Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2021 г. N 09АП-77699/20 по делу N А40-181449/2019

г. Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2021 г. N Ф05-7815/21 настоящее постановление отменено

05 февраля 2021 г.

Дело N А40-181449/19

Резолютивная часть постановления объявлена "02" февраля 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "05" февраля 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СтройБан"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 ноября 2020 года по делу N А40-181449/19

по иску ООО "ДОРТРАНССТРОЙ"

к ООО "СтройБан"

о взыскании денежных средств

и по объединенному делу по иску ООО "СтройБан"

к ООО "ДОРТРАНССТРОЙ"

о взыскании денежных средств

от истца: Ильютченко Н.В. - дов. от 18.01.2021

от ответчика: Агеева В.В. - дов. от 15.12.2020

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДОРТРАНССТРОЙ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "СтройБан" (далее - ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 7 604 634 руб. 86 коп., по договору субподряда N б/н от 22 декабря 2017 года неустойки в размере 20 171 473 руб. 43 коп., убытков в виде расходов на устранение недостатков в размере 197 196 руб. 23 коп., затрат на оплату штрафов в размере 156 000 руб., по договору N 0901-2018 от 09 января 2018 года долга за оказанные услуги в размере 2 525 988 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2019 года настоящее дело было объединено с делом N А40-209892/19-14-1663 по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СтройБан" к Обществу с ограниченной ответственностью "ДОРТРАНССТРОЙ" о взыскании по договору N б/н от 22 декабря 2017 года долга в размере 20 892 733 руб. 83 коп., процентов в размере 2 517 152 руб. 62 коп., убытков в виде выплаченных процентов по договору займа в размере 1 974 940 руб. 14 коп., стоимости использованных материалов в размере 3 202 507 руб., в одно производство с присвоением объединенному делу единого номера N А40-181449/19-51-1583.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2020 года в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принято увеличение заявленной суммы неосновательного обогащения до 24 002 117 руб. 90 коп. по первоначальному иску, увеличение заявленной суммы процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ до 4 686 473 руб. 71 коп. по объединенному делу.

Решением суда от 18.11.2020 г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "СтройБан" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ДОРТРАНССТРОЙ" неосновательное обогащение в размере 24 002 117 руб. 90 коп., убытки в виде расходов на устранение недостатков в размере 197 196 руб. 23 коп., затраты на оплату штрафов в размере 156 000 руб., по договору N 0901-2018 от 09 января 2018 года долг за оказанные услуги в размере 2 525 988 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 114 260 руб. 22 коп.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований и в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

ООО "СтройБан", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчиком были выполнены работы, недостатки устранены.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчик осуществил работы по перевозке и размещению грунта.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истцом были согласованы дополнительные работы.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что требование по встречному иску о взыскании убытков является правомерным.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда об отсутствии доказательств наличия на площадке истца имущества ответчика.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит изменить решение суда в части и принять по делу новый судебный акт и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных ООО "ДОРТРАНССТРОЙ" требований о взыскании с ООО "СтройБан" в пользу ООО "ДОРТРАНССТРОЙ" неосновательного обогащения в размере 24 002 117 рублей 90 копеек, а также частично госпошлины в размере 76 864 рубля 22 копейки отказать,

взыскать с ООО "ДОРТРАНССТРОЙ" в пользу ООО "СтройБан" сумму долга по договору в размере 20 892 733 рубля 83 копейки;

проценты за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты по договору в сумме 4 686 473 руб. 71 копейка;

убытки в виде уплаченных процентов по договору займа N 15 от 30.03.2018 г. в сумме 1 974 940 рублей 14 копеек;

убытки (неосновательное обогащение) в виде компенсации затрат ООО "СтройБан" за удерживаемое имущество в сумме 3 202 507 рублей 00 копеек;

проценты за пользование чужими денежными средствами (на стоимость удерживаемого имущества) в сумме 326 277 рублей 17 копеек,

а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 165 937 рублей 00 копеек.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, 22 декабря 2017 года между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) был заключен договор субподряда N б/н на выполнение работ по строительству объекта: "Строительство автомобильной дороги Остафьевское шоссе" (т. 1 л.д. 10-25).

В соответствии с пунктом 1.1. договора субподрядчик обязался по заданию генерального подрядчика выполнить подрядные работы по строительству объекта: "Строительство автомобильной дороги Остафьевское шоссе" в соответствии с нормами действующего законодательства, в соответствии с проектной, в том числе сметной документацией, а генеральный подрядчик обязался принять результат работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 2.1. договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 23 мая 2018 года к договору) общая стоимость работ составила 384 605 765 руб. 48 коп. Цена договора не подлежит изменению на весь срок выполнения работ за исключением случаев, предусмотренных договором и законодательством.

В соответствии с пунктом 3.1. договора срок выполнения работ устанавливается согласно графику производства работ (приложение N 2) и начинает исчисляться со дня подписания акта приема-передачи строительной площадки (фронта работ).

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Как установлено судом, в статье 12 договора указано, что к договору имеются 7 приложений, приложение N 2 - график производства работ.

Однако приложенный истцом к исковому заявлению график производства работ (т. 1 л.д. 35-39) со стороны ответчика не подписан, а составлен истцом в одностороннем порядке.

При этом остальные приложения к договору N N 3-7 (т. 1 л.д. 40-60) подписаны обеими сторонами.

Кроме того, в материалы дела не представлен акт приема-передачи строительной площадки (фронта работ), датой подписания которого в соответствии с пунктом 3.1. договора определяется начало работ.

В силу п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Таким образом, срок выполнения работ по договору подряда является его существенным условием.

Как указал суд в решении, в отсутствие достижения сторонами соглашения относительно данного условия договор заключенным считаться не может по правилам ст. ст. 420, 432, 433 ГК РФ.

Согласно п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", договор строительного подряда считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о сроке выполнения работ.

Как установлено судом первой инстанции, сторонами не согласованы существенные условия договора о сроке выполнения работ (ст. 708 ГК РФ), что свидетельствует о его незаключенности.

В связи с чем требование истца о взыскании неустойки по состоянию на 19 сентября 2018 года за нарушение сроков производства работ, предусмотренной пунктом 7.8. договора, в размере 20 171 473 руб. 43 коп., оставлено судом первой инстанции без удовлетворения, поскольку спорный договор признан судом незаключенным.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" незаключенность договора подряда не освобождает заказчика от обязанности оплатить стоимость выполненных для него подрядчиком работ при наличии потребительской ценности для заказчика этих работ и желании ими воспользоваться.

Апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о незаключенности спорного договора.

Из материалов дела следует, что в данном случае стороны приступили к исполнению обязательств по договору, ответчик выполнял работы, ответчик принимал работы и производил оплату работ, неопределенность относительно условий договора, в том числе, в части сроков выполнения работ, отсутствовала.

Учитывая изложенное, оснований для признания договора от 22 декабря 2017 года N б/н незаключенным апелляционный суд не усматривает.

Однако ошибочный вывод суда первой инстанции о незаключенности договора не привел к принятию неправильного решения в обжалуемой части по существу спора и не является основанием для его отмены либо изменения.

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования по первоначальному иску о взыскании неустойки не обжалуется.

Из приложенных к иску платежных поручений следует, что истец перечислил ответчику оплату по договору в размере 119 088 146 руб. 62 коп. (приложение N 5 к иску, т. 1 л.д. 113-120). Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

В материалы дела представлены подписанные обеими сторонами формы КС-2, КС-3 (т. 1 л.д. 74-110) N 1 от 28 декабря 2017 года на сумму 89 396 204 руб. 82 коп., N 2 от 23 мая 2018 года на сумму 43 731 536 руб. 21 коп., N 3 от 31 мая 2018 года на сумму 2 486 569 руб. 36 коп., N 4 от 30 июня 2018 года на сумму 4 366 570 руб. 06 коп.

Также в материалы дела представлены подписанные обеими сторонами акты об обнаруженных недостатках N 1 от 28 декабря 2017 года, N 2 от 23 мая 2018 года (т. 1 л.д. 111-112), из которых следует, что указанные в формах КС-2, КС-3 работы фактически не выполнены, не предоставлена исполнительная документация. В актах установлены сроки для устранения недостатков (общий период - с 31 марта 2018 года по 31 августа 2018 года).

Довод ответчика о том, что данные акты составлены сторонами до подписания форм КС-2, КС-3, как указал суд в решении, противоречит тому обстоятельству, что в актах были согласованы сроки для устранения недостатков.

Как пояснил представитель истца в судебном заседании, формы КС-2, КС-3 составлялись сторонами наперед, в целях обоснования перечисления истцом ответчику денежных средств в счет оплаты по договору.

Кроме того, 24 августа 2018 года сторонами был составлен акт контрольного обмера работ, которым определены и уточнены виды и объемы работ, указанные в приложении N 1 к акту (т. 1 л.д. 121).

К акту сторонами составлена ведомость объемов работ на 8 листах, а также подписан протокол разногласий на 1 листе (т. 1 л.д. 122, 124-131).

В материалы дела истцом представлено адресованное ответчику уведомление исх. N ДГС/191 от 13 сентября 2018 года об одностороннем расторжении договора на основании пункта 9.2.5. договора в связи с нарушением срока выполнения работ (т. 1 л.д. 71-73). Доказательств направления данного уведомления в адрес ответчика материалы дела не содержат, однако, ответчик факт его получения не оспаривает.

В отзыве на первоначальное исковое заявление ответчик указал, что за период действия договора генподрядчик принял работу на общую сумму 139 980 880 руб. 45 коп., из них оплачено - 119 088 146 руб. 62 коп. Итоговая стоимость выполненных субподрядчиком, принятых и не оспариваемых генеральным подрядчиком объемов работ, согласно утвержденным актам выполненных работ по форме КС-2, справкам о стоимости работ по форме КС-3, с учетом акта контрольного обмера объемов работ с приложением ведомости объемов работ и протокола разногласий, составляет 127 085 970 руб. 03 коп. Наряду с этим субподрядчиком выполнены, а генеральным подрядчиком согласованы и подтверждены дополнительные работы на сумму 12 486 264 руб. 42 коп. Итого субподрядчиком выполнены работы на сумму 139 572 234 руб. 53 коп., а с учетом договорного коэффициента понижения 0,99 - 138 176 512 руб. 17 коп. Таким образом, у истца отсутствуют основания для взыскания неосновательного обогащения.

Указанные доводы ответчика не приняты судом первой инстанции.

Содержащиеся в представленных в материалы дела формах КС-2, КС-3 сведения об объемах выполненных работ и их стоимости опровергаются фактом последующего составления сторонами актах о недостатках, в которых указано, что работы фактически не выполнены.

Как установлено судом первой инстанции, доказательств устранения недостатков, указанных в актах (доказательств выполнения работ), ответчиком в материалы дела не представлено.

Как следует из дополнительного соглашения от 23.05.2018 к договору подряда (т. 1 л.д. 61), общая стоимость работ, выполняемых по договору субподряда, составляет 384 605 765 руб. 48 коп.

24 августа 2018 года стороны договора подписали акт контрольного обмера объемов работ с приложением ведомости объемов работ и протокола разногласий (т. 1, л.д. 121-131). Ведомость объемов работ (приложение N 1 к акту) составлялась при выезде представителей сторон договора на объект, а также в присутствии представителя технического заказчика ГУП РСП N 1 "Москворечье", что подтверждаете подписями участвующих лиц.

Указанным актом стороны договора подтвердили общий объем выполненных работ и объем невыполненных/некачественно выполненных работ по договору.

С 24 августа 2018 года работы на объекте ответчиком не велись, что им не оспаривается.

В ходе контрольного обмера фактически выполненных работ после их приемки, выявлено несоответствие объема работ, принятых по указанным актам по форме КС-2, фактически выполненному объему работ, а именно: стоимость фактически выполненного объема работ составляет 95 086 028,72 руб., что подтверждается представленным истцом расчетом, составленным с учетом подписанного сторонами акта контрольного обмера объемов работ с приложением ведомости объемов работ и протокола разногласий.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции, ответчиком выполнено менее 1/3 работ, предусмотренных договором субподряда.

Ответчиком в материалы дела представлены 73 акта комиссионного освидетельствования установки клапанов-глушителей (позиция 3.3.1. в ведомости объемов работ к договору субподряда). Исходя из содержания указанных актов, работы выполнялись ООО "Сити Строй Сервис".

Как установлено судом первой инстанции, иных доказательств выполнения работ, указанных в таблице, содержащейся в решении суда, как фактически не выполненных ООО "СтройБан", в материалы дела не представлено.

Довод ответчика о том, что работы по разработке грунта, производимые с погрузкой, подразумевает также перевозку и размещение грунта, признан судом первой инстанции несостоятельным.

Истец своими силами производил перевозку и размещение грунта, что подтверждается представленными талонами на размещение грунта, разрешением на перевозку грунта.

Представленные ответчиком договор на транспортные услуги по перевозке грунта с утилизацией с ООО "СК Спектр" и договор на прием грунта с физическим лицом Колесник Д.В., как указал суд в решении, не подтверждают фактическую перевозку и фактическое размещение грунта. Ответчик не представил акты оказанных услуг (выполненных работ) к договорам. Более того, для выполнения работ по перевозке и утилизации грунта в г. Москве компания должна иметь соответствующее разрешение, выданное департаментом строительства города Москвы, а также договор с полигоном, включенным в реестр разрешенных площадок. Ответчик также не представил в материалы дела соответствующих разрешений на перевозку грунта. Ни ООО "СК Спектр", ни Колесник Д.В. в реестре грунтоприемщиков не состоят.

Согласно статье 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Кроме того, из договора с физическим лицом Колесник Д.В. следует, что физическое лицо якобы разместило у себя 25 000 м3 грунта, а это около 1 250 самосвалов. Как указал суд в решении, реальность такого размещения также вызывает сомнения и ничем не подтверждена. Истцом также представлена выписка из контур фокус в отношении ООО "СК Спектр", из которой следует, что в штате ООО "СК Спектр" всего 1 человек.

Ответчик не уведомлял истца о привлечении к исполнению договора субподряда других лиц, как того требует пункт 5.3.2. договора. Более того, при составлении акта контрольного обмера ответчик не заявлял, что выполнил указанные работы, подписав ведомость объемов работ, а также не указывал данные работы в протоколе разногласий.

Как указал суд в решении, подобное поведение является противоречивым и недопустимо в силу принципа "эстоппель".

Более того, как установлено судом первой инстанции, невыполненные ответчиком работы истец частично выполнял собственными силами, что подтверждается представленной исполнительной документацией, а также привлекал субподрядчиков.

- между ООО "Дортрансстрой" и ООО "Инвестиционно-Строительная компания "ПромСтрой" (ООО "ИСК "ПромСтрой") был заключен договор субподряда N 11/О/СП от 01.08.2018, в соответствии с условиями которого ООО "ИСК "ПромСтрой" взяло на себя обязательства выполнить подрядные работы по строительству участка ливневой канализации Водосток 2 Этап 2 объекта "Строительство автомобильной дорого Остафьевское шоссе";

- между ООО "Дортрансстрой" и ООО "Каскад-L" был заключен договор субподряда N 12/О/СП от 03.09.2018, в соответствии с условиями которого ООО "Каскад-L" взяло на себя обязательства выполнить подрядные работы по строительству объекта "Строительство автомобильной дорого Остафьевское шоссе".

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд первой инстанции посчитал, что ответчиком не представлено в материалы дела доказательств выполнения работ в заявленном объеме.

Довод ответчика о выполнении им дополнительных работ на сумму 12 486 264,42 руб. и согласовании данных работ истцом судом первой инстанции также отклонен.

Из представленного ответчиком в материалы дела акта о необходимости выполнения непредвиденных работ N б/н от б/д (т. 4 л.д. 57-58) следует, что он составлен лишь для учета дополнительных объемов работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией.

В представленной ответчиком ведомости объемов работ (т. 4 л.д. 56) стоимость работ не согласована.

Пунктом 11.4. договора предусмотрено, что любые изменения и дополнения к договору, не противоречащие законодательству, оформляются дополнительным соглашением сторон в письменной форме.

Дополнительное соглашение на выполнение указанных ответчиком работ сторонами не заключалось.

В соответствии с п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работ, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункт 3 статьи 709 ГК РФ).

В силу ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как установлено судом первой инстанции, доказательств направления ответчику предложения о необходимости выполнить дополнительный объем работ в материалы дела не представлено, не представлены доказательства своевременного извещения ответчика о необходимости превышения указанного объема работ и отказа заказчика от выполнения такого требования.

Кроме того, ответчиком в материалы дела не представлены акты выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 на спорный объем работ, подписанные со стороны истца или доказательства направления указанных актов в адрес ответчика.

Кроме того, пунктом 2.13. договора предусмотрено, что в качестве способа обеспечения исполнения субподрядчиком обязательств по выполнению работ на объекте, их качеству и устранению недостатков генеральный подрядчик в соответствии со ст. 381.1. ГК РФ ежемесячно удерживает обеспечительный платеж в размере 10 % от стоимости работ с учетом НДС 18 % по оформленной справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3. Обеспечительный платеж подлежит возврату субподрядчику на основании письменного обращения субподрядчика через 6 месяцев после сдачи объекта в эксплуатацию, подписания сторонами акта приема-передачи полного пакета исполнительной документации в полном размере за исключением сумм использованных генеральным подрядчиком для устранения недоделок, дефектов и брака в выполненных субподрядчиком работах на объекте. На сумму обеспечительного платежа проценты не начисляются.

Как установлено судом первой инстанции, доказательств того, что объект сдан в эксплуатацию, в материалы дела также не представлено.

Суд также учитывал, что ходатайство о назначении экспертизы для проверки, в частности, объема и стоимости выполненных работ ответчиком не заявлялось.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования ответчика о взыскании с истца по договору N б/н от 22 декабря 2017 года долга в размере 20 892 733 руб. 83 коп. и начисленных на данную сумму процентов в общем размере 4 686 473 руб. 71 коп. удовлетворению не подлежат.

Суд признал требование ответчика о взыскании убытков в виде выплаченных процентов по договору займа N 15 от 30 марта 2018 года в размере 1 974 940 руб. 14 коп. не подлежащим удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

На основании пункта 2 статьи 393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как следует из п. 5 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Таким образом, требование о взыскании убытков может быть удовлетворено при доказанности факта нарушения стороной обязательств по договору, наличия причинной связи между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвержденного размера убытков.

Между тем, как установлено судом первой инстанции, отсутствует причинно-следственная связь между понесенными ответчиком убытками и ненадлежащим исполнением истцом обязательства по договору.

Кроме того, ответчиком не представлено сведений о целевом характере займа, а также не обоснована необходимость привлечения заемных денежных средств. В материалах дела также отсутствуют доказательства невозможности погашения договора займа ближайшими платежами, поступившими от истца, которые были произведены платежными поручениями N 613 от 23 марта 2018 года (т. 1, л.д. 115) и N 804 от 27 апреля 2018 года (т. 1, л.д. 116).

Также суд учитывал, что в соответствии с пунктом 2.5.2. договора подряда, расчет за выполненные работы в отчетном периоде производится в течение 40 дней с момента получения исполнительной документации. Как следует из сопроводительных писем ответчика в адрес истца, исполнительная документация направлялась после мая 2018 года.

Таким образом, требования ответчика в части взыскания убытков признаны судом первой инстанции необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Требование ответчика о взыскании с истца стоимости использованных материалов в размере 3 202 507 руб. также оставлено судом без удовлетворения.

В обоснование данного требования ответчик указал, что, со ссылкой на статью 717 ГК РФ, ввиду прекращения субподрядчиком выполнения работ на объекте, высвобождения имущества ООО "СтройБан", задействованного при исполнении договора, стороны произвели инвентаризацию материалов, закупленных субподрядчиком и используемых им, в том числе, при возведении временных зданий и сооружений, с составлением соответствующего акта, при этом стоимость такого имущества, с учетом износа, составила 3 202 507 руб.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Из приложенного к объединенному делу ответчиком акта инвентаризации остатков материалов на стройплощадке следует, что он составлен не между сторонами, а между ответчиком и ООО ДТС КОМПЛЕКТАЦИИ. Ссылки на приложение N 1 акт не содержит. Приложение N 1 никем не подписано.

Как установлено судом первой инстанции, иных доказательств, подтверждающих наличие на площадке истца имущества ответчика, последним не представлено. Кроме того, ответчик не доказал невозможность возврата в натуре материалов, если таковые и имеются у истца.

На основании изложенного, суд первой инстанции посчитал, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 24 002 117 руб. 90 коп., поскольку надлежащих и допустимых доказательств выполнения работ на данную сумму аванса ответчик в материалы дела не представил.

Из материалов дела следует, что требования истца о взыскании с ответчика убытков в виде расходов на устранение недостатков в размере 197 196 руб. 23 коп., затрат на оплату штрафов в размере 156 000 руб., по договору N 0901-2018 от 09 января 2018 года долга за оказанные услуги в размере 2 525 988 руб. признаны ответчиком.

Согласно ч. ч. 3, 5 ст. 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично. Арбитражный суд не принимает признание ответчиком иска, если это противоречит закону и нарушает права других лиц.

Частью 2 статьи 169 АПК РФ установлено, что в решении должны быть указаны мотивы его принятия, а в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом (абз. 3 п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ).

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, суд принял признание иска в данной части ответчиком, данные требования являются обоснованными, в связи с чем удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

Решение суда в части удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика убытков в виде расходов на устранение недостатков в размере 197 196 руб. 23 коп., затрат на оплату штрафов в размере 156 000 руб., по договору N 0901-2018 от 09 января 2018 года долга за оказанные услуги в размере 2 525 988 руб. не обжалуется.

Доводы жалобы ответчика не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

Довод жалобы о выполнении всех работ надлежащим образом отклоняется апелляционным судом.

Как указано выше, 24 августа 2018 года стороны договора подписали акт контрольного обмера объемов работ с приложением ведомости объемов работ и протокола разногласий. Ведомость объемов работ (Приложение N 1 к акту) составлялась при выезде представителей сторон договора на объект, а также в присутствии представителя Технического заказчика ГУЛ РСП N 1 "Москворечье", что подтверждаете подписями участвующих лиц.

Указанным актом стороны договора подтвердили общий объем выполненных работ и объем невыполненных/некачественно выполненных работ по договору. В связи с чем, итоговый объем выполненных работ по договору, был зафиксирован именно в акте контрольного обмера.

С 24 августа 2018 года работы на объекте обществом "СтройБан" не велись, что не оспаривается ООО "СтройБан".

В ходе контрольного обмера фактически выполненных работ после их приемки, выявлено несоответствие объема работ, принятых по указанным актам по форме КС-2, фактически выполненному объему работ, а именно: стоимость фактически выполненного объема работ составляет 95 086 028,72 рублей, что подтверждается расчетом, составленным с учетом подписанного сторонами акта контрольного обмера объемов работ с приложением ведомости объемов работ и протокола разногласий (представлен в материалы дела).

При этом, ответчик необоснованно утверждает, что выполнило работ на 139 980 880,45 руб., всего договор субподряда предусматривал выполнение работ на сумму 384 605 765,48 рублей.

Таким образом, ООО "СтройБан" выполнило менее 1/3 работ, предусмотренных договором субподряда.

При этом, в материалы дела не было представлено надлежащих доказательств того, что ООО "СтройБан" выполнило работы на сумму, превышающую 95 086 028,72 рублей. Суд принимает во внимание, что производство по дело в суде первой инстанции длилось более года и у ответчика было достаточно времени на предоставление суду доказательств, подтверждающих его доводы.

В то же время не имеет значения момент подписания сторонами актов об обнаружении недостатков, поскольку объем выполненных работ позднее был уточнен актом контрольного обмера.

Ответчик не оспаривает полномочия лица, подписавшего акт контрольного обмера.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ответчиком были выполнены работы на сумму 95 086 028,72 рублей.

Относительно довода ответчика о выполнении работ по перевозке грунта, апелляционный суд отмечает следующее.

Как указано выше, договоры, представленные ООО "СтройБан", не подтверждают фактическую перевозку и фактическое размещение грунта.

В качестве доказательств выполнения земляных работ, ООО "Стройбан" представило в материалы дела договор N 20-02/2018-СК от 20.02.2018, заключенный между ООО "СтройБан" и ООО "СК Спектр" и договор на безвозмездное оказание услуг от 01.12.2017, заключенный между ООО "СтройБбан" и Колесниковым Дмитрием Геннадьевичем.

В то же время, в материалы дела не были представлены акты оказанных услуг (выполненных работ) к договорам.

Более того, для выполнения работ по перевозке и утилизации грунта в г. Москве компания должна иметь соответствующее разрешение, выданное Департаментом строительства города Москвы, а также договор с полигоном, включенным в реестр разрешенных площадок. Соответствующие разрешения на перевозку грунта в материалы дела представлены не были.

При этом ни ООО "СК Спектр", ни Колесник Д.В. в реестре грунтоприемщиков не состоят.

Согласно статье 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 1.1. договора безвозмездного оказания услуг, заключенного с физическим лицом Колесниковым Д.В., последний якобы разместил у себя 25 000 м3 грунта, а это около 1 250 самосвалов.

Как указано выше, реальность такого размещения также вызывает сомнения и ничем не подтверждена.

В то же время ООО "СК Спектр" - микропредприятие, в штате у которого всего 1 человек, что ставит под сомнение реальность договора и оказания услуг, учитывая, что услуги должны быть оказаны автотранспортом компании (пункт 1.1. договора). А факт привлечения сотрудников по гражданско-правовым договорам в материалы дела не представлено.

Относительно довода ответчика о том, что ООО "ДОРТРАНССТРОЙ" согласованы и подтверждены дополнительные работы на сумму 12 486 264,42 руб., апелляционный суд указывает следующее.

Дополнительного соглашения, либо иного документа, подтверждающего волеизъявление сторон договора на выполнение дополнительных работ на сумму 12 486 264,42 рублей, между сторонами не заключено и в материалы дела не было представлено.

Пункт 2.1. договора подряда предусматривает, что цена договора не подлежит изменению на весь срок выполнения работ.

Как указано в пункте 2.3 договора подряда, общая стоимость работ включает в себя стоимость всех затрат, издержек и иных расходов (затрат) субподрядчика, необходимых для выполнения всех работ по настоящему договору.

ООО "СтройБан" является профессиональным участником гражданского оборота в области строительства, соответственно, общество понимало суть условий договора и надлежащий способ утверждения, согласования и оформления дополнительных работ, которые не предусмотрены договором.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильным выводам, что из представленного ответчиком в материалы дела акта о необходимости выполнения непредвиденных работ N б/н от б/д следует, что он составлен лишь для учета дополнительных объемов работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией; в представленной ответчиком ведомости объемов работ стоимость работ не согласована; пунктом 11.4. договора предусмотрено, что любые изменения и дополнения к договору, не противоречащие законодательству, оформляются дополнительным соглашением сторон в письменной форме; Дополнительное соглашение на выполнение указанных ответчиком работ сторонами не заключалось.

Относительно довода ответчика в части взыскания процентов по договору займа апелляционный суд отмечает следующее.

ООО "СтройБан" предъявляет к ООО "ДОРТРАНССТРОЙ" требование о взыскании процентов по договору займа N 15 от 30.03.2018.

При этом ООО "СтройБан" не представлено сведений о целевом характере займа, а также не обоснована необходимость привлечения заемных денежных средств. В материалах дела также отсутствуют доказательства невозможности погашения договора займа ближайшими платежами от ООО "ДОРТРАНССТРОЙ", которые были произведены платежными поручениями N 613 от 23 марта 2018 года и N804 от 27 апреля 2018 года.

Также необходимо учитывать, что в соответствии с пунктом 2.5.2 договора подряда, расчет за выполненные работы в отчетном периоде производится в течение 40 дней с момента получения исполнительной документации, которая до настоящего момента не передана в надлежащем виде ООО "ДОРТРАНССТРОЙ", в связи с чем, ООО "СтройБан" не доказано, что договор займа был заключен после неисполнения обязанности ООО "ДОРТРАНССТРОЙ" по оплате надлежащим образом выполненных работ.

Относительно довода об оплате стоимости имущества ООО "СтройБан", использованного при возведении временных сооружений, апелляционный суд указывает следующее.

Как указано в ведомости объемов работ (Приложение N 1 к акту к акту контрольного обмера), ООО "СтройБан" выполнило работы по изготовлению временных сооружений (пункты 58.1-58.5.1). За указанные работы было уплачено 6 038 72,08 рублей, что следует из расчета, предоставленного ООО "ДОРТРАНССТРОЙ".

Из приложенного к объединенному делу ответчиком акта инвентаризации остатков материалов на стройплощадке следует, что он составлен не между сторонами, а между ответчиком и ООО "ДТС КОМПЛЕКТАЦИЯ".

Ссылки на приложение N 1 акт не содержит. Приложение N 1 никем не подписано. Иных доказательств, подтверждающих наличие на площадке истца имущества ответчика, последним не представлено.

Кроме того, как указано выше, ответчик не доказал невозможность возврата в натуре материалов, если таковые и имеются у истца.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "СтройБан" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 ноября 2020 года по делу N А40-181449/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова