Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2021 г. N 09АП-74846/20 по делу N А40-159047/2020

г. Москва

02 февраля 2021 г.

Дело N А40-159047/20

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФКУ "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи федеральной службы исполнения наказаний"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2020 по делу N А40-159047/20

по заявлению ФКУ "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи федеральной службы исполнения наказаний"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) АО "Сбербанк автоматизированная система торгов"

2) ООО "Технологии национальной безопасности"

3) ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие

о признании незаконным решение ФАС России от 02.06.2020 N КГОЗ-161/20,

в присутствии:

от заявителя:	Петров М.А. по дов. от 06.11.2019;
от заинтересованного лица:	Мартынюк Е.В. по дов. от 18.09.2020;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФКУ "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи федеральной службы исполнения наказаний" (заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решение ФАС России от 02.06.2020 N КГОЗ-161/20.

Решением от 09.11.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 27.03.2020 на официальном сайте Российской федерации в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) и на сайте оператора электронной площадки sberbank-ast.ru размещено извещение N 0373100065020000034 о проведении закупки "Оптико-электронный извещатель" (далее также - Закупка, Товар, Извещатель). Федеральное казенное учреждение "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний" (далее - ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России, Государственный заказчик).

Закупка осуществляется в рамках государственного оборонного заказа на основании Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" и постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2019 N 1709-72 "О государственном оборонном заказе на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годов".

Дата окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе - 13.04.2020 10:00.

По окончанию подачи заявок на участие в электронном аукционе подано 3 заявки от участников закупки.

Дата проведения электронного аукциона - 15.04.2020.

В период проведения электронного аукциона предложения о цене контракта подавали 2 участника электронного аукциона.

20.04.2020 по результатам рассмотрения вторых частей заявок победителем электронного признано ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТЕХНОЛОГИИ НАЦИОНАЛЬНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ" (Победитель, Поставщик) с минимальным предложением о цене контракта 45 779 580 руб.

27.04.2020 через ЕИС Государственным заказчиком размещен проект контракта.

06.05.2020 в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) Поставщиком в адрес Государственного заказчика направлен протокол разногласий.

08.05.2020 Государственным заказчиком размещен в ЕИС доработанный проект государственного контракта.

13.05.2020 Поставщиком подписан проект контракта, в качестве обеспечения исполнения контракта в ЕИС размещена банковская гарантия от 30.04.2020 N 20777-447-0508730 (реестровая запись N 04117706593605200054) выданная филиалом Центральный ПАО Банк "ФК Открытие" (далее - Банковская гарантия).

13.05.2020 Государственный заказчик, рассмотрев Банковскую гарантию, разместил в ЕИС информацию об отказе в принятии Банковской гарантии (исх-42/6-2965 от 13.05.2020) по причине несоответствия Банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации об электронном аукционе (пункт 3 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 7 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ, Государственный заказчик обязан подписать государственный контракт в течение 3 рабочих дней с даты подписания государственного контракта победителем электронного аукциона (13.05.2020), то есть в период с 14.05.2020 по 18.05.2020 включительно.

18.05.2020 на основании информации, размещенной в ЕИС (уведомление об отказе в принятии банковской гарантии от 13.05.2020 N исх-42/4-2965) Единая комиссия ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России по осуществлению закупок установила, что Победитель не представил обеспечение исполнения контракта в установленный срок.

На основании части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона ООО "ТНБ" 18.05.2020 признан уклонившимся от заключения контракта (протокол от 18.05.2020 N ППУ1).

28.05.2020 победителем электронного аукциона ООО "ТНБ" в ФАС России подана жалоба на действия Государственного заказчика в части нарушения им прав и законных интересов Поставщика при признании его уклонившимся от заключения контракта, а также нарушения Государственным заказчиком части 7 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ.

Решением ФАС России от 02.06.2020 N КГОЗ-161/20 жалоба ООО "ТНБ" признана обоснованной.

В действиях Государственного заказчика признано нарушение части 7 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ.

Выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 02.06.2020 N КГОЗ-161/20, которым Заказчику предписывалось отменить протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 18.05.2020 N ППУ1 и осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок с учетом решения N КГОЗ-161/20 от 02.06.2020.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к вывожу о том, что банковская гарантия полностью покрывает основные обязательства OOО "THБ" по поставке товара, следовательно, соответствует требованиям документации об Аукционе, ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры.

В соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

Частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

Частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры.

В соответствии с частью 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Частью 7 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, заказчиком 27.04.2020 в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в ЕИС и на сайте АО "Сбербанк-АСТ" (Оператор электронной площадки) с использованием ЕИС размещен проект контракта.

06.05.2020 ООО "ТНБ" на сайте Оператора электронной площадки в соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе размещен протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

08.05.2020 Заказчик в соответствии с частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе рассмотрел протокол разногласий и повторно разместил проект контракта.

Срок подписания проекта контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта ООО "ТНБ" - 13.05.2020.

13.05.2020 ООО "ТНБ" на сайте Оператора электронной площадки размещен подписанный проект контракта, а также представлена в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия от 30.04.2020 N 20777-447-0508730 (далее - Банковская гарантия), выданная филиалом Центральный ПАО Банк "ФК Открытие".

Частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Протоколом от 18.05.2020 ООО "ТНБ" признано уклонившимся от заключения контракта.

Относительно доводов жалобы о том, что банковская гарантия не принята заказчиком в качестве обеспечения исполнения контракта в связи с тем, что она не соответствует требованиям документации об Аукционе и Закона о контрактной системе, а именно пункт 1.1 Банковской гарантии не обеспечивает обязательств, указанных в пункте 19.21 документации об Аукционе, необходимо указать следующее.

Частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которую должна содержать банковская гарантия. Пунктом 2 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, в частности, установлено, что банковская гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Пунктом 19.21 документации об Аукционе определены обязательства поставщика по государственному контракту, которые должны быть обеспечены, а именно обязательство о поставке товара в сроки, указанные в контракте; обязательство о поставке товара, соответствующего качественным и количественным характеристикам, установленным в контракте.

Приложением N 1 к проекту государственного контракта документации об Аукционе установлены обязательства по поставке товара в срок, а именно в течение 150 дней (включительно) с даты заключения контракта.

Приложением N 2 к проекту государственного контракта документации об Аукционе установлены качественные и количественные характеристики необходимого к поставке товара.

Частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии банковской гарантии. Следовательно, отказывать в принятии банковской гарантии по иным основаниям заказчику запрещается.

Согласно подпункту 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации о закупке.

В пункте 1.1 Банковской гарантии указано: "Гарант обязуется осуществить платеж в пользу Бенефициара в случае невыполнения (ненадлежащего выполненияУчастичного исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту по требованию Бенефициара. Настоящая гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его основного обязательства по поставке товара перед Бенефициаром по Контракту, в том числе обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом, за исключением обязательств по возврату авансового платежа, и за исключением гарантийных обязательств, а также обязательств по обеспечению гарантийных обязательств".

Таким образом, как указывалось выше, банковская гарантия полностью покрывает основные обязательства OOО "THБ" по поставке товара по контракту, следовательно, соответствует требованиям документации об Аукционе.

Учитывая изложенное, у заказчика отсутствовали основания для отказа в принятии Банковской гарантии.

В качестве причины отказа принятия Банковской гарантии заказчик указывает также на то, что банковская гарантия помимо основного обязательства содержит обязательства по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом.

Вместе с тем, Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность отказа в принятии банковской гарантии в случае, если она обеспечивает обязательства по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом. Кроме того, действующим законодательством о контрактной системе также не запрещается включать такое условие в банковскую гарантию.

Разделом 19 документации об Аукционе установлены требования к обеспечению исполнения контракта. При этом в указанном разделе отсутствует запрет на включение в банковскую гарантию условия об обеспечении обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утверждены дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Дополнительные требования).

Пунктом "б" Дополнительных требований установлен исчерпывающий перечень информации, которую недопустимо включать в банковскую гарантию. При этом запрет на включение в банковскую гарантию условия об обеспечении обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов) в Дополнительных требованиях также отсутствует.

В рассматриваемом случае представленная Банковская гарантия обеспечивает все обязательства ООО "ТНБ" в том числе обязательства по уплате неустойки. Кроме того, отношения, которые могут возникнуть между Заказчиком и банком-гарантом по вопросу взыскания по Банковской гарантии не свидетельствуют о том, что представленная Банковская гарантия является ненадлежащей и ООО "ТНБ", представляя ее в качестве обеспечения исполнения контракта, имело таким способом намерение уклониться от заключения контракта.

Установление требования об обеспечении исполнения государственного контракта служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту. Обеспечение исполнения контракта призвано упростить процедуру удовлетворения требований заказчика, возникших у него к контрагенту (поставщику, подрядчику, исполнителю) в ходе исполнения контракта, в частности в связи с применением мер гражданско-правовой ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В настоящем случае условия Банковской гарантии фактически улучшают положения Заказчика, поскольку помимо основного обязательства по поставке обеспечиваются в том числе обязательства по уплате неустоек.

Кроме того, Банковская гарантия не лишает Заказчика права предъявления самостоятельного требования о выплате неустойки путем направления соответствующей претензии в адрес ООО "ТНБ".

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом неверно сделан вывод о том, что победителю Аукциона стало известно о причинах отклонения банковской гарантии только на заседании Комиссии ФАС России, а также о том, что в протоколе от 18.5.2020 N 1111У1 отсутствуют основания признания победителя уклонившимся, отклоняются апелляционным судом, ввиду следующего.

Одним из принципов контрактной системы в сфере закупок является принцип открытости и прозрачности.

В силу статьи 7 Закона о контрактной системе открытость и прозрачность информации обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе. Информация, предусмотренная Законом о контрактной системе и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Из анализа части 13 статьи 83.2 следует, что протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта должен содержать информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Исходя из положений данной статьи, протокол о признании участника уклонившимся должен быть составлен таким образом, чтобы участник закупки, которого признали уклонившимся, мог однозначно установить какие положения банковской гарантии не соответствуют Закону о контрактной системе и документации об аукционе.

Это позволяет такому участнику закупки убедиться в законности отказа в принятии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта или, не согласившись с таким отказом, воспользоваться правом на обжалование действий заказчика, предусмотренным статьей 105 Закона о контрактной системе.

Между тем, в протоколе от 18.05.2020, размещенном в ЕИС, отсутствует обоснование решения об отказе в принятии Банковской гарантии, в протоколе лишь указано, что "в настоящее время обеспечение обязательств контракта по Аукциону отсутствует".

Данная формулировка не содержит ни конкретных положений Банковской гарантии, не соответствующих требованиям документации об Аукционе, ни, соответственно, указаний самих положений документации об Аукционе, которым не соответствуют Банковская гарантия.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2020 г. по делу N А40-159047/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова