Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2021 г. N 03АП-7018/20

г. Красноярск

05 февраля 2021 г.

Дело N А33-36343/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарцева А.В.,

судей: Радзиховской В.В., Яковенко И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Полюс строй": Бородкина В.Г., представителя по доверенности от 12.08.2020 N 392/Д-ПС/20, диплом серии КНД N 024390; Минакова М.А., представителя по доверенности от 24.04.2019 серии 24 АА N 3670576, диплом серии ВСВ N 0970535, рег.N 229 от 24.06.2005; Тумановой В.А., представителя по доверенности от 05.12.2019 N 621/Д-ПС/18, диплом серии БВС N 0131867, рег.N47195 от 03.07.1999,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НСК Энтэр"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 27 октября 2020 года по делу N А33-36343/2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "НСК Энтэр" (далее - заявитель, апеллянт, истец, общество "НСК Энтэр") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, измененным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Полюс строй" (далее - ответчик, общество "Полюс строй") 51 454 834,17 руб. - суммы гарантийного удержания (часть стоимости выполненных, но неоплаченных работ); 5 145 483,42 руб. - процентов (неустойки) по договору на сумму гарантийного удержания; 98 485 695,87 руб. - часть фактически полученной обществом "Полюс Строй" неустойки посредством банковской гарантии.

Определением арбитражного суда от 22.03.2019 к рассмотрению принято встречное исковое заявление общества "Полюс Строй" к обществу "НСК Энтэр":

- об обязании общества "НСК Энтэр" в лице конкурсного управляющего Скляревского Е.Г. выставить в адрес общества "Полюс Строй" итоговый акт о выполненных работах на момент расторжения договора N ПС020-15 от 02.02.2015 в двух экземплярах в соответствии с приложением N 7 к договору и счет-фактуру на выполненные на момент расторжения договора N ПС020-15 от 02.02.2015 работы на общую сумму 514 548 341,52 руб., в том числе НДС в размере 78 490 424,98 руб., в течение 5 дней с даты вынесения решения;

- о взыскании судебной неустойки в размере 0,1% от суммы НДС, подлежащего вычету по неполученному счету-фактуре в размере 78 490 424,98 руб. за каждый день просрочки с момента истечения срока для исполнения судебного решения до полного исполнения в этой части;

- о выдаче исполнительного листа на взыскание судебной неустойки после истечения установленного срока для исполнения судебного акта.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27.10.2020 по делу N А33-36343/2018 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части отказа в удовлетворении первоначального иска и вывода о наличии у ответчика убытков, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, доводы которой сводятся к следующему:

- арбитражным судом необоснованно отклонено заявление истца о применении положений статьи 333 ГК РФ, поскольку неустойка рассчитана обществом "Полюс Строй" на всю цену договора, а не на сумму неисполненного обязательства,

- судом первой инстанции не учтено, что неустойка за просрочку исполнения получена ответчиком именно по банковской гарантии, а не вследствие зачета встречных обязательств по соглашению. Убытки могут носить зачетный характер только в отношении справедливой неустойки. Сверх размера такой неустойки убытки подлежат предъявлению, доказыванию и взысканию в общем порядке,

- вывод суда первой инстанции о том, что объем убытков, заявленный обществом "Полюс Строй" в соглашении, обоснован и подтверждается представленными в материалы дела документами, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Определение о принятии апелляционной жалобы к производству от 08.12.2020 опубликовано на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в разделе "Картотека арбитражных дел" 09.12.2020 15:13:18 МСК, где лица, участвующие в деле, могли с ним ознакомиться. Определение о принятии апелляционной жалобы к производству выполнено в виде электронного документа, подписанного электронно-цифровой подписью, и считается направленным сторонам посредством его размещения в информационной-телекоммуникационной сети "Интернет".

От общества "НСК Энтэр" 29.01.2021 поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с отказом в ходатайстве о проведении онлайн заседания, занятостью одного из представителей в другом процессе и болезнью другого.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд не нашел оснований для его удовлетворения, поскольку у апеллянта имелась возможность своевременной подачи ходатайства о проведении онлайн заседания или видеоконференц-связи. По делу А40-155367/2020, на которое ссылается истец как на основание невозможности участия представителя, определение о принятии жалобы к производству вынесено 20 января 2021 года, в то время как по настоящему делу оно было вынесено ранее более чем на месяц. Соответственно, расстановка приоритетов для участия представителя в случае наложения судебных заседаний не указывает на уважительность причин неявки в судебное заседание.

Также в судебном заседании мог принять участие и сам арбитражный управляющий, а не его представители.

От общества "Полюс Строй" 02.02.2021 поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представители общества "Полюс Строй" поддержали доводы, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили в ее удовлетворении отказать.

Представитель заявителя не явился, извещен надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, что не препятствует рассмотрению жалобы в его отсутствие (статья 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34, с учетом части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При проверке законности и обоснованности решения только в обжалуемой части судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Как следует из представленных материалов дела, 02.02.2015 между сторонами заключен договор субподряда N ПС020-15, по которому субподрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы и пусконаладочные работы на объекте "ВЛ 220 кВ Рзздолинская - Тайга" в рамках проекта "ПС 220 кВ "Тайга" с ВЛ 220 кВ "Раздолинская- Тайга"" в пределах от опоры N 397 до Порталов ПС 220 нВ "Тайга" включая пролет опоры N 396 (112 329,65 м).

Общая стоимость работ по договору субподряда составила 1 300 625 990 рублей.

Субподрядчик выполнил работы на сумму 514 548 341,52 рублей, что подтверждается подписанными сторонами актами КС-2 и справками о стоимости выполненных работ КС-3 и не оспаривается обществом "Полюс Строй".

Апелляционным судом установлено, что подрядчик оплатил субподрядчику 707 291 499,41 руб., о чем свидетельствуют платежные поручения.

Общество "Полюс Строй" отказалось от исполнения договора субподряда от 02.02.2015 N ПС020-15, направив контрагенту уведомление от 19.11.2015 N 4281. Договор расторгнут с 23.11.2015.

На момент расторжения договора субподряда на стороне подрядчика образовалась задолженность, состоящая из неотработанного аванса в размере 244 197 534,27 руб.; неустойки в размере 127 884 492,05 руб.

Факт расторжения договора субподряда и наличие обязательств у общества "Полюс Строй" перед обществом "ТайгаЭнергоСтрой" стал причиной к тому, чтобы общество "Полюс Строй" заключило замещающие договоры с ООО СК "ЛЭП-Монтаж", с ООО "ЭлектроСетьСервис", с ООО "СельЭлектроСтрой" на сумму 620 946 512 рублей, приобрело давальческий материал, оборудование и МПЗ новым субподрядчикам на сумму 350 203 414 рублей.

В период действия договора субподряда со стороны АКБ "Абсолют Банк" (ПАО) (гарант) в пользу общества "Полюс Строй" (Бенефициар) выданы две банковских гарантии в обеспечение исполнения обязательств общества "НСК Энтер" (принципал):

- банковская гарантия N Мск-006/ГР-2015(1) от 10.03.2015 на сумму 390 187 797 рублей на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО "НСК Энтер" обязательств по возврату аванса по договору;

- банковская гарантия N Мск-006/ГР-2015(2) от 10.03.2015 на сумму 130 062 599 рублей на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО "НСК Энтер" своих обязательств по договору.

25.04.2016 ООО "Полюс Строй" получило от гаранта исполнение в размере 130 062 599 рублей по банковской гарантии N Мск-006/ГР-2015(2) от 10.03.2015 на основании направленного 12.04.2016 требования в адрес гаранта. В данную сумму входило ненадлежащее исполнение Принципала своих обязательств по выплате неустойки в размере 127 884 492,05 рублей, а также частичное возмещение убытков, возникших у Бенефициара из-за заключенных замещающих сделок в размере 2 178 106,95 рублей.

29.04.2016 ООО "Полюс Строй" получило от Гаранта исполнение в размере 244 197 534,27 рублей по Банковской гарантии N Мск-006/ГР-2015(1) от 10.03.2015 на основании направленного 12.04.2016 требования в адрес Гаранта, составляющее размер неотработанного аванса.

В период действия договора субподряда ООО "Полюс Строй" в соответствии с п.8.3.2.2 договора удержало в счет гарантийного удержания 51 454 834,15 рублей.

Размер гарантийного удержания подлежал выплате в пользу ООО "НСК Энтер" в сроки и порядке, предусмотренном п.8.3.2.3 договора, но не более чем через 12 месяцев после подписания сторонами итогового акта о выполненных работах по договору.

10.05.2016 ООО "НСК ЭНТЭР" и ООО "Полюс Строй" заключили соглашение от 10.05.2016 об урегулировании взаиморасчетов в связи с прекращением договора субподряда N ПС020-15 от 02.02.2015, согласно которому стороны подтвердили, что договор субподряда N ПС020-15 от 02.02.2015 прекратил свое действие 23.11.2015 на основании пункта 3.3.7 договора и уведомления подрядчика N 4281 от 19.11.2015 об отказе от исполнения договора, полученного субподрядчиком 23.11.2015.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказал, пришел к выводу о возникновении на стороне общества "Полюс строй" убытков в результате заключения замещающих сделок.

При вынесении обжалуемого судебного акта арбитражный суд руководствовался положением статей 200, 333, 393.1, 702, 720, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Правоотношения сторон возникли из договора субподряда от 02.02.2015 N ПС020-15, который расторгнут 23.11.2015. К правоотношениям сторон применимы положения главы 37 ГК РФ.

В связи с расторжением договора субподряда стороны подписали соглашение об урегулировании взаиморасчетов от 10.05.2016.

При рассмотрении дела N А40-129372/2016 соглашение о прекращении обязательств, которое было определено сторонами соглашения об урегулировании от 10.05.2016 как зачет, квалифицировано арбитражным судом в качестве акта сальдирования. С учетом правовой квалификации указанного соглашения как действий по сальдированию (подведению итогового сальдо) вопрос о фактическом размере убытков, а также неустойки не входил в предмет по делу NА40-129372/16.

Обществом "НСК Энтэр" оспаривается размер понесенных ответчиком убытков по замещающим сделкам, отраженным в данном соглашении, а также заявлено ходатайство о снижении размера неустойки.

Статья 393.1 ГК РФ содержит специальное основание для взыскания убытков. Закон предоставил кредитору право на взыскание убытков в случае, предусмотренном статьей 393.1 ГК РФ, исчисляемых в виде разницы между ценой, установленной в расторгнутом договоре, и ценой замещающей сделки, а также любые другие понесенные им убытки.

Из приведенной нормы права и пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7) следует, что суды при рассмотрении дела должны установить наличие обстоятельств, подтверждающих в том числе: неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора должником, возлагающих на него определенные обязанности; прекращение договора между сторонами явилось следствием нарушения должником условий договора; кредитором заключен аналогичный (замещающий) договор на иных по сравнению с первоначальным договором условиях, ухудшающий его имущественный интерес. При этом добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагается, пока должником не доказано обратное.

Апелляционным судом установлен и обществом "НСК Энтэр" не оспорен тот факт, что им не выполнены в полном объеме работы по договору субподряда N ПС020-15 от 02.02.2015. При цене договора 1 300 625 990 руб., на момент расторжения договора стоимость выполненных работ составила 514 548 342 руб., соответственно, истцом не выполнены работы на сумму 786 077 648 руб.

С целью завершения работ обществом "Полюс Строй" вынужденно заключены замещающие сделки. В результате стоимость подрядных работ на момент подписания соглашения от 10.05.2016 составила 620 946 515 руб. (ООО "ЛЭП-Монтаж" - 171 158 252 руб., ООО "ЭлектроСеть сервис" - 139 389 996 руб., ООО "СельЭлектроСтрой" -310 398 264 руб.), стоимость материалов ООО "Полюс строй", которые подлежали передаче субподрядчикам в качестве давальческих, на момент сальдирования составила 350 203 413 руб.

Всего стоимость завершения работ на дату подписания соглашения составила 971 149 925 руб., что на 185 072 277 руб. выше, чем было предусмотрено договором с обществом "НСК Энтер".

Обществом "Полюс Строй" представлены первичные документы с расчетом убытков, из которых усматривается, что в конечном итоге у общества возникли убытки в большем размере, чем было определено на дату подписания соглашения. В расчете указано, что стоимость подрядных работ составила 856 441 861,87 руб., а стоимость давальческих материалов, закупленных для новых субподрядчиков, 395 977 015,22 руб., итого 1 252 418 877,09 руб., соответственно размер убытков составил 466 341 229,09 руб. (1 252 418 877,09 руб. - 786 077 648 руб.).

В подтверждение реальности понесенных затрат по замещающим сделкам обществом "Полюс Строй" представлены следующие документы:

итоговый акт N 1 о выполненных работах по договору субподряда N ПС062-16 от 21.03.2016, заключенному с АО "Сельэлектрострой", принятых по КС-2 в 2016 году от 30.12.2016, в соответствии с которым общая стоимость принятых работ составляет 404 218 280,23 руб.;

итоговый акт N 2 по результатам 2017 г., подписанный с АО "Сельэлектрострой" о выполненных работах по договору субподряда N ПС062-16 от 21.03.2016 г., ДС N 3 от 25.01.2017 от 15.12.2017, в соответствии с которым общая стоимость принятых работ составляет 25 992 737,12 руб.;

акт об оказанных услугах по перебазировке N 1 от 27.12.2016 с АО "Сельэлектрострой" на сумму 3 294 680,93 руб.;

итоговый акт N 1 от 30.12.2016 о выполненных работах по договору субподряда N ПС061-1б от 21.03.2016, заключенному с ООО "Электросетьсервис", в соответствии с которым общая стоимость принятых работ составляет 171 884 472,50 руб.;

итоговый акт N 2 от 20.09.2017 о выполненных работах по договору субподряда N ПС061-16 от 21.03.2016, заключенному с ООО "Электросетьсервис", в соответствии с которым общая стоимость принятых работ составляет 16 212 244,47 руб.;

акт оказанных услуг по перебазировке N 1 от 16.01.2017 с ООО "Электросетьсервис" на сумму 1 409 641,44 руб.;

акт N 21 от 30.06.2017 сдачи-приемки прочих работ по договору N ПС044-16/44 с ООО "Электросетьсервис" на сумму 700 090,31 руб.;

итоговый акт N 1 от 27.04.2017 о выполненных работах, принятых за 2016 г. по договору субподряда N ПС060-16 от 21.03.2016, заключенному с ООО СК "ЛЭП-монтаж", в соответствии с которым общая стоимость принятых работ составляет 232 561 126,19 руб.

Арбитражный суд неоднократно предлагал истцу представить контррасчет убытков, который не был представлен.

С учетом установленных фактических обстоятельств по делу апелляционный суд пришел к выводу о том, что у общества "Полюс строй" образовались убытки по замещающим сделкам в большем размере, чем сторонами предусмотрено в соглашении об урегулировании взаиморасчетов от 10.05.2016 (т.2, л.д.97).

Правомерность вывода арбитражного суда о наличии у общества "Полюс строй" убытков, значительно превышающих сумму, согласованную в акте сальдирования, основана на положениях статей 15, 393, 393.1, 421 ГК РФ. Превышение стоимости работ и давальческого материала по вновь заключенным договорам взамен первоначального договора с апеллянтом является следствием недобросовестных действий последнего, обществом "Полюс строй" вынужденно заключены договоры на наименее выгодных для него условиях.

Апелляционным судом отклоняется довод заявителя об отсутствии экономического обоснования заключения замещающих сделок и приобретения давальческих материалов, поскольку заключение сделок обусловлено виновными действиями самого апеллянта по невыполнению принятых на себя обязательств в срок, при этом ответчик не является конечным заказчиком спорных работ. Кроме того, сделки с субподрядчиками заключены 21.03.2016 (предмет договора разделен между судподрядчиками), в то время как с обществом "НСК "Энтер" договор заключен на весь объем работ и значительно ранее - 02.02.2015.

Судебная коллегия пришла к выводу о необоснованности довода апеллянта о том, что обществом "Полюс строй" не представлены акты по форме М-15. В материалы дела представлены документы, подтверждающие приобретение и передачу материалов субподрядчикам, отчеты о расходовании материалов. При этом заявитель не оспаривает, что объект введен в эксплуатацию (в дело представлен акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией N 007 от 30.10.2017), работы завершены, доказательств, подтверждающих, что спорные работы выполнены силами иных лиц, не представлено.

Довод апеллянта о задвоенности работ, выполненных обществом "НСК "Энтер" и другими субподрядчиками, отклоняется как несостоятельный ввиду следующего. Работы по рубке выполнены истцом не в полном объеме, после расторжения работы продолжены субподрядчиками. Часть работ по устройству фундаментов под опоры и монтажу самих опор общество "НСК "Энтер" не выполнило либо не закончило их выполнение. Субподрядчиками выставлялись корректировочные акты по объему выполненных ими работ за вычетом работ истца.

Проверив довод апеллянта о необходимости применения положений статьи 333 ГК РФ к сумме неустойки, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Материалами дела подтверждается соразмерность предъявленной неустойки последствиям нарушения обязательств со стороны истца.

Заказчик подтвердил соразмерность неустойки. В материалы дела представлены доказательства, подтверждающие, что размер понесенных ответчиком убытков существенно превышает размер начисленной неустойки. Обязательства по внесению аванса выполнены заказчиком надлежащим образом, однако работы выполнены на существенно меньшую сумму, что позволило подрядчику пользоваться полученными денежными средствами.

Довод жалобы о том, что неустойка неправомерно начислена от цены договора, без учета стоимости выполненных работ отклоняется апелляционным судом.

Такие правила ее начисления были согласованы сторонами в силу принципа свободы договора, закрепленного статьей 421 ГК РФ. Заключенный договор подряда не является государственным контрактом, где определялись бы сильная, слабая стороны и невозможность подрядчика повлиять на его условия.

Подрядчик в настоящее время является банкротом, не способным выполнять принятые на себя обязательства. Соответственно, пересмотр размера неустойки привел бы к возникновению у ответчика права на взыскание убытков в части, не покрытой неустойкой. Однако это привело бы к нарушению прав ответчика, поскольку взыскание невозможно, возможно лишь включение в реестр требований кредиторов; возникает основание для заявления подрядчиком о применении срока исковой давности; соглашение от 10.05.2016 об урегулировании взаиморасчетов, в котором размер неустойки определен так, как это было согласовано сторонами договора субподряда N ПС020-15 от 02.02.2015, проверено арбитражными судами по делу N А40-129372/16-178-81 "Б", и вступившим в законную судебным актом признано сальдированием взаимных обязательств. Соответственно, иное распределение сальдирования, как это фактически требует заявитель жалобы, привело бы к необоснованному вмешательству суда в экономическую деятельность сторон спора, согласовавшим условия по своему усмотрению.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, предусмотренная договором неустойка имела зачетный характер, убытки подлежали возмещению в части, не покрытой неустойкой. Следовательно, при снижении размера неустойки подлежали возмещению убытки в большем размере, что не влияет на определение итогового сальдо в результате проведенной сторонами сверки. Суть сальдирования заключается в том, что по итогам прекращения обязательств по договору подряда заказчик не обязан платить больше, чем установлено сторонами по итогам сверки взаимных обязательств.

Судебный акт в обжалуемой части принят судом первой инстанции при правильном применении норм права, с учетом конкретных обстоятельств дела, оснований для его отмены не имеется. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящей апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей относятся на заявителя (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 октября 2020 года по делу N А33-36343/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.В. Макарцев

Судьи

В.В. Радзиховская И.В. Яковенко