субподрядчиков, привлекаемых для выполнения работ на объекте ПАО "ФСК ЕЭС".

Заявителем направлено в адрес ПАО "ФСК ЕЭС" письмо от 15.04.2013 N 02/379 "О согласовании субподрядной организации", в соответствии с которым, в качестве субподрядчика на выполнение строительно-монтажных работ и разработку рабочей документации согласован один субподрядчик - ООО "ТЭСС Урал".

Вместе с тем, для выполнения комплексного обследования, с последующей оценкой рисков, согласована организация ООО "УралСтройЭкспертиза".

При этом в письме от 15.04.2013 ООО "ГРЭМ" в качестве субподрядчика не заявлялся.

Также, ПАО "ФСК ЕЭС" в ответ на требование Инспекции предоставлены следующие документы: копии актов рабочей комиссии о готовности оборудования для предъявления приемочной комиссии по титулу: "Реконструкция ВЛ 500 кВ Шагол-Козырево", которые подписывают сотрудники ПАО "ФСК ЕЭС", сотрудник АО "Оптима Энергострой" и сотрудник согласованного подрядчика ООО "ТЭСС УРАЛ"; протокол совещания по вопросам реализации титула "Реконструкция ВЛ 500 кВ Шагол-Козырево", на котором присутствовали представители филиала ОАО "ФСК ЕЭС", ЗАО "Оптима Энергострой" и ООО "ТЭСС УРАЛ"; акты освидетельствования скрытых работ, в которых расписываются представители ОАО "ФСК ЕЭС", ЗАО "Оптима Энергострой" и ООО "ТЭСС УРАЛ".

Кроме того, в материалы дела представлен акт Ростехнадзора N 1227-р от 06.06.2014 года в отношении ОАО "ФСК ЕЭС" при строительстве объекта "Реконструкция ВЛ 500 кВ Шагол-Козырево", в котором отмечены лица, допустившие нарушения: ОАО "ФСК ЕЭС", ЗАО "Оптима Энергострой", ООО "ТЭСС УРАЛ".

Также из материалов дела усматривается, что Общество не передавало права по Договору подряда.

В соответствии с приказом ПАО "ФСК ЕЭС" N 406 от 21.05.2013 строительный контроль и технический надзор осуществляли Удалов Алексей Иванович (Ведущий Инженер), Ошурков Александр Викторович (Инженер 1 категории), Онопченко Денис Юрьевич (Старший мастер) (т.8 л.д. 30).

Информация о ведении каких-либо работ или участия в какой-либо деятельности ООО "ГРЭМ" на объектах в зоне эксплуатационной ответственности филиала ПАО "ФСК ЕЭС" отсутствует.

Иные организации, кроме согласованных субподрядчиков ООО "ТЭСС Урала" и ООО "УралСтройЭкспертиза" не принимали участие в проведении работ в 2013-2015 годах по титулу "Реконструкция ВЛ 500 кВ Шагол- Козыреве

Суд обоснованно указал, что письмо АО "Оптима Энергострой" от 15.04.2013 N 02/379 в адрес ПАО "ФСК ЕЭС" о согласовании субподрядной организации ООО "ТЭСС Урал" с приложением документов (Свидетельств на СРО с информацией о видах работ и разрешением на заключение договоров на сумму 5.000.000 и 10.000.000 рублей), опровергает довод налогоплательщика о выполнении ООО "ГРЭМ" спорных работ.

Таким образом, на объекте "Реконструкция ВЛ 500 кВ Шагол-Козырево (Устранение негабарита в пролете опор 58-59), на котором АО "Оптима Энергострой" выполняло работы, а также согласно договору подряда N 14/ОЭ-6 от 11.10.2013 в качестве субподрядчика привлекало ООО "ГРЭМ" установлено, что на объекте велся строгий контроль, все подрядчики/субподрядчики, выполняющие работы должны быть согласованны с Заказчиком ПАО "ФСК ЕЭС", однако ПАО "ФСК ЕЭС" не располагает информацией о выполнении работ ООО "ГРЭМ" на объекте.

Суд обоснованно исходил из того, что АО "Оптима Энергострой" подписывало акты выполненных работ, счета-фактуры и выплачивало аванс в адрес ООО "ГРЭМ", осознавая, что данная организация не находилась на объекте и не выполняла работы на объекте "Реконструкция ВЛ 500 кВ Шагол-Козырево".

Кроме того, показаниями сотрудников, осуществляющих строительный контроль и технический надзор на объекте ПАО "ФСК ЕЭС" подтверждается отсутствие спорного контрагента.

В рамках мероприятий налогового контроля направлены поручения о допросе должностных лиц Удалова Алексея Ивановича (Ведущий Инженер), Ошуркова Александра Викторовича (Инженер 1 категории), осуществлявших строительный контроль и технический надзор.

Согласно протоколу допроса Удалова А.И. установлено следующее.

АО "Оптима Энергострой" ему знакома, поскольку была ген.подрядчиком по реконструкции ВЛ 500 кВ пс.Шагол- пс.Козырево, в должностные обязанности Удалова А.И. входило осуществление строительного контроля и рассмотрение технической документации, на объекте "Козырево" Обществом работы не велись, субподрядчики отсутствовали, организация ООО "ГРЭМ" ему не знакома, земляные работы, указанные и подписанные со стороны заявителя и ООО "ГРЭМ" производились другим контрагентом, работы по противопожарному водопроводу, указанные и подписанные со стороны Общества, и ООО "ГРЭМ" не производились.

Исходя из протокола допроса Ошуркова А.В. установлено, что Ошуркову А.В. знакома организация АО "Оптима Энергострой", в должностные обязанности входило курирование работ, на объекте "Козыреве" Обществом работ не проводилось, организация ООО "ГРЭМ" Ошуркову А.В. не знакома.

Таким образом, физические лица, осуществлявшие строительный контроль и технический надзор на объекте ПАО "ФСК ЕЭС" "Реконструкция ВЛ 500 кВ Шагол-Козырево (Устранение негабарита в пролете опор 58-59), где АО "Оптима Энергострой" было генеральным подрядчиком, никогда не слышали о субподрядчике ООО "ГРЭМ".

В рамках своих должностных обязанностей Удалов А.И. и Ошурков А.В. знали всех субподрядчиков, поскольку генеральный подрядчик (АО "Оптима Энергострой") обязано согласовывать все субподрядные организации, кроме того, в их функции входит ответственность за осуществление контроля всех строительных работ. Однако Удалов А.И. и Ошурков А.В. в своих свидетельских показаниях пояснили, что ООО "ГРЭМ" не являлся субподрядчиком на объектах ПАО "ФСК ЕЭС", АО "Оптима Энергострой" не согласовывало его с ПАО "ФСК ЕЭС", а также ООО "ГРЭМ" не присутствовало на объекте за весь период работ.

Исходя из представленных в ходе выездной налоговой проверки документов от ПАО "ФСК ЕЭС" АО "Оптима Энергострой" на выполнение подрядных работ заключало всего два договора с ПАО "ФСК ЕЭС", а именно: Договор подряда N 28/01-ШК от 28.01.2013 года на выполнение подрядных работ по титулу "Реконструкция ВЛ 500 кВ Шагол-Козырево (Устранение негабарита в пролете опор 58-59); Договор подряда N 22-П-08 от 08.10.2008 на выполнение комплекса работ по титулу "Комплексное техническое перевооружение и реконструкция ПС 220 кВ Московка", по адресу г.Омск, улица 3-я Ленинградская.

Тем не менее, Общество заключило договор подряда N Д14/ОЭ-6 от 11.10.2013 с ООО "ГРЭМ" на выполнение строительно-монтажных работ, пуско-наладочных работ и поставки оборудования на объекте Реконструкция ПС 500 кВ "Козыреве" по адресу Челябинская область, п.Мирный, при этом, у Заявителя отсутствовал договор подряда с ПАО "ФСК ЕЭС" (собственник данного объекта), на выполнение подрядных работ по Реконструкция ПС 500 кВ "Козыреве" по адресу Челябинская область, п.Мирный, следовательно, Общество не сдавало по факту выполненные работы в адрес Заказчика ПАО "ФСК ЕЭС".

Кроме того, является необоснованной позиция налогоплательщика по факту отсутствия подписи ООО "ГРЭМ" в актах скрытых работ и отсутствия согласования контрагента, поскольку ПАО "ФСК ЕЭС" опровергло заключение договора подряда по объекту "Козыреве", а также должностные лица ПАО "ФСК ЕЭС", непосредственно занимавшиеся курированием данного объекта, отрицают причастность по выполнению работ АО "Оптима Энергострой" и ООО "ГРЭМ".

В материалы дела представлена переписка между ПАО "ФСК ЕЭС", АО "Оптима Энергострой" и ООО "ТЭСС Урал", исходя из которой следует вывод об отсутствии ООО "ГРЭМ" на спорном объекте и выполнения ООО "ГРЭМ" спорных работ.

Относительно довода заявителя в отношении представленных копий свидетельств на СРО, в соответствии с которыми ООО "ГРЭМ" имело допуск к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, изложенного на стр. 9 заявления, суд правомерно отметил, что на странице 11 заявления, Общество указывает, что ООО "ГРЭМ" проводились работы, не требующие получения данного свидетельства, что ставит под сомнение реальность осуществления спорных работ.

Так, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29.12.2015 по делу N А40-181201/14 судом кассационной инстанции принят во внимание тот факт, что с заказчиком работ не производилось согласование субподрядчиков.

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.08.2019 по делу N А81-6241/2018 также поддерживает вывод Инспекции о том, что свидетельские показания должностных лиц об отсутствии на объектах несогласованных субподрядчиков и отсутствие согласования субподрядчика с заказчиком свидетельствует о нереальности выполнения работ.

Таким образом, доводы Общества являются необоснованными, так как опровергаются установленными фактами в ходе проведенной выездной налоговой проверки и представленными в рамках настоящего спора доказательствами.

Помимо этого, налоговым органом не вменяется заявителю в вину нарушение ООО "ГРЭМ" налогового законодательства, а лишь является основанием для сомнения в реальности спорных операций.

Кроме того, является необоснованным довод налогоплательщика о представлении на ознакомление не в полном объеме объяснений сотрудников ООО "ГРЭМ", поскольку в ответ на запрос Инспекции от 17.01.2018 N 09-17/00461 в адрес УВД по СЗАО ГУ МВД России по г. Москве получен ответ от 20.02.2018 N 07/5331, в котором представлены копии объяснений.

Также, согласно полученным объяснениям от Крецула П.А., Белозеровой Э.Т., Щевинова С.А. организация ООО "ГРЭМ" им не знакома, в данной организации никогда не получали доход, генеральный директор ООО "ГРЭМ" не знаком, какую деятельность осуществляет ООО "ГРЭМ" не известно, гражданка Вольчик А.А. сообщила, что ООО "ГРЭМ" ей знакомо, устроилась работать по объявлению, проработала небольшой период времени, после чего уволилась по собственному желанию, исходя из чего можно сделать вывод о наращивании штатной численности ООО "ГРЭМ" с целью создания видимости ведения реальной хозяйственной деятельности.

Налоговым органом не приведены данные по сотрудникам ООО "ГРЭМ" за 2013 год в связи с тем, что спорные работы выполнялись в 2014 году, при этом, согласно установленной отчетности Общества, транспортный налог и налог на имущество не уплачивались, что свидетельствует об отсутствии на балансе ООО "ГРЭМ" транспортных средств и имущества (также отсутствие имущества, транспорта, помещений подтверждено протоколом допроса от 15.09.2014 N 192), однако, Заявитель утверждает обратное на странице 4 заявления, где указано, что у ООО "ГРЭМ" при получении свидетельства СРО имеются необходимые ресурсы, для выполнения работ.

Дополнительно в отношении протокола допроса от 15.09.2014 необходимо отметить следующее.

В ФИР располагается информация о проведении допроса генерального директора ООО "ГРЭМ" Бардонова А.Е., из анализа содержания которого следует вывод о номинальности занимаемой данным лицом должности, поскольку в рамках мероприятий налогового контроля направлен запрос в УВД по СЗАО ГУ МВД России по г.Москве, получены объяснения от Бардонова А.Е., в котором на все вопросы ответом является ссылка на статью 51 Конституции РФ, что свидетельствует о нереальности осуществлений от своего имени хозяйственной деятельности ООО "ГРЭМ".

В отношении довода о непредставлении обществу налоговым органом банковских выписок в полном объеме, налоговый орган пояснил, что документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Вместе с тем, в ходе судебного рассмотрения дела налогоплательщику была предоставлена возможность ознакомиться с банковскими выписками в полном объеме.

Однако, общество никаких существенных доводов в связи с содержанием указанных документов не представило, как и документов, опровергающих содержащиеся в выписках данные, позицию налогового органа, изложенную в оспариваемом решении, не опровергло.

С учетом изложенного, рассматриваемый аргумент заявителя суд расценивает как формальный и не влияющий на вывод суда об обоснованности и законности оспариваемого решения Инспекции.

Из анализа банковских выписок установлено транзитное движение денежных средств, уплата налогов производилась в минимальном объеме, отсутствуют платежи за коммунальные услуги, отсутствуют платежи по найму персонала (аутсорсинг), заработная плата выплачивалась в минимальных размерах 1-2 сотрудникам, не смотря на многомиллионные обороты, что свидетельствует о формальном ведении финансово-хозяйственной деятельности.

В отношении ООО "Лимар-ЛДТ" установлены следующие обстоятельства.

Согласно протоколу допроса Поляковой Ирины Анатольевны (генеральный директор ООО "Лимар-ЛТД") от 12.05.2016 N 3066, она отказалась от ведения финансово-хозяйственной деятельности, пояснила, что ей был утерян паспорт, после чего в течении непродолжительного времени он был возвращен, в правоохранительные органы об утере не сообщала, документов от лица ООО "Лимар-ЛТД" не подписывала, доверенностей не выдавала.

Кроме того, согласно решению Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-114217/18 от 11.12.2018, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2019 и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.06.2019 (Определением Верховного Суда Российской Федерации от 23 октября 2019 г. N 305-ЭС19-14173 отказано в передаче жалобы) судом установлено, что ООО "Лимар-ЛТД" является "фирмой-однодневкой", которая не могла осуществлять реальной хозяйственной деятельности, что также косвенно подтверждает позицию Инспекции изложенную в оспариваемом решении.

Помимо вышеизложенного, ООО "Лимар-ЛДТ" встречается в схемах по выводу денежных средств с контрагентами АО "Оптима Энергострой" в рамках других договоров.

Является необоснованным довод налогоплательщика в отношении сроков предоставления документов, поскольку Решение о проведении выездной налоговой проверки датировано 28 декабря 2016 года N 09/1497, что в свою очередь служит основанием для налогоплательщика хранить первичную документацию в рамках проверяемого периода, кроме того, в силу абзаца 2 и 3 статьи 126 Федерального закона от 16.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, довод заявителя о невозможности предоставления первичной документации является необоснованным, поскольку в силу законодательства принятие документов является обязанностью Конкурсного управляющего.

Довод о том, что конкурсным управляющим предпринимаются всевозможные попытки для взыскания дебиторской задолженности в отношении ООО "ГРЭМ" являются несостоятельными, поскольку Общество, в течение проверяемого периода (2013-2015 г.г.) и после проверяемого периода не предпринимало попыток взыскания денежных средств, а начало это делать лишь при процедуре проведения банкротства, что указывает на согласованность действий заявителя и ООО "ГРЭМ", поскольку отсутствует претензионная переписка, отсутствует информация о наличии судебных споров между Обществом и ООО "ГРЭМ", а факт того, что АО "Оптима Энергострой" как владелец выданного аванса не заинтересовано в его возврате по невыполненным работам, говорит о мнимости совершенной сделки.

Также суд отмечает, что согласно пункту 4.3 Договора, заключенного между ПАО "ФСК ЕЭС" и АО "Оптима Энергострой", цена договора с учетом НДС составляет 38 233 812,39 руб., тогда как стоимость работ по договору N Д14/ОЭ-6 от 11.10.2013, заключенного между заявителем и ООО "ГРЭМ", с учетом НДС составляет 784 215 530 руб., что превышает стоимость работ по договору между Заказчиком и ген.Подрядчиком в многократном размере, следовательно, Обществом умышленно заключен договор со спорным контрагентом, с целью минимизировать свои налоговые обязательства.

Кроме того, решением Арбитражного суда г.Москвы от 07.03.2018 по делу N А40-207074/17 (Постановлением Девятого арбитражного апелляционного от 22.06.2018 решение суда первой инстанции отменено, при этом Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.09.2018 постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменений, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2019 N 305-КГ18-23257 налогоплательщику отказано в передаче кассационной жалобы), в котором судом ООО "ГРЭМ" признано "фирмой-однодневкой" в проверяемый период.

В соответствии с пунктом 1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные ст.171 НК РФ налоговые вычеты.

Из пункта 2 ст.171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл.21 НК РФ (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 ст.170 НК РФ).

В силу положений пункта 1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст.171 НК РФ.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст.172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Из содержания пункта 1 ст.169 НК РФ следует, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

В пункте 5 ст.169 НК РФ приведен перечень обязательных реквизитов, которые должны быть указаны в счетах-фактурах, выставленных налогоплательщику продавцом товаров (работ, услуг).

В силу пункта 2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1, 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из приведенных норм НК РФ следует, что условиями вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются: факт приобретения товаров (работ, услуг); принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг), с указанием суммы НДС.

Возможность возмещения НДС из бюджета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, уплаченного поставщику, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

Согласно ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которой признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Пунктом 1 ст.252 НК РФ установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума N 53) отмечено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Под налоговой выгодой для целей постановления Пленума N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 4 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В Определении N 467-О от 16.11.2006 Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств в том числе, фактические отношения продавца и покупателя.

Первичные документы являются подтверждением данных налогового учета.

Согласно статье 9 Федерального закона от 06.12.2011N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Таким образом, совокупность вышеизложенных обстоятельств, с установленными материалами дела фактами нереальности совершения спорных работ, опровергают доводы заявителя.

В отношении ООО "Интелком", ООО "Радиосервис", ООО "Глобус Транс", ООО "Навигатор", ООО "Промышленные системы и оборудования", ООО "Промтехмаш" доствоверно установлены следующие обстоятельства.

Материалами дела подтверждается, что между Обществом и ООО "Интелком" заключен договор поставки оборудования N 743/09 от 11.09.2015, в соответствии с условиями которого оплата поставленного товара происходит в течении 60 рабочих дней с момента подписания товарной накладной по форме ТОРГ-12, кроме того, к товару должны быть представлены оригиналы документов (сертификаты, свидетельства, разрешения и т.д.).

Заявителем представлена счет-фактура N 11 от 25.09.2015 и товарная накладная N 11 от 25.09.2015, в которой присутствует отметка другой товарной накладной N 53 от 03.12.2013, также АО "Оптима Энергострой" не представлено документов к спорной поставке товаров.

С помощью ПК "АСК-НДС" составлена схема вычетов, из анализа которой установлено, что ООО "Интелком" транзитом перечисляет идентичную сумму в адрес контрагента 2 звена, по контрагентам 3 и 4 звена установлен обрыв уплаты НДС в бюджет, что свидетельствует о неправомерном принятии к вычету Обществом НДС.

Кроме того, анализом банковской выписки установлено отсутствие перечисления денежных средств от Заявителя в адрес ООО "Интелком".

Между АО "Оптима Энергострой" и ООО "Глобус Транс" заключен договор поставки оборудования N 751 от 03.09.2015, в соответствии с условиями которого, оплата поставленного товара происходит в течении 60 рабочих дней с момента подписания товарной накладной по форме ТОРГ-12, кроме того, к товару должны быть представлены оригиналы документов (сертификаты, свидетельства, разрешения и т.д.).

Обществом представлена счет-фактура N ГТ012209 от 22.09.2015 и товарная накладная N ГТ012209 от 22.09.2015, в которой присутствует отметка другой товарной накладной N53 от 03.12.2013, также АО "Оптима Энергострой" не представлено документов к спорной поставки товаров.

С помощью ПК "АСК-НДС" составлена схема вычетов, из анализа которой установлено, что ООО "Глобус Транс" транзитом перечисляет идентичную сумму в адрес контрагента 2 звена, по контрагентам 3 и 4 звена установлен обрыв уплаты НДС в бюджет, что свидетельствует о неправомерном принятии к вычету Обществом НДС.

Кроме того, анализом банковской выписки установлено отсутствие перечисления денежных средств от заявителя в адрес ООО "Глобус Транс", также в цепочке фигурирует ООО "Лимар ЛТД", встречающийся в рамках взаимоотношений АО "Оптима Энергострой" с ООО "ГРЭМ".

Между АО "Оптима Энергострой" и ООО "Навигатор" заключен договор поставки N 288 от 16.09.2015, в соответствии с условиями которого, оплата поставленного товара происходит в течении 60 рабочих дней с момента подписания товарной накладной по форме ТОРГ-12, кроме того, к товару должны быть представлены оригиналы документов (сертификаты, свидетельства, разрешения и т.д.).

Обществом представлена счет-фактура N 20 от 24.09.2015 и товарная накладная N 20 от 24.09.2015, в которой присутствует отметка другой товарной накладной N 53 от 03.12.2013, также АО "Оптима Энергострой" не представлено документов, к спорной поставки товаров.

С помощью ПК "АСК-НДС" составлена схема вычетов, из анализа которой установлено, что ООО "Глобус Транс" транзитом перечисляет идентичную сумму в адрес контрагента 2 звена, по контрагентам 3 и 4 звена установлен обрыв уплаты НДС в бюджет, что свидетельствует о неправомерном принятии к вычету Обществом НДС.

Кроме того, анализом банковской выписки установлено отсутствие перечисления денежных средств от заявителя в адрес ООО "Навигатор", также в цепочке фигурирует ООО "Лимар ЛТД", встречающийся в рамках взаимоотношений АО "Оптима Энергострой" с ООО "ГРЭМ", согласно протоколу допроса Масаева О.У., числящегося сотрудником ООО "Навигатор", установлено, что о такой организации как ООО "Навигатор" он слышит впервые, генерального директора не знает, никогда не работал.

Между АО "Оптима Энергострой" и ООО "Промышленное оборудование и системы" заключен договор поставки оборудования N 49/09 от 03.09.2015, в соответствии с условиями которого, оплата поставленного товара происходит в течении 60 рабочих дней с момента подписания товарной накладной по форме ТОРГ-12, кроме того, к товару должны быть представлены оригиналы документов (сертификаты, свидетельства, разрешения и т.д.).

Обществом представлена счет-фактура N ПОиС012109 от 21.09.2015 и товарная накладная NПОиС012109 от 21.09.2015, в которой присутствует отметка другой товарной накладной N53 от 03.12.2013, также АО "Оптима Энергострой" не представлено документов, к спорной поставки товаров.

С помощью ПК "АСК-НДС" составлена схема вычетов, из анализа которой установлено, что ООО "Промышленное оборудование и системы" транзитом перечисляет идентичную сумму в адрес контрагента 2 звена, по контрагентам 3 и 4 звена установлен обрыв уплаты НДС в бюджет, что свидетельствует о неправомерном принятии к вычету Обществом НДС.

Кроме того, анализом банковской выписки установлено отсутствие перечисления денежных средств от заявителя в адрес ООО "Промышленное оборудование и системы".

Между АО "Оптима Энергострой" и ООО "Радиосервис" заключен договор поставки оборудования N 38/09 от 04.09.2015, в соответствии с условиями которого, оплата поставленного товара происходит в течении 60 рабочих дней с момента подписания товарной накладной по форме ТОРГ-12, кроме того, к товару должны быть представлены оригиналы документов (сертификаты, свидетельства, разрешения и т.д.).

Обществом представлена счет-фактура N РА170901 от 17.09.2015 и товарная накладная N РА170901 от 17.09.2015, в которой присутствует отметка другой товарной накладной N53 от 03.12.2013, также АО "Оптима Энергострой" не представлено документов, к спорной поставки товаров.

С помощью ПК "АСК-НДС" составлена схема вычетов, из анализа которой установлено, что ООО "Радиосервис" транзитом перечисляет идентичную сумму в адрес контрагента 2 звена, по контрагентам 3 и 4 звена установлен обрыв уплаты НДС в бюджет, что свидетельствует о неправомерном принятии к вычету Обществом НДС.

Кроме того, анализом банковской выписки установлено отсутствие перечисления денежных средств от заявителя в адрес ООО "Промышленное оборудование и системы".

Между АО "Оптима Энергострой" и ООО "Промтехмаш" заключен договор поставки оборудования N 117 от 04.09.2015, в соответствии с условиями которого, оплата поставленного товара происходит в течении 60 рабочих дней с момента подписания товарной накладной по форме ТОРГ-12, кроме того, к товару должны быть представлены оригиналы документов (сертификаты, свидетельства, разрешения и т.д.).

Обществом представлена счет-фактура N 109 от 18.09.2015 и товарная накладная N 109 от 18.09.2015, в которой присутствует отметка другой товарной накладной N 53 от 03.12.2013, также АО "Оптима Энергострой" не представлено документов, к спорной поставки товаров.

С помощью ПК "АСК-НДС" составлена схема вычетов, из анализа которой установлено, что ООО "Промтехмаш" транзитом перечисляет идентичную сумму в адрес контрагента 2 звена, по контрагентам 3 и 4 звена установлен обрыв уплаты НДС в бюджет, что свидетельствует о неправомерном принятии к вычету Обществом НДС.

Кроме того, анализом банковской выписки установлено отсутствие перечисления денежных средств от заявителя в адрес ООО "Промтехмаш".

По вышеуказанным контрагентам направлены повестки на допрос, в отношении лиц, числящихся сотрудниками спорных контрагентов, на которые никто не явился.

Установлена экономическая подконтрольность, выраженная в том, что заявитель являлся основным заказчиком у спорных контрагентов.

Контрагенты 2 звена выдавали доверенность на одно физическое лицо, что свидетельствует о взаимозависимости организаций.

Физические лица пересекаются в нескольких организациях, что позволяет прийти к выводу о завышении реальной штатной численности.

В ходе проведения проверки, на основании постановления N 2 от 09.08.2017 произведена выемка документов и информации в отношении контрагента ООО "Ангор".

Кроме документов на бумажном носителе, осуществлена выемка информации, находящаяся на электронных носителях на компьютерах, расположенных в офисе АО "Оптима Энергострой".

В результате анализа файлов и документов в электронном виде установлено, что по адресу ЕЛвыемка документов и информации Оптима Энергострой 09.08.17\Админ 09,08,2017\Подряд; ПоставкаЮЭ договоры 3 кв 15\ находятся архивный файл ОЭ договору 3 кв. 15, созданный 21.10.2015 г. и папка "ОЭ договоры 3 кв. 15", в которой находится первичная учетная документация в отношении спорных контрагентов по спорным договорам поставки (договор, спецификация, счет-фактура с датой, но без номера, товарная накладная с датой, но без номера, товарно-транспортная накладная), однако в силу законодательства, составление таких документов возлагается на поставщика товара.

Кроме того, из визуального анализа можно прийти к выводу, что документы создавались последовательно один за другим, путем копирования информации из предыдущего документа.

Данное обстоятельство указывает на тот факт, что первичная документация создавалась заявителем, что опровергает реальность совершения спорных поставок.

В ходе проверки обнаружено обстоятельство, указывающее на нереальность исполнения спорных поставок, поскольку налогоплательщиком в адрес своих контрагентов денежные средства не переводились.

Также суд учитывает, что факт отсутствия претензий со стороны спорных контрагентов по взысканию задолженности по договорам поставки ставит под сомнения реальность совершенных сделок, так как по условиям заключенных договоров, поставленный товар должен оплачиваться заявителем в течении 60 дней с момента его получения.

Согласно условиям договоров поставки, обязанность по доставке товара возлагается на контрагентов, при этом анализ цепочки расходов позволяет прийти к выводу об отсутствии реальности спорных операций, также у организаций отсутствовала возможность поставлять товар своими силами, что позволяет прийти к выводу об отсутствии спорных поставок.

Факт исключения пункта 5 статьи 488 ГК РФ из условий договоров сделан с умышленной целью, поскольку спорные сделки являются мнимыми и в дальнейшем не предполагали оплаты и предъявления претензий со стороны контрагентов.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля в адрес Общества выставлено требование, однако АО "Оптима Энергострой" не представило документов, подтверждающих реальность спорных поставок.

Протоколами допроса генерального директора Чибизова А.Е., директора дирекции закупок и логистики Килиженко С.В., заместителя директора по экономике и финансам Сафонова С.В., начальника склада Бабенко Р.В., главного специалиста по контролю качества Засухина И.А. подтверждается отсутствие поставок от спорных контрагентов, так как никто не помнит поставку оборудования от ООО "Интелком", ООО "Радиосервис", ООО "Глобус Транс", ООО "Навигатор", ООО "Промышленные системы и оборудования", ООО "Промтехмаш".

Является необоснованным довод заявителя о реальности поставки спорного оборудования, поскольку анализ банковских выписок позволяет прийти к выводу об отсутствии поставок спорными контрагентами оборудования в адрес Афипского "НПЗ", кроме того, указание Обществом на тот факт, что некоторыми спорными контрагентами осуществлялась оплата по договорам поставки и, соответственно поставка, не опровергает выводы Инспекции об отсутствии поставки оборудования, так как оплата производилась по договорам поставки, заключенными задолго до периода 3 квартала 2015 года, когда заключались договоры с ООО "Интелком", ООО "Радиосервис", ООО "Глобус Транс", ООО "Навигатор", ООО "Промышленные системы и оборудования", ООО "Промтехмаш", также следует отметить, что в течении сентября 2015 года договоров поставки не заключалось, исходя из анализа банковских выписок.

В отношении показателей налоговой отчетности налоговый орган сообщает, что суммы налогов, уплаченные спорными контрагентами несопоставимы с реальными оборотами по расчетным счетам, выплата заработной платы производилась в минимальных объемах 1-2 сотрудникам, в связи с чем, налоговым органом прилагается бухгалтерская и налоговая отчетность спорных контрагентов.

В отношении довода Общества об осуществлении контрагентами реальной хозяйственной деятельности.

Исходя из банковской выписки ООО "Интелком" установлено, что последний раз оплата по договору субаренды нежилого помещения по договору N 12/5-14 от 01.09.2014 производилась за июль 2015 года, оплата по договору N СИ/010714 от 01.07.2014 за аренду склада производилась в марте 2015 года, что свидетельствует об отсутствии складских и нежилых помещений на момент заключения договора между АО "Оптима Энергострой" и ООО "Интелком", также по справкам 2-НДФЛ в штате организации числилось 5 человек, однако по факту заработную плату получали 2 человека в минимальном количестве, кроме того, факт отсутствия операций, полученным по другим банковским выпискам за 2015 год в отношении ООО "Интелком" не свидетельствует об искажении данных, довод заявителя является необоснованным.

В отношении ООО "Глобус Транс" в результате анализа банковских выписок установлено, что оплата за услуги по перевозки оборудования или иных перевозок за период сентября 2015 года не оказывалось, заработную плату в минимальном размере получало 3 человека, однако по справкам 2-НДФЛ числится 5 сотрудников, факт отсутствия операций, по полученным из других банков банковским выпискам за 2015 год в отношении ООО "Глобус Транс" не свидетельствует об искажении данных, довод Общества является несостоятельным.

В отношении ООО "Радиосервис" следует отметить, что оплата по договорам поставки производилась по ранее заключенным договорам, в период заключения договора между АО "Оптима Энергострой" и ООО "Радиосервис" поставок по новым договорам не заключалось, в штате контрагента числилось всего 2 человека, которые получали минимальную зарплату, при многомиллионных оборотах по счетам, факт отсутствия операций, по полученным из других банков банковским выпискам за 2015 год в отношении ООО "Радиосервис" не свидетельствует об искажении данных, довод налогоплательщика является несостоятельным.

Согласно анализу банковских выписок ООО "Промышленное оборудование и системы" в сентябре 2015 года происходила оплата по договорам поставки, заключенным до момента договора между АО "Оптима Энергострой" и контрагентом, по справкам 2-НДФЛ числится 4 сотрудника, однако заработную плату получают 2 сотрудника в минимальных размерах, факт отсутствия операций, по полученным из других банков банковским выпискам за 2015 год в отношении ООО "Промышленное оборудование и системы" не свидетельствует об искажении данных, довод Налогоплательщика является необоснованным.

При анализе банковских выписок ООО "Промтехмаш" установлено, что в период сентября 2015 года производилась оплата услуг по договору поставки, который был заключен в январе 2015 года, оплаты услуг, связанных с иными перевозками не установлено, заработную плату получало 4 человека в минимальном размере, тогда как по справкам 2-НДФЛ числится 6 человек, факт оплаты транспортных услуг, указанных заявителем на странице 15 искового заявления, не опровергает вывода Инспекции о нереальности поставки спорного оборудования, кроме того, получение налоговым органом "пустых" банковских выписок или не получение их по причине банкротства кредитных организаций, не может свидетельствовать об искажении данных, установленных в ходе мероприятий налогового контроля, в связи с чем, позиция налогоплательщика является необоснованной.

В отношении банковских выписок ООО "Навигатор" установлено, что в течении 2015 года оплат по договорам поставки не производилось, согласно справкам 2-НДФЛ числилось 12 сотрудников, однако заработную плату получали 3 человека, один из которых при проведении допроса сообщил о том, что не знает такую организацию, доход не получал, факт оплаты контрагентом аренды нежилых помещений, указанных заявителем на странице 15 искового заявления, не опровергает вывода Инспекции о нереальности поставки спорного оборудования, кроме того, получение налоговым органом "пустых" банковских выписок или не получение их по причине банкротства кредитных организаций, не может свидетельствовать об искажении данных, установленных в ходе мероприятий налогового контроля, в связи с чем, позиция налогоплательщика является необоснованной.

Суд обоснованно отметил, что налоговым органом не вменяется заявителю нарушение контрагентами налогового законодательства, а лишь указывает на факт сомнительности спорных договор поставки, кроме того, заявитель голословно утверждает о том, что к контрагентам не предъявлялись претензии о нарушении норм налогового законодательства, поскольку Общество не может располагать такой информацией, в отношении поставщиков ООО "Интехлаб", ООО "СтройОптСити", ООО "БалТоргИнвест", ООО "ТрейдЭкспо", ООО "САХ", ООО "ПроектСервис", ООО "Трансинвест", ООО "ТопСервис", поскольку все взаимоотношения спорных контрагентов с вышеуказанными организациями начаты задолго до заключения договоров между АО "Оптима Энергострой", в связи с чем, указание заявителем на закупку у вышеперечисленных юридических лиц оборудования является необоснованным.

Факт того, что контрагентами 2-го звена выдавались доверенности на одно и тоже физическое лицо, указывает на согласованность действий Общества и всех контрагентов по цепочке (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2019 по делу N А53-15588/2018).

Также является необоснованным довод Общества о наличии описки в товарных накладных, представленных самим налогоплательщиком.

Так, в ходе проведения выездной налоговой проверки на основании Постановления N 2 от 09.08.2017 о производстве выемки, изъятия документов и предметов произошла выемка документов, находящаяся на электронных носителях на компьютерах, расположенных в офисе АО "Оптима Энергострой".

В результате анализа документов обнаружена папка с наименованием 09.08.17\Админ 09,08,2017\Подряд; ПоставкаЮЭ договоры 3 кв 15\, в которой находится архивный файл ОЭ договору 3 кв. 15, созданный 21.10.2015 г. и папка "ОЭ договоры 3 кв. 15".

В вышеуказанной папке "ОЭ договоры 3 кв. 15" находятся 6 папок в отношении спорных контрагентов, а именно: ООО "Глобус Транс", ООО "ИнтелКом", ООО "Навигатор", ООО "Промышленное оборудование и системы", ООО "ПромТехМаш" и ООО "Радиосервис".

Согласно анализу папок установлено, что во всех папках находятся одинаковые документы, которые последовательно копировались один из другого (исходя из даты сохранения/изменения документа).

Кроме того, согласно действующему законодательству, составление счетов-фактур (пункт 3 статьи 168 НК РФ) и товарных накладных по форме ТОРГ-12 (Постановление Госкомстата России от 25.12.1998 N 132) возлагается на поставщика товара (продавца).

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 N 306-КГ15-18697 по делу N А06-2649/14 указано на тот факт, что к товарным накладным не представлены паспорта, сертификаты и иные документы, а также отсутствует указание на приложение к товарной накладной, что косвенно свидетельствует о нереальности поставок.

Таким образом, наличие одной и той же опечатки в представленных товарных накладных прямо свидетельствует о создании самим Налогоплательщиком данных документов, поскольку составление возлагается на поставщика товара исходя из норм законодательства РФ, отсутствие первичных документов по спорному поставляемому товару (паспорта, сертификаты и т.д.), которое поименовано в договоре как обязательное приложение, а также расположение документов на компьютере Общества, которое создавалось последовательно с помощью копирования, опровергает все доводы АО "Оптима Энергострой".

Пересечение физических лиц также указывает на создание организациями, имеющими признаки "фирм-однодневок" фиктивной штатной численности, поскольку по повесткам налогового органа ни одно из лиц для составления протокола допроса не явилось, что указывает на умышленное уклонение от дачи объяснений.

Довод заявителя о наличии в банковских выписках взаимоотношений с другими контрагентами не опровергает выводы Инспекции о нереальности поставок спорного оборудования.

В отношении довода Общества об отсутствии претензий со стороны спорных контрагентов материалами дела установлено следующее.

В рамках конкурсного производства взыскание дебиторской задолженности является обязанностью конкурсного управляющего, хранение первичной документации по налоговому учету в соответствии подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ должно осуществляться в течении четырех лет с момента совершения операций Общества, подтверждающие получение доходов, несение расходов и уплату налогов. Согласно пункту 1 статьи 29 ФЗ от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" срок хранения документов бухгалтерского учета составляет не менее пяти лет после отчетного года, в связи с чем, ссылка Общества на невозможность представления документов из-за большего периода давности спорных операций, а также на изъятие налоговым органом документов не может являться надлежащим доводом, иначе обратное свидетельствует о ненадлежащем исполнение обязанностей конкурсным управляющим, принимавшим первичную документацию в соответствии с ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ.

Суд правомерно отклонил довод налогоплательщика об отсутствии анализа по поставщикам, возможно осуществляющих поставки в адрес спорных контрагентов.

Так, в отношении ООО "Интехлаб" установлено, что согласно банковской выписки осуществлена 1 транзакция с наименованием "Оплата по договору N ИР-12-2014 от 03.12.2014 за телекоммуникационное оборудование. Сумма: 4 629 344-93, в т.ч. НДС(18.00%): 706 171-26.", дата совершения данной транзакции является 09.11.2015, которая осуществлена после поставки оборудования ООО "Радиосервис", таким образом, исходя из вышеизложенного установлено, что транзакция осуществлена по договору от 2014 года и единожды после сентября 2015 года.

В отношении ООО "СтройОптСити" согласно анализу банковской выписки установлено осуществление разовой транзакции с наименованием "Оплата по дог.N 1-19 от 15.10.1, по счету 441 от 15.10.15г за электро-техническую продукцию. Сумма: 10 553 139-99, в т.ч. НДС (18.00%): 1 609 801-02.", дата транзакции 30.10.2015, соответственно, с учетом установленных обстоятельств можно прийти к выводу об осуществлении одноразового перечисления ООО "Радиосервис" по договору, заключенному после сентября 2015 года, в котором произошла отгрузка спорного оборудования.

Анализ банковской выписки ООО "Интелком" по взаимоотношениям с ООО "БалТоргИнсвест" указывает на следующие обстоятельства.

Установлены транзакции в количестве 29 штук в период с 21.01.2015 по 28.04.2015 со следующим наименованием "Оплата по договору N К-14/1 от 01.07.2014 за телекоммуникационное оборудование, комплектующие и материалы", таким образом, взаимоотношения между ООО "Интелком" и ООО "БалТоргИнвест" прекратились за полгода до заключения спорного договора между АО "Оптима Энергострой" и ООО "Интелком".

В отношении ООО "ТрэйдЭкспо" установлено, что с 15.06.2015 по 11.08.2015 осуществлено 24 транзакции по одному наименованию "Оплата за оборудование, материалы и комплектующие по договору N ИТ-01.07 от 01.07.2014", следовательно, к спорной поставке ООО "ТрэйдЭкспо" не имеет никакого отношения.

Согласно банковской выписки ООО "Глобус Транс" установлено, что в адрес ООО "САХ" осуществлена одна транзакция 29.12.2015 с назначением платежа "Аванс по договору N9-12/10 от 25.09.2015 года за оборудование в т.ч. НДС 18% - 1 514 207.14", таким образом, ООО "САХ" не имеет отношения к спорному оборудованию, поскольку ООО "Глобус Транс" выставило счет-фактуру и товарную накладную в адрес Заявителя 22.09.2015.

В отношении ООО "ПроектСервис" установлено следующее.

Согласно анализу банковской выписки ООО "Промтехмаш" установлено произведение 11 транзакций по наименованию "Оплата по договору поставки N К-28.04 от 28.04.2014 года за электротехнич. продукцию" за период с 08.06.2015 по 25.06.2015 и 1 транзакция с назначением платежа "Оплата по договору N 12/22/ИЭ от

21.03.2014 года за электротехнич. продукцию", то есть, задолго до возникновения взаимоотношений между Обществом и ООО "Промтехмаш", что свидетельствует об отсутствии поставки в адрес АО "Оптима Энергострой".

Согласно банковской выписки ООО "Промтехмаш" установлено перечисление денежных средств в адрес ООО "Трансинвест" по наименованию "Оплата по договору N 15.01-ПТМ от 15.01.2014 г. за кабелъно-проводниковую продукцию" за период с 14.01.2015 по 20.04.2015, то есть, задолго до возникновения взаимоотношений между Обществом и ООО "Промтехмаш", что свидетельствует об отсутствии поставки в адрес АО "Оптима Энергострой".

Анализом банковской выписки ООО "Промышленные системы и оборудование" установлено 18 транзакций по взаимоотношениям с ООО "ТопСервис" с наименованием "Оплата по Договору N ПОиС-07-08-14 от 07.08.14" за период с 13.01.2015 по 25.09.2015, при этом, поставки осуществлялись до заключения договора между заявителем и ООО "Промышленные системы и оборудование", также 1 поставка осуществлена после выставления контрагентом счета-фактуры и товарной накладной в адрес АО "Оптима Энергострой", что свидетельствует о не реальности спорной поставки.

Таким образом, Обществом произвольно выбраны юридические лица из банковских выписок, с целью выставления Налогового органа в плохом свете.

Факт того, что закупленные материалы у спорных контрагентов отображены Налогоплательщиком по счету 10.02 на момент окончания 2015 года указывает на неиспользование данного оборудования и его реализации для выполнения работ на территории Афипского НПЗ.

Является несостоятельным довод Общества о несении транспортных расходов и, следовательно, реальности поставок спорными контрагентами оборудования, поскольку анализ банковских выписок позволяет установить отсутствие поставок в период заключения договоров, кроме того, согласно банковской выписке ООО "Промышленные системы и оборудование" производилась оплата транспортных расходов по наименованию "Оплата по договору поставки N 0014-П от 09.06.15г., за трубу стальную", то есть по договору, заключенному до взаимоотношений между АО "Оптима Энергострой" и ООО "Промышленные системы и оборудование".

Суд отметил, что в договоре поставки фигурирует оплата "за трубу стальную", при этом, в договоре между Обществом и ООО "Промышленные системы и оборудование" отсутствует такое наименование оборудования.

Является также необоснованной позиция налогоплательщика в отношении пункта 5 статьи 488 ГК РФ, поскольку, как установлено, после завершения строительства спорные контрагенты так и не обратились к Обществу за оплатой оказанных услуг, также было установлено отсутствие использования закупленного оборудования на конец 2015 года, что противоречит позиции Общества, согласно которой, является экономически невыгодным складирование комплектующих.

Указание заявителем на проведение Инспекцией комплекса мер в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля не имеет под собой правового обоснования, как и факт того, что первичная документация по взаимоотношениям со спорными контрагентами не сохранилась в виду отсутствия законодательно установленных сроков на ее хранение, что противоречит действующему законодательству, на что указывалось Инспекцией (пункт 1 статьи 29 ФЗ "О бухгалтерском учете" и подпункт 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ), кроме того, налоговый орган с целью улучшения доказательственной базы в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля имеет полномочия на запрос первичной документации, поскольку в акте налоговой проверки зафиксированы нарушения в отношении определенных юридических лиц, в связи с чем, ссылка Общества на поздние сроки проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не может являться обоснованным доводом для непредставления документов.

Протоколами допроса генерального директора АО "Оптима Энергострой" Чибизова А.Е., директора дирекции закупок и логистики Килиженко С.В., заместителя директора по экономике и финансам Сафонова С.В., начальника склада Бабенко Р.В., главного специалиста по контролю качества Засухина ИА. подтверждаются выводы оспариваемого решения об отсутствии поставок спорными контрагентами, поскольку из вышеперечисленных лиц такие организации никто не помнит, при этом, смогли назвать одних и тех же крупных поставщиков с самыми большими оборотами, кроме того, Килиженко С.В. указывалось на обязательное согласование всех контрагнетов непосредственно с Афипским НПЗ, также Чибизовым А.Е. указывалось, что проверка контрагентов производилась по полному пакету документов (учредительные документы, балансы, регистрационные документы и т.д.), Сафонов С.В. сообщил, что не помнит задолженностей перед спорными контрагентами, также назвал основных поставщиков с большими оборотами, а с учетом занимаемой должности, сумма сделок, превышающая 1 300 000 000 руб. по мнению суда и не знании о них, свидетельствует о нереальности спорных поставок.

Довод налогоплательщика о соблюдении им пункта 3.1.1 Положения о проверке контрагентов и субподрядчиков также несостоятелен, поскольку в данном пункте помимо учредительных документов, также должны быть истребованы лицензии, бухгалтерская отчетность за 3 года), кроме того, согласно пункту 3.1.2 производится анализ из открытых источников с целью сопоставления представленных данных, а пакет документов, представленный налогоплательщиком, является не полным, в связи с чем, по мнению суда, Обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, поскольку не соблюдены условия положения о проверки контрагентов и субподрядчиков.

Кроме того, позиция Общества противоречит ранее заявленному доводу в отношении пункта 5 статьи 488 ГК РФ, согласно которому, Обществу экономически невыгодно складировать приобретенное оборудование, так как оно сразу уходит в производство, при этом на странице 26 искового заявления следует вывод об обратном.

Материалами дела установлена нереальность и невозможность осуществления спорными контрагентами поставок, поскольку у всех отсутствовали технические возможности для перевозки товара своими силами, анализ банковских выписок также опровергает поставку оборудования в адрес Общества или непосредственно в адрес Афипского НПЗ, Бабенко Р.В. в силу должностных обязанностей производил прием и выдачу оборудования и не помнит поставок от спорных контрагентов, поскольку также расписывается в первичных документах.

Кроме того, не представляется возможным идентифицировать от кого получено спорное оборудование субподрядчиками ООО "Би.Си.Си.", ООО "Кама-Автоматика" и другими организациями, поскольку формой документа М-15 не предусмотрена указание на лицо, передающие материалы.

Является документально не подтвержденной позиция Общества об отсутствии задолженностей перед бюджетом свыше 1 000 руб., поскольку в рамках выездной налоговой проверки и в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля данные документы Инспекции не представлялись, а указание в заявлении в суд на факт проверки в электронном виде без документального подтверждения не может являться надлежащим обоснованием и доказательством.

Согласно письмам Минфина РФ от 13.12.2016 N 03-02-07/1/74372 и 21.06.2017 N 03-12-11/2/39116 "Об оценке рисков при выборе контрагента" в соответствии с которыми, установлены общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, утвержденные приказом ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ (далее - Приказ) существуют критерии самостоятельной оценки контрагентов. В пункте 12 Приказа установлены критерии, указывающие какие признаки считаются сомнительными, при этом, исходя из обстоятельств настоящего дела, они все присутствуют в рамках рассмотрения настоящего спора, например наличие в договорах условий, отличающихся от существующих правил (обычаев) делового оборота (например, длительные отсрочки платежа, поставка крупных партий товаров без предоплаты или гарантии оплаты, несопоставимые с последствиями нарушения сторонами договоров штрафными санкциями, расчеты через третьих лиц, расчеты векселями и т.п.), отсутствие очевидных свидетельств (например, копий документов, подтверждающих наличие у контрагента производственных мощностей, необходимых лицензий, квалифицированных кадров, имущества и т.п.) возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг, отсутствие реальных действий плательщика (или его контрагента) по взысканию задолженности. Рост задолженности плательщика (или его контрагента) на фоне продолжения поставки в адрес должника крупных партий товаров или существенных объемов работ (услуг).

Таким образом, с учетом совокупности обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе проверки, все указывает на нереальность осуществления спорной поставки, поскольку документы, представленные заявителем, не подтверждают факт проявления должной осмотрительности, так как не выполнены в полном объеме рекомендации в соответствии с Положением о проверке контрагентов и субподрядчиков АО "Оптима Энергострой", а также без доказательственных доводов Общества о проверке с помощью электронных сервисов фактов задолженности или отсутствия таковой.

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пункт 4 постановления Пленума N 53 говорит о том, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 постановления Пленума N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Представленные заявителем документы не подтверждают факт реальности осуществления спорных поставок, а отсутствие большинства первичной документации, подтверждающей выполненные поставки, свидетельствует о невозможности и нереальности выполнения спорными контрагентами оказанных услуг.

Ссылка Общества на Приказ ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ беспредметна, доказательств осуществления полного перечня мероприятий по проявлению должной осмотрительности при выборе контрагентов и проверке их деловой репутации не представлено.

Суд обоснованно принял во внимание, что ООО "Промтехмаш" в соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2019 по делу N А40-167240/2018-108-3710 признано "фирмой-однодневкой" постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.09.2019 решение оставлено без изменений, а также Определением Верховного Суда Российской Федерации от 22.01.2019 N 305-ЭС19-25722 ООО "Угличкабель" отказано в передача кассационной жалобы).

В соответствии с пунктом 1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Из пункта 2 ст.171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 ст.170 НК РФ).

В силу положений пункта 1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст.171 НК РФ.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст.172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Из содержания пункта 1 ст.169 НК РФ следует, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

В пункте 5 ст.169 НК РФ приведен перечень обязательных реквизитов, которые должны быть указаны в счетах-фактурах, выставленных налогоплательщику продавцом товаров (работ, услуг).

В силу пункта 2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1, 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из приведенных норм Налогового кодекса следует, что условиями вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются: факт приобретения товаров (работ, услуг); принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг), с указанием суммы НДС.

Возможность возмещения НДС из бюджета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, уплаченного поставщику, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

В Определении N 467-О от 16.11.2006 Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств в том числе, фактические отношения продавца и покупателя.

Первичные документы являются подтверждением данных налогового учета. Согласно статье 9 Федерального Закона от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В отношении доводов заявителя о нарушении процедуры проверки суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются.

Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок. В силу прямого указания в пункте 3.1 статьи 100 НК РФ налоговый орган должен приложить к акту налоговой проверки только копии тех документов (выписок из них), которые послужили основанием для выводов о нарушениях законодательства со стороны налогоплательщика. Иными словами, проверяющие не обязаны ознакомить последнего со всеми документами проверки.

По смыслу данной нормы к акту проверки должны быть приложены не все полученные в ходе проверки документы, а те, которые подтверждают факты нарушения налогоплательщиком норм налогового законодательства, выявленные в ходе проверки, чтобы налогоплательщик имел возможность с ними ознакомиться и представить свои возражения.

Вышеизложенное подтверждается Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2018 по делу N А40-86651/18.

Кроме того, заявление Общества о неполном ознакомлении с материалами проверки в соответствии с протоколом от 09.04.2019 противоречит представленному в материалы настоящего дела указанному протоколу, согласно которому представитель заявителя Анохина З.В. ознакомлена в полном объеме с указанными документами, следовательно, довод налогоплательщика является необоснованным.

Заявителем всего один раз заявлено ходатайство об ознакомлении с материалами проверки, в связи с чем, указание АО "Оптима Энергострой" на неоднократное не ознакомление с материалами налоговой проверки не соответствует действительности.

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2019 по делу N А40-163154/18 судом установлено, что согласно представленным возражениям Общества возможность ознакомления с материалами выездной налоговой проверки ему по-прежнему не предоставлена, однако ходатайств от налогоплательщика о представлении возможности для ознакомления после определенной даты не поступало, датированные более поздними датами письма (возражения), содержали просьбу предоставить дополнительные документы, которые якобы подлежат вручению налогоплательщику или вручены не в полном объеме, но не ознакомление с материалами проверки.

Таким образом, отсутствует факт нарушения прав Общества, протоколами материалов рассмотрения налоговой проверки зафиксировано ознакомление заявителя, также отсутствовали замечания со стороны налогоплательщика при проведении ознакомления с материалами проверки, что свидетельствует о злоупотреблении АО "Оптима Энергострой" своими правами.

В отношении сроков проведения выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 6 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

В соответствии с пунктом 8 статьи 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Пункт 9 статьи 89 НК РФ указывает на то, что приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев. В случае, если проверка была приостановлена по основанию, указанному в подпункте 2 настоящего пункта, и в течение шести месяцев налоговый орган не смог получить запрашиваемую информацию от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации, срок приостановления указанной проверки может быть увеличен на три месяца.

Таким образом, Инспекцией на основании вышеизложенных норм соблюдены все условия проведения выездной налоговой проверки, кроме того, опечатка в Решении Инспекции о дате и номере составления Справки о проведенной выездной налоговой проверке не нарушает право заявителя каким-либо образом, дополнительно суд отмечает, что в материалах дела присутствует Справка о проведенной налоговой проверке АО "Оптима Энергострой" от 24.08.2017 N 08/1497/С, в которой имеется отметка о личном получении представителем налогоплательщика Титовой Т.Н.

Доказательств проведения мероприятий налогового контроля за рамками выездной налоговой проверки отсутствуют, доводы налогоплательщика являются необоснованными и документально неподтвержденными.

Кроме того, суд обоснованно отметил, что Общество находится на стадии банкротства, в связи с чем, Инспекции пришлось повторно проводить процедуру ознакомления с материалами налоговой проверки, предоставить право на подачу обоснованных возражений, которые были учтены при вынесении Решения, также АО "Оптима Энергострой" заявлялись ходатайства об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки, что влияло на сроки вынесения оспариваемого решения налогового органа.

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2019 по делу N А40-181526/18 указано, что "доводы общества о нарушении налоговым органом процедуры и условий проведения выездной налоговой проверки отклоняются, поскольку судом не установлено нарушений со стороны инспекции нарушений сроков проведения и приостановления выездной налоговой проверки, установленных в ст.89 Налогового кодекса Российской Федерации и правомерно указано на то, что в рассматриваемом случае продление сроков рассмотрения материалов проверки проводилось в интересах налогоплательщика равно как и приостановление проведения проверки, что само по себе не свидетельствует о нарушении процедуры ее проведения и прав проверяемого налогоплательщика; обществу предоставлена возможность участвовать в рассмотрении материалов проверки и подготовки своих возражений."

Ссылка заявителя на невозможность представления документов из-за затягивания сроков выездной налоговой проверки также являются несостоятельными, поскольку как ранее указывалось, в соответствии с законодательством Российской Федерации срок хранения документов бухгалтерского учета составляет 5 лет, налогового учета 4 года, следовательно, Общество обязано хранить исполнительную документацию в течении вышеуказанного срока, а также с учетом того обстоятельства, что Общество при получении акта налоговой проверки осознавало и понимало по каким взаимоотношениям с контрагентами установлены нарушения налогового законодательства.

Заявитель ссылается на недопустимость доказательств, полученных налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля, однако данный довод является документально не подтвержденным и голословным, кроме того, Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля, которые подтверждают обоснованность вменяемых нарушений налогоплательщику, факт не указания Инспекцией в Решении нарушения налогового законодательства спорными контрагентами Общества не опровергает выводов налогового органа о нереальности осуществления спорных поставок.

В отношении довода налогоплательщика о проведении мероприятий налогового контроля не в полном объеме.

Налоговый орган самостоятельно определяет, какие мероприятия налогового контроля проводить в ходе выездной налоговой проверки, проводить допрос генерального директора АО "Оптима Энергострой" Беликеова Б.У. является нецелесообразным, поскольку проведен допрос Чибизова А.Е., являвшимся в проверяемом периоде генеральным директором, непосредственно осуществлявший контроль за ходом работ на Афипском НПЗ, вместо финансового директора проведен допрос должностных лиц, также учувствовавших в рамках реализации проекта, имеющих доступ к финансовой составляющей организации и поиском контрагентов для осуществления поставок и работ.

Совокупность доказательств, установленных в ходе проведения налоговой проверки позволяют прийти к выводу об умышленном заключении спорных договоров поставки, с целью неправомерного принятия к вычету сумм НДС и занижения налоговой базы, путем увеличения расходов по налогу на прибыль.

Несостоятельным является и довод заявителя о принципе непосредственного исследования доказательств в силу следующего.

Так, налогоплательщиком указывается на утрату документов, не исследование доказательств, полученных от Афипского НПЗ, не учет возражений Общества от 15.02.2019, что по мнению АО "Оптима Энергострой" в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ является безусловной отменой для оспариваемого Решения.

Однако каких-либо доказательств заявителем в материалы дела не представлено, возражения Общества от 15.02.2019 учтены при вынесении Решения, поскольку по результатам совокупности всех представленных возражений, Инспекцией признаны реальными взаимоотношения между АО "Оптима Энергострой" и ООО "Ангор".

Суд сделал обоснованный вывод, что установленные в ходе проведения выездной налоговой проверки обстоятельства в своей совокупности позволяют прийти к обоснованному выводу о нарушении именно АО "Оптима Энергострой" норм налогового законодательства, а не его контрагентами, поскольку как установлено, спорные работы по взаимоотношениям с ООО "ГРЭМ" фактически не осуществлялись, поставка оборудования в рамках договоров с ООО "Навигатор", ООО "Глобус Транс", ООО "Промышленные системы и оборудование", ООО "Промтехмаш", ООО "Радиосервис", ООО "Интелком" также документально не подтверждена, что свидетельствует об отсутствии поставок.

Также ошибочным является мнение Общества о постановке на учет "проблемных" фирм в качестве юридических лиц, так как не представляется возможным изначально определить платежеспособность и иные факторы, в дальнейшем влияющих на деятельность юридических лиц, кроме того, не исполнена обязанность самого налогоплательщика перед поставщиками в размере, превышающем сумму 1 300 000 000 рублей.

На основании вышеизложенного, решение Инспекции от 28.06.2019 N 09-21/3 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения правомерно и принято с соблюдением норм налогового законодательства.

При таких обстоятельствах суд сделал правомерный вывод об отказе в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции от 28.06.2019 N 09-21/3 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку оспариваемые решения налогового органа законно и обоснованно. Доказательств, каким образом оспариваемые решения нарушают права и законные интересы общества в материалы дела не представлены.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.11.2020 по делу N А40-341545/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева