Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2021 г. N 15АП-22590/20

город Ростов-на-Дону

05 февраля 2021 г.

дело N А53-47138/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Варавиной Е.Н.,

при участии:

от истца: представитель Худолеева Светлана Олеговна по доверенности от 11.01.2021;

от ответчика: представитель Полякова Алена Константиновна по доверенности от 21.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.10.2020 по делу N А53-47138/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Минатеп"

(ИНН 6164314286, ОГРН 1136164006791)

к Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (ИНН 6164078938, ОГРН 1026103294403)

о взыскании задолженности, расторжении контракта,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Минатеп" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (далее - ответчик, департамент) о взыскании 1 782 395 рублей 71 копейки задолженности, расторжении муниципального контракта от 06.07.2016 N 0358300284516000032.

Исковые требования мотивированы тем, что истец приступил к выполнению работ по контракту, однако исполнить контракт не представилось возможным из-за действий ответчика-заказчика.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.10.2020 исковые требования удовлетворены частично, с департамента в пользу общества взысканы задолженность в размере 1 394 454 рублей 34 копеек, расходы на проведение судебной экспертизы в размере 39 117 рублей 42 копеек, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 30 115 рублей 10 копеек. Расторгнут муниципальный контракт N 0358300284516000032 Разработка ПСД объекта: "Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пр.40-лет Победы у путепровода в г. Ростове-на-Дону" от 06.07.2016. В остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что сторонами не оспаривается, что истец исполнял свои обязательства по контракту, работы частично приняты ответчиком и оплачены.

Судом первой инстанции принято во внимание, что срок выполнение работ является существенным условием контракта.

В рамках дела N А53-35326/2019 установлено, что в ходе исполнения муниципального контракта ООО "МИНАТЕП" неоднократно обращалось к Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону с просьбой предоставить документы, необходимые для выполнения проектной документации, однако правоустанавливающие документы на соответствующий земельный участок, градостроительный план, технические условия на присоединение к существующей ливневой канализации, технические условия на присоединение к канализации и технические условия на электроснабжение до настоящего времени подрядчику заказчиком так и не представлены.

Оценивая поведение ответчика, суд в рамках дела N А53-35326/2019 пришел к выводу, что своими письмами ООО "МИНАТЕП" указывало Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону на невозможность выполнения работ без предоставления необходимых документов и согласований. Однако необходимая документация до настоящего времени не предоставлена.

ООО "МИНАТЕП" не отказывалось от исполнения контракта и прикладывало все необходимые усилия для своевременного исполнения обязанностей. Подрядчик, обнаруживая объективные препятствия, связанные с исполнением государственного контракта, своевременно информирует заказчика о наличии таковых. Вместе с тем, если подрядчик уведомил заказчика о наличии не зависящих от него обстоятельств, которые не позволяют завершить работу в предусмотренный договором срок, то подрядчик не признается нарушившим условия договора.

Суд первой инстанции указал, что в рамках настоящего дела признается доказанным, что истцом предприняты все меры для выполнения условий контракта, что также отражено во вступившем в законную силу решении Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-35326/2019 от 05.12.2019.

При этом, сторонами прямо не оспорено, что дальнейшее исполнение контракта невозможно.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости расторжения муниципального контракта N 0358300284516000032 Разработка ПСД объекта: "Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пр.40-лет Победы у путепровода в г. Ростове-на-Дону" от 06.07.2016.

Истцом также заявлено требование о взыскании фактически выполненных работ в размере 1 782 395,71 руб.

Ответчик не согласен с заявленными требованиями, поскольку работы в полном объеме не выполнены, истец не пройдя первый этап разработки проектной документации, не мог приступать к выполнению следующих этапов проектирования, а тем более разработать всю проектную документацию, не имея утвержденных координат земельного участка, на котором необходимо выполнить инженерные изыскания и разместить объект строительства.

Ввиду возникшего спора сторон о соответствии проектной документации по объекту, а также наличия возможности использования данной документации по назначению (для строительства) после проведения государственной экспертизы такой документации, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза.

Эксперты в своем заключении пришли к выводу о соответствии ПСД положениям Постановления Правительства РФ N 87 от 16.02.2008 техническому заданию к муниципальному контракту, положениям муниципального контракта и иным приложениям к нему.

При этом, в части несоответствий, указанных экспертом, сам эксперт по тексту заключения указывает, что такие несоответствия явились следствием отсутствия (непредставления заказчиком) исходных данных, а именно: свидетельства о праве собственности на земельный участок. Постановления об утверждении градостроительного плана, градостроительного плана, технических условий на подключение к существующей ливневой канализации, на электроснабжение. Недостатки относятся к техническим, которые должны быть выполнены при наличии полного пакета документации, что следует из ответов 1 и 2, содержащихся в выводах экспертов.

Суд первой инстанции указал, что основополагающим в данном случае является вывод эксперта, что именно отсутствие вышеперечисленных исходных данных со ссылкой на ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, которые неоднократно истребовались подрядчиком у заказчика, не позволило ООО "МИНАТЕП" выполнить работы по разработке ПСД в полном объеме, пройти госэкспертизу и исключило возможность выполнить работы в срок.

Таким образом, эксперты подтвердили доводы истца, что именно отсутствие исходных данных, подлежащих предоставлению заказчиком подрядчику, не позволило получить положительное заключение Госэкспертизы, т.е. полностью завершить работы.

При этом, эксперт указал, что у подрядчика имелась информация о местоположении и границах земельного участка (межевой план и письма о согласовании формирования и оформления участка (т. 1 л. 28-29, доптом 1 л. 20-27)), что свидетельствует о наличии у истца возможности именно разрабатывать проектную документацию.

Из материалов дела следует, что ООО "МИНАТЕП", как исполнитель по контракту сформировал необходимый для проектирования единственно возможный для размещения очистных сооружений земельный участок, исходя из предмета контракта, с соответствующими координатами и передал схему (чертеж) заказчику для получения им градостроительного плана и правоустанавливающего документа (договора аренды, либо иного), согласно письму N 64/08 от 26.08.2016.

Указанное свидетельствует об исполнении подрядчиком обязательств по контракту в части разработки ПСД в соответствии с условиями и требованиями контракта в той мере, в которой это было возможно с учетом имеющихся в распоряжении подрядчика документов и исходных данных.

Таким образом, установив, что имеет место невозможность исполнения обязательств со стороны исполнителя ввиду ненадлежащего исполнения обязательств самим заказчиком по различным причинам (например: передано непригодное для выполнения работ техническое задание, не оказано содействие в предоставлении исходных данных, не выдана необходимая доверенность на согласование проектной документации в уполномоченных органах и пр.) и обязательства стороне прекращены ввиду одностороннего отказа от исполнения договора со стороны исполнителя, а сам результат работ может быть использован заказчиком (при условии его доработки), требования о частичной оплате фактически выполненных работ признаны судом первой инстанции правомерными.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом доказано фактическое выполнение работ на сумму 1 394 454,34 руб., поскольку требования об оплате частично выполненных проектно-изыскательских работ по договору подряда, предусматривающего получение положительного заключения государственной экспертизы, могут быть удовлетворены в случае, если имеет место совокупность следующих условий: конечный результат не достигнут при отсутствии вины подрядчика; обязательства сторон прекращены по инициативе подрядчика; результат работ может быть использован заказчиком в дальнейшем.

Доводы ответчика о том, что ДИЗО согласовало предварительно участок в феврале 2017 года, уведомлением приостановлен государственный кадастровый учет ввиду несоответствия земельного участка границам, о чем был уведомлен истец, судом первой инстанции отклонены, поскольку таких доказательств ответчиком не представлено. Кроме того, данная информация ответчиком получена в 2017 году, то есть после установленного контрактом срока для выполнения работ. Тем не менее, при наличии таких данных подрядчик имел бы возможность изменить границы участка либо обосновать единственно возможный вариант таких границ с учетом заданных параметров. При этом суд первой инстанции отметил добросовестное поведение подрядчика и выполнение условий контракта с учетом п. 8.5.

Суд первой инстанции счел, что представленными истцом в материалы дела договором, актом, и иными документами, оцененными судом, подтверждено наличие задолженности ответчика перед истцом в общем размере 1 394 454,34 руб.

Оснований для удовлетворения оставшейся части предъявленной ко взысканию задолженности судом не установлено.

Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что, по мнению заявителя жалобы, ООО "Минатеп", не пройдя первый этап разработки проектной документации, не могло приступать к выполнению следующих этапов проектирования, а тем более, разработать всю проектную документацию, не имея утвержденных координат земельного участка, на котором необходимо выполнить инженерные изыскания и разместить объект строительства.

Законодатель возлагает на подрядчика обязанность информировать заказчика о ходе выполнения работ, обо всех обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок - ст. 716 ГК РФ.

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что о невозможности получения положительного заключению государственной экспертизы ввиду недостаточности исходных данных, в том числе, ввиду отсутствия градостроительного плана земельного участка, ООО "Минатеп" впервые уведомил Департамент письмом исх. N 14/09 от 12.09.2016.

Но несмотря на то, что по состоянию на ноябрь 2016 года градостроительный план земельного участка истцу предоставлен не был, а также учитывая, что согласно заключению судебной экспертизы отсутствие в проектной документации проекта нормативов допустимых сбросов, ООО "Минатеп" учитывая очевидные, как для профессионального участника спорных отношений по проектированию, недостатки, не позволяющие получить положительное заключению государственной экспертизы, вместо приостановления работ по контракту заключил договор от 14.11.2016 с ГАУ РО "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий" на проведение государственной экспертизы проектной документации.

В отзыве на апелляционную жалобу истец апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец указывает, что довод об отсутствии в проектной документации проекта нормативов допустимых сбросов, являющемся основанием для невозможности получения положительного экспертного заключения, в суде первой инстанции не заявлялся, а также на то, что данные работы производятся на конечном этапе и для них необходимы исходные данные, которые ответчиком не представлены.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При принятии апелляционной жалобы к производству не был рассмотрен вопрос о восстановлении процессуального срока на обжалование.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если факт пропуска срока на подачу апелляционной жалобы установлен после принятия апелляционной жалобы к производству, арбитражный суд апелляционной инстанции выясняет причины пропуска срока. Признав причины пропуска срока уважительными, суд продолжает рассмотрение жалобы, а в ином случае - прекращает производство по жалобе применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции, за исключением решений, указанных в частях 2 и 3 данной статьи, вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок подачи апелляционной жалобы, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой, в том числе в связи с отсутствием у него сведений об обжалуемом судебном акте, по ходатайству указанного лица может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции при условии, что ходатайство подано не позднее чем через шесть месяцев со дня принятия решения или, если ходатайство подано лицом, указанным в статье 42 данного Кодекса, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов обжалуемым судебным актом.

Обжалуемый истцом судебный акт изготовлен 30.10.2020, следовательно, установленный законом срок на подачу апелляционной жалобы истек 30.11.2020 (понедельник).

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2020 по данному делу апелляционная жалоба Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону была возвращена заявителю.

В определении указано, что апелляционная жалоба была направлена заявителем в арбитражный суд первой инстанции 01.12.2020, то есть с пропуском процессуального срока, ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на обжалование решения суда первой инстанции ответчиком не заявлено.

Подавая рассматриваемую апелляционную жалобу 21.12.2020, ответчик заявил ходатайство о восстановлении срока на подачу жалобы, в котором указал, что изначально срок на подачу апелляционной жалобы был пропущен на 1 календарный день, что юрисконсульт департамента был в период с 02.11.2020 по 24.11.2020 на больничном по причине коронавирусной инфекции, в период с 25.11.2020 по 30.11.2020 на карантине.

С учетом заявленного ходатайства о восстановлении пропущенного процессуального срока и незначительности пропуска срока, соблюдения предельно допустимого срока подачи данного ходатайства, срока опубликования судебного акта в картотеке арбитражных дел, суд полагает необходимым восстановить срок подачи апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (подрядчик) и ООО "Минатеп" (заказчик) заключен муниципальный контракт N 0358300284516000032 Разработка ПСД объекта: "Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пр. 40-лет Победы у путепровода в г. Ростове-на-Дону" от 06.07.2016, по условиям которого в соответствии с утвержденной заказчиком сметной документацией (приложение N 2 к контракту) и техническим заданием (приложение N 3 к контракту) подрядчик принимает на себя обязательства на разработку ПСД объекта: "Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пр. 40-лет Победы у путепровода в г. Ростове-на-Дону", а заказчик принимает и оплачивает выполненные объемы работ в порядке и на условиях, определенных настоящим контрактом (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.2 контракта объемы выполнения работ определяются сметной документацией (приложение N 2 к контракту), а сроки выполнения работ - графиком выполнения работ (приложение N 1 к контракту).

В соответствии с пунктом 2.2 контракта оплата осуществляется безналичным расчетом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании актов приемки-сдачи выполненных работ, принятых заказчиком и предъявленного счета на оплату, в течение 20 банковских дней после принятия акта о приемке выполненных работ.

Согласно пункту 2.3 контракта стоимость работ по контракту определена сметной документацией (приложение N 2 к контракту) и результатами проведения открытого конкурса (протокол N 0358300284516000032 от 20.06.2016) и составляет: 2 487 078 рублей, НДС - не применяется, в связи с упрощенной системой налогообложения.

В соответствии с пунктом 4.1.2. контракта подрядчик в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, извещать заказчика о приостановлении работ по не зависящим от подрядчика обстоятельствам, создающим невозможность завершения работы в срок, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты выполнения работы, предусмотренные контрактом, при этом заказчик обязан обеспечить приемку выполненной работы в соответствии с условиями контракта.

В силу пункта 4.1.5. контракта подрядчик обязан получить положительное заключение экспертизы проектно-сметной документации и результатов инженерных изысканий, а также положительное заключение о достоверности сметной стоимости объекта капитального строительства, в соответствии с действующим законодательством.

Согласно пункту 8.1 контракта подрядчик в течение одного дня с даты получения положительного заключения экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий и положительного заключения о достоверности сметной стоимости объекта капитального строительства, передает заказчику указанные документы 5 экземплярах на бумажном носителе и в 1 экземпляре на цифровом носителе (флэш-карта или CD/DVD диск) и акт приемки-сдачи выполненных работ.

В соответствии с пунктом 8.2. контракта заказчик в течение десяти рабочих дней с даты получения материалов, указанных в п. 8.1 контракта, подписывает акт приемки-сдачи выполненных работ или оформляет мотивированный отказ от приемки работ.

Согласно пункту 8.3 контракта, в случае получения мотивированного отказа, подрядчик обязан безвозмездно устранить все выявленные нарушения и повторно предъявить выполненные работы заказчику в течение трех рабочих дней с даты получения мотивированного отказа.

В соответствии с пунктом 8.4 контракта обязательство подрядчика по контракту считается выполненным с момента приемки результата работ заказчиком в полном объеме.

Согласно пункту 8.5 контракта, если в ходе выполнения работ выяснится неизбежное получение отрицательного результата или нецелесообразность дальнейшего проведения работ, подрядчик обязан приостановить их и в течение 3 дней уведомить об этом заказчика в письменной форме. В этом случае в течение 10 дней стороны должны принять решение о целесообразности продолжения таких работ. При принятии решения о прекращении работ стороны производят расчеты по фактически выполненным объемам.

Согласно пункту 9.1. контракта подрядчик обязуется выполнить все работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в сроки установленные графиком выполнения работ (приложение N 1 к контракту).

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (пункт 11.1. контракта).

Согласно пункту 11.9. контракта подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Согласно пункту 16.1. контракта данный контракт вступает в силу со дня его подписания и действует до 31.12.2016, а в части оплаты до полного исполнения сторонами принятых обязательств.

В графике производства работ (приложение N 1 контракта) указан вид работ: Разработка ПСД объекта: "Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пр. 40-лет Победы у путепровода в г. Ростове-на-Дону"; дата, месяц год: со дня заключения муниципального контракта и не позднее 01.12.2016.

В исковом заявлении истец указывает, что он приступил к выполнению контракта, сформировал необходимый для проектирования единственно возможный для размещения очистных сооружений земельный участок, исходя из предмета контракта, с координатами и передал схему (чертеж) заказчику для получения им градостроительного плана правоустанавливающего документа (договора аренды, либо иного) письмом N 64/08 от 26.08.2016.

Общество указывает, что направляло заказчику техническую документацию на согласование с учетом условий контракта и запрашивало у заказчика недостающие исходные данные (правоустанавливающие документы на соответствующий земельный участок в рамках Контракта, выписку из ЕГРН и градостроительный план, технические условия на присоединение к существующей ливневой канализации, технические условия на присоединение к канализации и технические условия на электроснабжение) письмами N N 13/08, 15/08 и 20/08 от 09.08.2016, N 28/08 от 15.08.2016, N 33/08 от 15.08.2016, N 38/08 от 15.08.2016, за N 44/08 от 15.08.2016, N 64/08 от 26.08.2016, N 66/08 от 30.08.2016, N 03/09 от 02.09.2016., N 14/09 от 12.09.2016, N 19/09 от 16.09.2016, N 20/09 от 20.09.2016, N 22/09 от 23.09.2016, N 26/09 от 30.09.2016, N 02/10 от 04.10.2016, N 05/10 от 10.10.2016, N 41/10 от 26.10.2016, N 42/10 от 26.10.2016, N 02/11 от 02.11.2016, N 03/11, 06/11 и 07/11 от 02.11.2016, N 54/11 от 17.11.2016, N 57/11 от 21.11.2016, N 62/11 от 21.11.2016, N 75/11 от 25.11.2016, N 15/12 от 10.12.2016.

В материалы дела представлена переписка сторон.

Ответчик принял часть работ по акту N 14 от 01.09.2016 на сумму 491 669 руб., которые ответчиком оплачены (т. 2, л.д. 1).

В письме от 04.10.2016 N 516/4 на запрос истца департамент указал обществу на необходимость:

1. Разработать проектную документацию очистного сооружения ливневой канализации, согласно требованиям СП 32.13330.2012 "Канализация. Наружные сети и сооружения" на выпуске дождевой канализации;

2. Предусмотреть в проектной документации сброс очищенных сточных вод в существующий водный объект, в соответствии с требованиями Минприроды;

3. ПСД согласовать с Департаментом АД и ОДД города Ростова-на-Дону (т. 6, л.д. 60).

В письме от 27.10.2016 администрация обратилась в ПАО "МРСК Юга" за согласованием технических условий, так же представлена переписка администрации с АО "Донэнерго".

Обществом заключен договор на проведение государственной экспертизы N 0737/2016 от 14.11.2016 с ГАУ РО "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий" (т. 1, л.д. 112-116).

В претензиях от 17.11.2016 N 54/11, от 25.11.2016 N 75/11 истец предлагал заказчику рассмотреть вопрос о заключении дополнительного соглашения к контракту в части увеличения сроков выполнения работ, либо расторжении контракта с оплатой стоимости фактически выполненных работ, ввиду не предоставления заказчиком необходимых для исполнения контракта исходных данных (т. 1, л.д. 117-118, 122-123).

В уведомлении от 29.11.2016 N 75/11 истец указал, что в результате неисполнения заказчиком обязательств по предоставлению исходных данных, без которых получение положительного заключения неосуществимо, истцом приостановлено выполнение работ по контракту до устранения заказчиком нарушения своих обязательств и предоставления подрядчику исходных данных (т. 1, л.д. 124).

В письме N АД-2085 от 02.12.2016 заказчик указал подрядчику, что осуществлены действия по обращению в компетентные органы за формированием градостроительного плана и правоустанавливающего документа (т. 1, л.д. 126-127).

В уведомлении N 31/01 от 26.01.2017 истец сообщил ответчику о неизбежности получения отрицательного результата экспертизы проектной документации ввиду отсутствия исходных данных со стороны заказчика (т. 1, л.д. 129-130).

На необходимость предоставления дополнительных данных истец продолжил ссылаться в письмах и претензиях 2017 года.

В претензиях N 11/11-01 от 16.11.2018, N 04/09-01 от 05.11.2019 истец предложил заключить соглашение о расторжении контракта и оплате стоимости фактически выполненных работ, сообщил, что в ином случае обратится с данными требованиями в суд (т. 1, л.д. 141-144).

В досудебной претензии N 09/12-01 от 12.12.2019 истец потребовал оплаты фактически выполненных по контракту работ в размере 1 782 395,71 руб., к претензии приложены следующие документы:

- проектно-сметная документация в 5 (пяти) экземплярах на бумажных носителях и 1 экземпляр на цифровом носителе (CD диск);

- акт приемки-сдачи выполненных работ N 1 от 12.12.2019 в 2 экз.;

- накладная N 1 от 12.12.2019 в 2 экз.;

- сметная стоимость выполненных работ в 1 экз.;

- счет на оплату N 15 от 12.12.2019 (т. 2, л.д. 7-8).

В рамках дела N А53-35326/2019 рассматривался иск Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону к ООО "МИНАТЕП" о взыскании пени в размере 4 286 737 руб. 15 коп., начисленной в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по муниципальному контракту N 0358300284516000032 разработка ПСД объекта: "Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пр. 40-лет Победы у путепровода в г. Ростове-на-Дону" от 06.07.2016.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.12.2019 по делу N А53-35326/2019 в иске отказано. Решение не обжаловано и вступило в законную силу.

Суд по вышеуказанному делу указал, что в ходе исполнения муниципального контракта ООО "МИНАТЕП" неоднократно обращалось к Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону с просьбой предоставить документы, необходимые для выполнения проектной документации, однако правоустанавливающие документы на соответствующий земельный участок, градостроительный план, технические условия на присоединение к существующей ливневой канализации, технические условия на присоединение к канализации и технические условия на электроснабжение до настоящего времени подрядчику заказчиком так и не представлены.

Оценив поведение ответчика, суд по вышеуказанному делу счел, что своими письмами ООО "МИНАТЕП" указывало Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону на невозможность выполнения работ без предоставления необходимых документов и согласований. Однако необходимая документация не предоставлена. Суд также учел, что подрядчик по государственному (муниципальному) контракту не вправе отказаться от исполнения договора на основании пункта 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (в связи с непринятием заказчиком мер, направленных на устранение обстоятельств, грозящих годности результата работ либо создающих невозможность ее завершения в срок) без обращения в суд.

Суд по делу N А53-35326/2019 счел, что из представленных с материалы дела документов следует, что ООО "МИНАТЕП" не отказывалось от исполнения контракта и прикладывало все необходимые усилия для своевременного исполнения обязанностей. Подрядчик, обнаруживая объективные препятствия, связанные с исполнением государственного контракта, своевременно информирует заказчика о наличии таковых. Вместе с тем, если подрядчик уведомил заказчика о наличии не зависящих от него обстоятельств, которые не позволяют завершить работу в предусмотренный договором срок, то подрядчик не признается нарушившим условия договора.

Суд по вышеуказанному делу пришел к выводу, что действия Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону существенно затягивают процесс разработки проектно-сметной документации для строительства очистного сооружения на выпуске ливневой канализации, при этом ООО "МИНАТЕП" не имеет возможности выполнить работы в сроки, предусмотренные контрактом, и сдать результат выполненных работ по не зависящим от него причинам, в связи с чем подрядчик подлежит освобождению от ответственности за нарушение срока выполнения работ (пункт 3 статьи 405, пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В письме N 11/263 от 04.03.2020, адресованном обществу, ГАУ РО "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий" разъяснило, что получение положительного заключения в отсутствии документов, указанных в п. 6 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, невозможно (т. 7, л.д. 69-70).

Определением суда первой инстанции от 19.06.2020 по делу назначена судебная экспертизы, перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Определить, соответствует ли проектная документация, по объекту: Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пр. 40-летия Победы у путепровода в г. Ростове-на-Дону, разработанная ООО "Минатеп" на основании муниципального контракта от 06.07.2016 N 03583000284516000032, условиям контракта, требованиям нормативных документов и обычно предъявляемым требованиям к такого рода документам.

2. В случае выявления несоответствий разработанной обществом с ограниченной ответственностью "Минатеп" проектной документации условиям контракта от 06.07.2016 N 0358300284516000032, требованиям нормативных документов и обычно предъявляемым требованиям к такой документации - указать несоответствия и причины, которые повлекли разработку проектной документации ненадлежащего качества.

3. В случае если несоответствие разработанной обществом с ограниченной ответственностью "Минатеп" проектной документации обусловлено недостаточностью исходных данных, указать исходные данные, отсутствие которых не позволило завершить выполнение работ; определить работы по контракту, которые не были завершены ввиду непредставления исходных данных.

4. В случае соответствия разработанной обществом с ограниченной ответственностью "Минатеп" проектной документации условиям контракта 06.07.2016 N 0358300284516000032, требованиям нормативных документов и обычно предъявляемым требованиям к такой документации, определить возможность использования разработанной обществом документации для проведения в отношении ее государственной экспертизы и последующего строительства, в том числе, определить виды работ, которые необходимо осуществить и определить документы, которые необходимо оформить для направления документации на государственную экспертизу.

5. В случае соответствия разработанной обществом с ограниченной ответственностью "Минатеп" проектной документации условиям контракта от 06.07.2016 N 03583000284516000032, требованиям нормативных документов и обычно предъявляемым требованиям к такой документации, а также в случае возможности использования данной документации по назначению (для строительства) после проведения государственной экспертизы такой документации, определить объем и стоимость качественно выполненных работ по контракту 06.07.2016 N 0358300284516000032.

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта N 2020/69 от 25.09.2020 (т. 7, л.д. 17-51).

Эксперт пришел к следующим выводам:

"1. На основании вышеприведенного исследования, можно сделать вывод о том, что ПСД по объекту: Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пр. 40-летия Победы у путепровода в г. Ростове-на-Дону, разработанная ООО "Минатеп" не соответствует:

- Пункту 14 ТЗ к контракту, т.к. документально подтвержденная информация:

- по согласованию ПСД перед сдачей в Госэкспертизу в предоставленных эксперту материалах дела отсутствует;

- о сопровождении проведения экспертизы подрядчиком, однако в представленных судом пояснениях представителя ООО "МИНАТЕП" (во исполнение определения суда от 28.07.2020) указано: "...отрицательные заключения ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов и результатов инженерных изысканий не выдавались.", замечания Госэкспертизы в данных пояснениях отсутствует.

- Пункту 16 ТЗ к контракту, в части:

- заказчику не переданы "3 экземпляра актов фактически выполненных работ, в пяти экземплярах: текстовую, графические части проектной документации, сметы на бумажном носителе в комплекте с положительным заключением государственной экспертизы проекта и достоверности определения сметной стоимости, а также 1 экземпляр проектной и рабочей документации на электронном носителе в формате PDF".

- Приложению N 1 к контракту "График выполнения работ".

- Следующим пунктам муниципального контракта:

- 4.1.5. Получить положительное заключение экспертизы проектно-сметной документации и результатов инженерных изысканий, а также положительное заключения о достоверности сметной стоимости объекта капитального строительства в соответствии с действующим законодательством

- 4.1.8. В случае получения мотивированного отказа от согласования проектно-сметной документации, безвозмездно устранить все выявленные нарушения и повторно предъявить Заказчику на согласование проектную документацию в течение пяти дней с даты получения мотивированного отказа.

- 9.1. Подрядчик обязуется выполнить все работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в сроки установленные графиком выполнения работ (Приложение 1 к контакту).

В остальной части ПСД по объекту: "Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пр. 40-летия Победы у путепровода в г. Ростове-на-Дону", разработанная ООО "Минатеп" на основании муниципального контракта от 06.07.2016 N N 0358300284516000032 соответствует муниципальному контракту и приложениями NN 2-3 к нему.

2. Вышеперечисленные несоответствия ПСД по объекту: Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пр. 40-летия Победы у путепровода в г. Ростове-на-Дону, разработанной согласно муниципальному контракту, вызваны нижеследующими причинами.

В муниципальном контракте N 0358300284516000032 от 06.07.2016 отсутствует перечень исходных данных на проектирование.

В техническом задании (Приложение N 3 к контракту) на разработку ПСД объекта: "Строительство очистного сооружения на выпуске ливневой канализации пр. 40-летия Победы у путепровода в г. Ростове-на-Дону", исходных данных недостаточно.

Из анализа предоставленной переписки можно сделать вывод, что подрядчик неоднократно запрашивал у заказчика недостающие данные (письма от 12.09.2016,16.09.2016, 20.09.2016, 23.09.2016, 30.09.2016, 04.10.2016, 26.10.2016, 02.11.2016, 21.11.2016; претензии от 17.11.2016, 25.11.2016; уведомление от 29.11.2016).

В уведомлении от подрядчика от 29.11.2016, сообщается, что не предоставлены следующие исходные данные:

-свидетельство о праве собственности на земельный участок;

-постановление об утверждении градостроительного плана;

-Градостроительный план;

- технические условия на подключение к существующей ливневой канализации;

-технические условия на присоединение к канализации;

-технические условия на электроснабжение.

В соответствии с Графиком, представленным в деле (Приложение N 1 к контракту), срок разработки ПСД объекта не позднее 01.12.2016.

Отсутствие вышеперечисленных исходных данных не позволяло ООО "Минатеп" выполнить работы разработке ПСД в полном объеме, пройти госэкспертизу и исключало возможность выполнить работы в срок указанный в Приложении N 1 к муниципальному контракту.

3. На момент окончания контракта (01.12.2016) в уведомлении подрядчика от 29.11.2016, сообщается, что не предоставлены следующие исходные данные:

-свидетельство о праве собственности на земельный участок;

-постановление об утверждении градостроительного плана;

-градостроительный план;

-технические условия на подключение к существующей ливневой канализации;

-технические условия на присоединение к канализации;

-технические условия на электроснабжение.

Согласно списку отсутствующих исходных данных не могли быть своевременно завершены следующие разделы проектной документации:

- Пояснительная записка;

- Схема планировочной организации земельного участка;

- Система электроснабжения;

- Система водоотведения;

- Проект организации строительства;

- Перечень мероприятий по охране окружающей среды;

- Мероприятия по обеспечению соблюдения требований энергетической эффективности;

- Сметная документация;

-Рабочая документация.

В представленной на экспертизу ПСД Градостроительный план земельного участка и технические условия на электроснабжение отсутствуют (запрашивались экспертом ходатайством от 11.09.2020 (исх. N 425).

Отсутствие данных документов не позволяет завершить разработку ПСД в полном объеме, с последующим прохождением Госэкспертизы.

У подрядчика отсутствовали исходные данные в полном объеме как на момент завершения контракта 01.12.2016, так и в настоящее время в соответствии с письмом ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов" от 04.03.2020, представленного в материалах дела том 1, л. 65-66, отсутствие градостроительного плана земельного участка и технических условий для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения, не позволяет получить положительное заключение государственной экспертизы.

4. Представленная проектно-сметная документация может быть направлена на государственную экспертизу с последующим строительством очистных сооружений после:

- Получения недостающих исходных данных и, в случае необходимости, доработки ПСД,

- Заключения договоров и согласований со всеми заинтересованными организациями,

- Повторного выполнения инженерных изысканий.

Согласно передаваемой на государственную экспертизу проектно-сметной документации должен соответствовать Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию".

Перечень документов, необходимых для проведения государственной экспертизы, представлен в Постановлении Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", Раздел П.

По итогам рассмотрения проектно-сметной документации Госэкспертизой, возможна выдача дополнительных замечаний с возможными изменениями в проектной и рабочей документации, и после выдачи положительного заключения по результатам Госэкспертизы данная ПСД может применяться для последующего строительства.

5. Объем и стоимость качественно выполненных работ определен в таблицах 1; 1.1; 2; 2.1 данного экспертного заключения.

Итоговая стоимость качественно выполненных работ (Стадия П + Стадия Р) составляет: 766486.44+ 627967,9 = 1 394 454,34 руб.

Стоимость работ по производству инженерных изысканий, стоимость экспертизы проектной документации и разработка проекта нормативов допустимых сбросов (НДС) в итоговой не учитываются".

Письмо ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов" от 04.03.2020, на который ссылается эксперт со ссылкой на т. 1, л. 65-66, на самом деле находится в т. 13 материалов дела, л.д. 65-66 и в т. 7, л.д. 69-70.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) под государственным и муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (часть 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В силу статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

На основании статьи 760 Гражданского кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 761 Гражданского кодекса подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ. Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса).

В силу части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса проведение государственной экспертизы проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, является обязательным.

Пунктом 38 постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" установлено, что проектная документация не может быть утверждена застройщиком или заказчиком при наличии отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 данного Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с частью 8 статьи 95 ФЗ N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Условиями контракта также предусмотрена возможность его расторжения по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно положениям части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В рассматриваемом случае, подрядчик, заявив соответствующее требование о расторжении контракта, избрал судебный порядок его расторжения, поскольку заказчиком не исполнены требования истца, предъявленные в досудебным порядке.

Заявитель жалобы не оспаривает, что истец исполнял свои обязательства по контракту, работы частично приняты ответчиком.

Срок выполнения работ является существенным условием контракта. В рамках настоящего дела срок выполнения работ истек 01.12.2016.

Истец указывает, что контракт не исполнен из-за действий (бездействия) ответчика.

В соответствии с пунктом 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают.

В рамках дела N А53-35326/2019 было установлено, что Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону не представлена вся документация необходимая для выполнения проектной документации. ООО "МИНАТЕП" не имеет возможности выполнить работы в сроки, предусмотренные контрактом, и сдать результат выполненных работ по не зависящим от него причинам

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В заключении эксперта N 2020/69 от 25.09.2020 также указано, что работы по контракту не выполнены в полном объеме из-за отсутствия исходных данных.

При этом в заключении указано, что выполненная истцом проектно-строительная документация после получения необходимых данных и соответствующей корректировки может применяться для последующего строительства.

Заключение эксперта заявителем жалобы не оспорено, ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы не заявлено.

Довод заявителя жалобы о том, что истец, не пройдя первый этап разработки проектной документации, не мог приступать к выполнению следующих этапов проектирования, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Спорным контрактом не предусмотрено выполнение отдельных этапов работ. График выполнения работ предусматривает выполнение всех работ до 01.12.2016.

Довод заявителя жалобы о том, что истец не приостановил работы сразу после выявления недостатков исходной документации, не является основанием для отказа в иске.

Из представленной в материалы дела переписки следует, что истец уведомлял ответчика о ходе выполнения работ и неоднократно указывал на необходимость предоставления дополнительных документов.

При этом поведение самого ответчика (направление запросов в компетентные организации, ответы истцу) давали истцу основания полагать, что работы по контракту будет возможно завершить.

Суд первой инстанции обоснованно счел, что невозможность получения положительного заключения экспертизы явилось следствием непредоставления ответчиком исчерпывающего перечня надлежащих исходных данных.

Стоимость фактически выполненных истцом работ определена на основании заключения эксперта. Размер и расчет задолженности заявитель жалобы не оспаривает.

Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного Ростовской области от 30.10.2020 по делу N А53-47138/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

И.Н. Глазунова Р.Р. Илюшин