Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2024 г. N 09АП-86673/23 по делу N А40-83574/2023

г. Москва

06 февраля 2024 г.

Дело N А40-83574/23

Резолютивная часть постановления объявлена "05" февраля 2024 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" февраля 2024 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания К.Р. Пулатовой

рассмотрев в закрытом судебном заседании апелляционную жалобу КОО "ФОРТГРУП МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 октября 2023 года по делу N А40-83574/23

по иску ООО "ТехСити"

к КОО "ФОРТГРУП МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД"

о взыскании денежных средств

от истца: Марченко Д.А. - дов. от 17.02.2023

от ответчика: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТехСити" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Компании с ограниченной ответственностью "ФОРТГРУП МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД" о взыскании 1 117 479 руб. 72 коп. стоимости оборудования, 2 738 584 руб. 61 коп. гарантийного удержания, 1 218 516 руб. 22 коп. неустойки по договору N 10-ОТР-ТС-4 от 05.11.2019 г.

Ответчик заявлял ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения.

Решением суда от 25.10.2023 г. в удовлетворении ходатайства об оставлении искового заявления без рассмотрения, отказано.

Взысканы с Компании с ограниченной ответственностью "ФОРТГРУП МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД" в пользу ООО "ТехСити" 1 117 479 руб. 72 коп. стоимости оборудования, 2 738 584 руб. 61 коп. гарантийного удержания, 1 218 516 руб. 22 коп. неустойки и 49 510 руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины.

КОО "ФОРТГРУП МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на наличие оснований для оставления искового заявления без рассмотрения.

Также заявитель жалобы указывает на недоказанность истцом приобретения оборудования.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность взыскания суммы гарантийного удержания.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность требования о взыскании неустойки.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в полном объеме и оставить исковое заявление без рассмотрения, либо принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель жалобы ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Истец заявил ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания с ответчика неустойки за просрочку возврата гарантийного удержания в размере 865 392 руб. 63 коп. В остальном с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Согласно ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ установлено, что арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства истца о частичном отказе от иска и прекращения производства по делу в данной части.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителя истца, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Оказывая в удовлетворении ходатайства ответчика об оставлении искового заявления без рассмотрения, суд первой инстанции исходил из следующего.

Так, в обоснование заявленного ходатайства об оставлении искового заявления без рассмотрения, ответчик ссылался на то, что в соответствии с п. 9.10. договора все споры из договора и/или в связи с ним, а также любые споры, касающиеся его заключенности, обеспечения исполнения обязательств из него и/или касающиеся взыскания неосновательного обогащения или убытков, равно как любые споры, к которым применяются правила главы 59 или 60 Гражданского кодекса РФ, подлежат разрешению с соблюдением положений Федерального закона от 29.12.2015 г. N 382-ФЗ (а в случае, если его применение невозможно, то в соответствии с Законом РФ от 07.07.1993 N 5338-1), третейским судом, образованным сторонами для разрешения указанных споров, в составе единоличного третейского судьи, по кандидатуре которого стороны должны достичь соглашения в течение 5 рабочих дней с момента получения ответчиком иска, содержащего предложение по кандидатуре арбитра, соответствующей изложенным в п. 9.10. договора требованиям.

Согласно п. 9.10. договора соглашение по кандидатуре арбитра считается достигнутым при прямом согласовании его кандидатуры сторонами или в случае, если сторона, получившая указанный иск, в течение пяти рабочих дней с момента его получения не заявит письменных мотивированных возражений относительно кандидатуры арбитра, содержащих предложение по назначению арбитром иного конкретного кандидата, соответствующего изложенным требованиям сторон к арбитру.

Истец возражал против удовлетворения заявленного ходатайства, считая его необоснованным.

Оценив доводы ходатайства, выслушав истца, суд первой инстанции посчитал, что отсутствуют основания, предусмотренные ст.148 АПК РФ, в силу неисполнимости третейской оговорки.

Как следует из п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.12.2019 г. N 53 "О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража" при решении вопроса об оставлении искового заявления без рассмотрения в связи с наличием арбитражного соглашения суд проверяет наличие признаков, с очевидностью свидетельствующих о недействительности, неисполнимости арбитражного соглашения или об утрате им силы, а также о том, что спор не подлежит рассмотрению в третейском суде. Выводы суда об отсутствии таких признаков не препятствуют изучению этих вопросов третейским судом в рамках установления компетенции на рассмотрение спора, а также не являются обязательными для суда, осуществляющего функции содействия и контроля в отношении третейского разбирательства в дальнейшем (статья 16 Закона об арбитраже, статья 16 Закона о международном коммерческом арбитраже).

При этом, как следует из п. 30 названного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2019 г. N 53, при наличии сомнений в действительности и исполнимости арбитражного соглашения, следует оценивать не только текст арбитражного соглашения, но и иные доказательства, позволяющие установить действительную волю сторон (в том числе предшествующие арбитражному соглашению переговоры и переписку, последующее поведение сторон).

Так, из материалов дела следует, что истец обращался к ответчику с предложением согласования кандидатуры арбитра, вместе с тем доказательств согласования кандидатуры арбитра ответчиком в материалы дела не представлено, следовательно, истец принял все возможные меры для соблюдения третейской оговорки, однако ответа от ответчика в установленные сроки не получил, связи с чем обоснованно обратился с исковым заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что третейское соглашение не отвечает принципам исполнимости в данном конкретном случае, поскольку истец до обращения в Арбитражный суд г. Москвы за защитой своих нарушенных прав и законных интересов, использовал все способы защиты своих прав в соответствии с заключенными договорами, в связи с чем ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения не подлежит удовлетворению.

Вышеуказанная позиция суда об отсутствии оснований для оставления иска без рассмотрения подтверждается постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.11.2022 г. по делу N А40-9207/22 с участием ответчика, в соответствии с которым суд кассационной инстанции пришел к выводу, что: "исковое заявление не подлежало оставлению без рассмотрения, поскольку третейская оговорка предусматривала передачу спора не в постоянно действующий третейский суд, а создание сторонами суда ad hoc - то есть для разрешения конкретного спора.

С учетом отсутствия доказательств достижения сторонами согласия относительно кандидатуры надлежащего арбитра в порядке, установленном п.п. 9.10 и 10.10 спорных договоров, и возможности рассмотрения им спора, оснований к оставлению искового заявления без рассмотрения у судов не имелось.".

Оценив материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению исходя при этом из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 05.11.2019 г. между Компанией с ограниченной ответственностью "ФОРТГРУП МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД" (заказчик) и ООО "ТехСити" (подрядчик) заключен договор подряда N 10-ОТР-ТС-4 от 05.11.2019 г. с дополнительными соглашениями N N 1-32, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить комплекс монтажных и пуско-наладочных работ по системам вентиляции, кондиционирования, противопожарных систем вентиляции и систем водоснабжения и канализации (ОВиК и ВК), автоматической установке водяного пожаротушения (АУПТ) на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Декабристов, д. 12, а заказчик принять и оплатить работы в соответствии с условиями договора.

Как установлено судом первой инстанции, все работы, предусмотренные договором и дополнительными соглашениями, выполнены подрядчиком в полном объеме, что подтверждается подписанными сторонами актами по форме КС-2 и КС-3. Работы также оплачены заказчиком в размере, указанном в подписанных актах.

Согласно п.4.1.8. договора все работы по договору должны быть выполнены на основании проектной документации, утвержденной заказчиком.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 настоящего Кодекса. Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата Заказчику (ст. ст. 711, 746 ГК РФ).

Сдача результата работ Подрядчиком и приемка его Заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

В соответствии со ст. 753 ГК РФ и п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является фактическая сдача результата работ заказчику независимо от того, подписал ли заказчик акт приема-сдачи или необоснованно отказался от его подписания.

Пункт 4.1.5. договора предусматривает обязанность подрядчика поставлять на объект все необходимые для выполнения работ оборудование и комплектующие изделия.

Как установлено судом первой инстанции, в рамках исполнения обязательств по договору и дополнительному соглашению N 10 ООО "ТехСити" закупило оборудование, предусмотренное разделом 5 "Гребенка в ИТП" Приложения N 1 к дополнительному соглашению N 10 от 01.04.2020 г. к договору, на общую сумму 1 117 479 руб. 72 коп.

При проведении работ подрядчиком установлено отсутствие реальной возможности монтажа ИТП, о чем заказчик был уведомлен письмом N 1482 от 02.03.22г. В частности, подрядчиком были выявлены несоответствия проектной документации, утвержденной заказчиком, фактическому положению дел.

В соответствии с п.2.2. в стоимость работ по договору входят все оборудование и материалы, необходимые для производства работ и запуска в работу всех систем и последующей их эксплуатации.

В соответствии с п.2.4.2. договора окончательная оплата производится в течение четырнадцати рабочих дней с момента получения заказчиком счета на оплату при условии подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

Задолженность составляет 1 117 479 руб. 72 коп.

Согласно п. 2.4 и 2.5 договора при ежемесячной оплате выполненных работ заказчик удерживает 5% от стоимости, указанной в акте по форме N КС-2 и справке по форме N КС-3 за отчетный период.

Сумма удержания, указанная в п. 2.5. договора, оплачивается заказчиком не позднее трех месяцев с момента подписания сторонами последнего акта по форме N КС-2 при отсутствии у заказчика в указанный период претензии к подрядчику относительно качества выполненных им работ.

Общая сумма, удержанная в рамках п. 2.4 договора, составляет 2 738 584 руб. 61 коп.

В обоснование исковых требований истец указал, что договорные обязательства были выполнены в полном объеме и в установленные сроки, претензий относительно качества выполненных работ не поступало, оснований для дальнейшего удержания 5% от стоимости работ у заказчика не имеется.

Как предусмотрено п.1 ст.722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В силу п.1 ст.755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

При этом подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Согласно п.1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст.397).

Как указал суд в решении, нахождение обеспечительного платежа у ответчика и его невыплата истцу необоснованна.

Так, в действиях ответчика усматривается односторонний отказ от исполнения обязательств, что в соответствии со ст.310 ГК РФ не допускается, следовательно, требование истца о взыскании 1 117 479 руб. 72 коп. стоимости оборудования, 2 738 584 руб. 61 коп. гарантийного признано судом обоснованным и подлежащим удовлетворению в судебном порядке.

Истцом также заявлено требование о взыскании пени.

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Согласно п.7.3 договора указано, что в случае нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных работ, подрядчик вправе взыскать с заказчика пеню, в размере 0,1% в день от суммы задолженности до даты фактического платежа.

Как установлено судом первой инстанции, последний акт выполненных работ был подписан сторонами 21.04.2021 г., ответчик должен был возвратить 5% удержание не позднее 21.07.2021 г.

О невозможности монтажа ИТП по обстоятельствам, за которые отвечает ответчик, истец сообщил ответчику 02.03.2022 г. Следовательно, как указал суд в решении, с этой даты фактически подрядчик полностью выполнил свои обязательства и вправе был претендовать на окончательный расчет. Оплата выполненных работ согласно п. 2.4.3 договора производится в течение десяти календарных дней, а возврат гарантийного депозита - в течение трех месяцев.

Истцом заявлено о взыскании пени в сумме 1 218 516 руб. 22 коп.

Представленный истцом расчет неустойки судом первой инстанции проверен и признан правильным, соответствующим обстоятельствам дела.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании неустойки удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме.

Довод жалобы о наличии оснований для оставления искового заявления без рассмотрения, отклоняется апелляционным судом.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ответчик не предложил кандидатуру для рассмотрения настоящего спора по правилам третейской оговорки, а истец не нашел иных кандидатов, кроме Деркач Е.Ю.

Таким образом, истец предпринял все возможные меры для соблюдения третейской оговорки, но стороны не смогли в установленные сроки прийти к соглашению по кандидатуре третейского арбитра. Это дало истцу право обратиться в Арбитражный суд города Москвы.

То обстоятельство, что ответчик после подачи иска и с пропуском срока все же направил согласие на кандидатуру арбитра, не означает, что данный спор подлежит рассмотрению в третейском суде. В данном случае истец предпринял все предусмотренные меры для соблюдения порядка обращения в суд и, не получив подтверждение от другой стороны, обратился в арбитражный суд. Третейской оговоркой не предусмотрено право какой-либо стороны в любой момент спора изменить свое мнение и согласовать (или предложить) арбитра и таким образом передать дело на рассмотрение третейского суда.

Довод жалобы о недоказанности истцом приобретения оборудования, отклоняется апелляционным судом.

Как правильно установлено судом первой инстанции, пункт 4.1.5. договора предусматривает обязанность Подрядчика поставлять на Объект все необходимые для выполнения работ оборудование и комплектующие изделия.

В рамках исполнения обязательств по Договору и Дополнительному соглашению N 10 ООО "ТехСити" закупило у ООО "Лунда" оборудование, предусмотренное разделом 5 "Гребенка в ИТП" Приложения N1 к Дополнительному соглашению N 10 от 01.04.2020 г. к Договору, на общую сумму 1 117 479,72 руб. Это была сметная стоимость оборудования, согласованная сторонами (копии товарных накладных и платежных поручений об оплате представлены).

При проведении работ Подрядчиком установлено отсутствие реальной возможности монтажа ИТП, о чем Заказчик был уведомлен письмом N 1482 от 02.03.2022 г. В частности, Подрядчиком были выявлены несоответствия проектной документации, утвержденной Заказчиком, фактическому положению дел.

Поскольку вина в невозможности монтажа оборудования является ответственностью Заказчика (ответчика), причины которой указаны в письме, Исполнитель (истец) направил ответчику проект Дополнительного соглашения, 9.1, в котором указано, что Заказчик выкупает данное оборудование в размере сметной стоимости 1 117 479,72 руб., включая НДС. К данному дополнительному соглашению прилагалась спецификация материалов и оборудования. Дополнительное соглашение и спецификация были направлены ценным письмом с описью вложения.

Ответчик ответа на данные письма не дал, подписанное дополнительное соглашение не вернул.

В то же время ответчик подписал Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справку о стоимости по форме КС-3 от 25.05.2021 г. на часть оборудования по разделу 5 "Гребенка ИТП" по п. 5.7 Сметы N 1 на сумму 106 930,80 руб. (без НДС) по смете, а с НДС сумма составила 128 316,96 руб. по КС-2 и КС-3. Таким образом, ответчик конклюдентными действиями признал частичную поставку оборудования по разделу 5 Сметы. Более того, он данное оборудование оплатил.

В соответствии с п. 2.2. в стоимость работ по договору входят все оборудование и материалы, необходимые для производства работ и запуска в работу всех систем и последующей их эксплуатации.

В соответствии с п. 2.4.2. договора окончательная оплата производится в течение четырнадцати рабочих дней с момента получения Заказчиком счета на оплату при условии подписания сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ.

Однако, до настоящего времени закупленное оборудование Заказчиком не оплачено, задолженность составляет 1 117 479,72 руб. При этом работы по монтажу этого оборудования истец к оплате не предъявляет.

Довод ответчика, что он не получал вышеуказанное письмо N 1482 от 02.03.2022 г., не может быть принят апелляционным судом. Данное письмо было направлено с описью вложения, ответа не него не последовало.

Стоимость оборудования определялась сметой, подписанной между сторонами. Претензий по качеству оборудования ответчик не заявлял. Доказательств обратного не представлено. До ответчика было доведено, что оборудование находится в целости и сохранности под его владением, он может в любой момент им воспользоваться. Доказательств того, что истец удерживает это оборудование или препятствует его использованию ответчиком, не представлено, претензий или встречного иска об истребовании не заявлено.

При этом, если в ходе использования или реализации оборудования выяснятся какие-либо недостатки данного оборудования, ответчик вправе обратиться к истцу с соответствующими требованиями. До настоящего момента такие претензии не предъявлялись. Обратное ответчиком не доказано.

Ссылка заявителя жалобы на утрату ответчиком интереса к оборудованию ввиду просрочки выполнения работ на 2 года и одностороннего расторжения договора, не может быть принята апелляционным судом.

К договору сторонами было подписано более 30 дополнительных соглашений, каждое из которых увеличивало состав и объем работ и каждое заканчивалось актом выполненных работ без каких-либо претензий. Подписывая акты и справки о стоимости работ, а также оплачивая их, ответчик не заявлял претензий о нарушении сроков.

Более того, письмо о невозможности монтажа оборудования было направлено 02.03.2022 г., однако ответчик ответа на него не дал, также как не заявил претензий о нарушении сроков. И только после подачи иска и принятия его к производству суда было направлено данное уведомление о расторжении договора.

Ранее, на протяжении всего времени действия договора и дополнительных соглашений к нему, вплоть до принятия иска к производству суда, ответчик не заявлял об утрате интереса к оборудованию и одностороннем расторжении договора.

Довод жалобы о неправомерности взыскания суммы гарантийного удержания, также отклоняется апелляционным судом.

Согласно п.п. 2.4, 2.5 Договора при ежемесячной оплате выполненных работ заказчик удерживает 5 (пять) % от стоимости, указанной в Акте по форме N КС-2 и Справке по форме N КС-3 за отчетный период.

Сумма удержания, указанная в п. 2.5. Договора, оплачивается Заказчиком не позднее 3 (трех) месяцев с момента подписания сторонами последнего Акта по форме N КС-2 при отсутствии у заказчика в указанный период претензии к подрядчику относительно качества выполненных им работ.

Общая сумма, удержанная в рамках п. 2.4 Договора, составляет 2 738 584,61 руб.

Поскольку, как установлено судом первой инстанции, Подрядчик полностью выполнил все предусмотренные Договором работы и претензий относительно качества выполненных работ не поступало, то у Заказчика отсутствуют основания для дальнейшего удержания 5% от стоимости работ.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что им был оплачен аванс по Договору в размере 22 702 512 руб., из которых 841 714 руб. было не отработано и у истца возникло обязательство по возврату данного аванса. В связи с этим ответчик 26.06.2023 г. заявил о зачете.

Между тем, в материалы дела истцом представлены все акты по форме КС-2 и КС-3 по данному договору, из которых следует, что ответчик принял все работы и неотработанных авансов не имеется.

Также ответчик в апелляционной жалобе указывает на то, что в период гарантийного срока у ответчика возникли претензии по качеству работ и он направил истцу уведомления о вызове на осмотр от 11.04.2023 и 18.05.2023 г., а 02.06.2023 г. сторонами был составлен совместный акт.

Между тем, в указанном акте представитель истца не согласился с доводами о недостатках в работах. В акте от 02.06.2023 г. представитель истца указал, что недостатки имеют явно выраженный видимый эффект и при приемке работ более двух лет назад Заказчик о них не заявлял, работы приняты без замечаний. Других доказательств, что указанные недостатки действительно имели место, ответчиком не представлено. Ходатайство о назначении судебной экспертизы ответчиком не заявлялось.

При этом, апелляционный суд отмечает, что замечания у Заказчика (ответчика) возникли уже после предъявления иска по настоящему делу.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности требований истца о взыскании стоимости оборудования и суммы гарантийного удержания, правомерно удовлетворенных судом первой инстанции.

В то же время апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки.

Как указано выше, истец заявил ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания с ответчика неустойки за просрочку возврата гарантийного удержания в размере 865 392 руб. 63 коп. Данный отказ принят апелляционным судом.

При этом в части взыскания неустойки за просрочку оплаты оборудования истец требования поддержал.

Между тем, пунктом 2.4 договора установлено, что Заказчик производит оплату работ в течение определенного времени с даты получения им счета на оплату (в зависимости от платежа). Таким образом, срок оплаты работ связан с датой выставления ответчиком счета.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства направления или передачи ответчиком счета на оплату спорной сумму. Сам счет, представленный истцом, таким доказательством не является.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что ответчик не обосновал заявленный им период просрочки исполнения ответчиком обязательства по оплате, в связи с чем не доказал правомерность требования о взыскании неустойки.

При указанных обстоятельствах требование истца о взыскании неустойки за просрочку оплату оборудования подлежит оставлению без удовлетворения, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 49, 150, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 октября 2023 года по делу N А40-83574/23 изменить в части взыскания неустойки и в части взыскания расходов по оплате госпошлины.

Принять отказ ООО "ТехСити" от иска в части взыскания с КОО "ФОРТГРУП МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД" неустойки в размере 865 392 руб. 63 коп.

Производство по делу в данной части прекратить.

Возвратить ООО "ТехСити" из федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 2 732 руб.

В остальной части требования о взыскании неустойки отказать.

Взыскать с Компании с ограниченной ответственностью "ФОРТГРУП МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД" в пользу ООО "ТехСити" 40 351 руб. расходов по оплате госпошлины по иску.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ООО "ТехСити" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 252 руб.

Взыскать с Компании с ограниченной ответственностью "ФОРТГРУП МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2 748 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова