Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2021 г. N Ф05-7815/21 по делу N А40-181449/2019

13 июля 2021 г.

Дело N А40-181449/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 06.07.2021.

Полный текст постановления изготовлен 13.07.2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Тутубалиной Л.А.,

судей: Дзюбы Д.И., Стрельникова А.И.,

при участии:

от истца -Ильютченко НВ, дов. от 08.04.2021,

от ответчика - Охрименко БА, дов. от 29.04.2021,

рассмотрев 06.07.2021 в судебном заседании с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Стройбан"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 18 ноября 2020 года,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 05 февраля 2021 года,

принятые по иску Общества с ограниченной ответственностью

"Дортрансстрой"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройбан"

о взыскании денежных средств,

по встречному иску о взыскании денежных средств

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Обществом с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" (истец) к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройбан" (ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 7 604 634 руб. 86 коп. по договору субподряда N б/н от 22.12.2017, неустойки в размере 20 171 473 руб. 43 коп., убытков в виде расходов на устранение недостатков в размере 197 196 руб. 23 коп., затрат на оплату штрафов в размере 156 000 руб., по договору N 0901-2018 от 09.01.2018 долга за оказанные услуги в размере 2 525 988 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2019 настоящее дело было объединено в одно производство с делом N А40-209892/19-14-1663 по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Стройбан" к Обществу с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" о взыскании по договору N б/н от 22.12.2017 долга в размере 20 892 733 руб. 83 коп., процентов в размере 2 517 152 руб. 62 коп., убытков в виде выплаченных процентов по договору займа в размере 1 974 940 руб. 14 коп., стоимости использованных материалов в размере 3 202 507 руб. с присвоением объединенному делу единого номера N А40-181449/19-51-1583.

Иск Общества с ограниченной ответственностью "Стройбан" суд рассматривал как встречный иск.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2020 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято увеличение заявленной суммы неосновательного обогащения до 24 002 117 руб. 90 коп. по первоначальному иску, увеличение заявленной суммы процентов в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации до 4 686 473 руб. 71 коп. по объединенному делу.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано неосновательное обогащение в размере 24 002 117 руб. 90 коп., убытки в виде расходов на устранение недостатков в размере 197 196 руб. 23 коп., затраты на оплату штрафов в размере 156 000 руб., по договору N 0901-2018 от 09.01.2018 долг за оказанные услуги в размере 2 525 988 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 114 260 руб. 22 коп. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований и в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Дополнительным решением от 18.12.2020 суд взыскал с Общества с ограниченной ответственностью "Стройбан" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 10 846 руб.

Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, истец подал кассационную жалобу, просит их отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

Ответчик оспаривает выводы судов о незаключенности договора, о выполнении работ без договора, о том, что акт контрольного обмера подтверждает несоответствие фактически выполненного объема работ указанному объему в актах о выполнении работ, обращая внимание на то, что акт подписан с протоколом разногласий, что недостатки были устранены, на неприменение судами положений статей 720, 748 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также ответчик указывает на то, что истец оплатил частично работы, подтвердил долг в размере 20 892 733,33 руб. в претензии от 2103.2019, что истец подписал протокол разногласий к акту контрольного обмера, чем признал выполненные объем работ, оспаривает выводы судов о недоказанности перевозки и размещения грунта, несогласованности выполнения договорных работ.

Кроме того, ответчик на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации заявляет о недобросовестности истца и злоупотреблении правом.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов, представил отзыв на кассационную жалобу.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 22.12.2017 между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) был заключен договор субподряда N б/н на выполнение работ по строительству объекта: "Строительство автомобильной дороги Остафьевское шоссе".

Как следует из договора, он заключен во исполнение истцом обязательств по государственному контракту от 16.11.2017 N ЭА-16/11/17-1 ГК, заключенному истцом с Департаментом развития новых территорий города Москвы.

В соответствии с пунктом 1.1. договора субподрядчик обязался по заданию генерального подрядчика выполнить подрядные работы по строительству объекта: "Строительство автомобильной дороги Остафьевское шоссе" в соответствии с нормами действующего законодательства, в соответствии с проектной, в том числе сметной документацией, а генеральный подрядчик обязался принять результат работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 2.1. договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 23.05.2018 к договору) общая стоимость работ составила 384 605 765 руб. 48 коп. Цена договора не подлежит изменению на весь срок выполнения работ за исключением случаев, предусмотренных договором и законодательством.

В соответствии с пунктом 3.1. договора срок выполнения работ устанавливается согласно графику производства работ (приложение N 2) и начинает исчисляться со дня подписания акта приема-передачи строительной площадки (фронта работ).

Как установлено судом первой инстанции, в статье 12 договора указано, что к договору имеются 7 приложений, приложение N 2 - график производства работ.

Суд первой инстанции установил, что приложенный истцом к исковому заявлению график производства работ со стороны ответчика не подписан, а составлен истцом в одностороннем порядке, остальные приложения к договору N N 3-7 подписаны обеими сторонами, в материалы дела не представлен акт приема-передачи строительной площадки (фронта работ), датой подписания которого в соответствии с пунктом 3.1. договора определяется начало работ.

Также суд первой инстанции установил, что истец перечислил ответчику оплату по договору в размере 119 088 146,62 руб.

Суд первой инстанции также установил, что обеими сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости работ и затрат формы КС-3 N 1 от 28.12.2017 на сумму 89 396 204 руб. 82 коп., N 2 от 23.05.2018 на сумму 43 731 536 руб. 21 коп., N 3 от 31.05.2018 на сумму 2 486 569 руб. 36 коп., N 4 от 30.06.2018 на сумму 4 366 570 руб. 06 коп. Итого 139 980 880,45 руб.

На основании указанных установленных обстоятельств суд первой инстанции, руководствуясь статьями 420, 432, 433, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, правовой позицией, изложенной в пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", сделал ошибочные выводы о незаключенности договора строительного подряда ввиду несогласования существенного условия договора о сроке начала выполнения работ, а также о том, что работы выполнялись ответчиком на объекте без заключения договора.

Суд апелляционной инстанции частично исправил ошибку суда первой инстанции, не согласившись с выводом о незаключенности договора.

Судебная коллегия суда округа поддерживает позицию суда апелляционной инстанции по вопросу о заключении договора, как соответствующую правоприменительной практике и толкованию положений закона о заключенности договоров подряда.

Безусловно, на данный вид договора подряда распространяются положения статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации. Условие о сроках выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Однако, произвольное признание договора подряда незаключенным нарушает волю сторон на совершение и исполнение сделки, не противоречащей закону. Требования статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия договора данного вида установлены законодателем с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон по его исполнению. Если договор начат исполнением подрядчиком к моменту рассмотрения спора или исполнен, неопределенность в правоотношениях сторон по определению срока производства работ устранена.

Указанные выводы суда первой инстанции противоречат сложившейся судебной практике и сформированной еще в постановлении N 1404/10 от 18.05.2010 Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации правовой позиции по вопросу заключенности договора подряда при наличии в нем условия о начале срока выполнения работ, определенного указанием на событие.

Данная правовая позиция также изложена в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными", где разъяснено, что если начальный момент периода выполнения подрядчиком работ определен указанием на действия заказчика или иных лиц, то предполагается, что такие действия будут совершены в срок, предусмотренный договором, а при его отсутствии - в разумный срок. В таком случае сроки выполнения работ считаются согласованными.

В данном случае стороны также связали срок начала работ с конкретным событием, инициатива совершения которого должна исходить от генерального подрядчика: срок выполнения работ начинает исчисляться со дня подписания акта приема-передачи строительной площадки (фронта работ).

Вывод суда первой инстанции основан на отсутствии графика работ и акта приема-передачи строительной площадки.

Однако установленные судами обстоятельства начала и выполнения субподрядчиком части работ на объекте, выплаты аванса 10% по платежному поручению от 29.12.2017 и дальнейшей оплаты за выполненные работы свидетельствуют о том, что строительная площадка субподрядчику была передана, работы выполнялись. Отсутствие точной даты такого события при указанных иных установленных обстоятельствах не может влиять на вывод о заключенности договора на указанных в нем условиях, что соответствует положениям пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).

Закон с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", позволяет признать заключенным договор, по которому стороны совершили действия, из которых явствует их воля на создание и поддержание правоотношений.

Поэтому довод ответчика об отсутствии у сторон разногласий по условиям договора следует признать обоснованным.

Вместе с тем, судебная коллегия суда округа считает, что данный неправильный вывод суда первой инстанции способствовал принятию неверного судебного решения по иным требованиям по спору.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает ошибочным вывод судов о доказанности наличия неотработанного аванса в удовлетворенной сумме первоначального иска.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 сформирована правовая позиция, согласно которой основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как установлено судами, сторонами подписаны акты выполненных работ без замечаний на общую сумму 139 980 880,45 руб.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Толкование данной нормы свидетельствует о том, что подписание акта означает: для исполнителя подтверждение факта выполнения и предъявления к сдаче работ, для заказчика (в данном споре генподрядчика) -подтверждение факта приемки выполненных работ.

Судебная практика исходит из наличия у заказчика права даже по подписанному акту приемки работ представить суду возражения по объему и стоимости работ, а также по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункты 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Однако речь идет о возражениях заказчика при оплате таких работ или при предъявлении требований о взыскании оплаты.

Иными словами, по смыслу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации у заказчика (в данном случае генерального подрядчика) есть право возражать по подписанным актам о приемке выполненных работ в разумный период до их оплаты, но заказчик лишен возможности по уменьшению стоимости работ после их приемки и признания их соответствующими условиям заключенного договора и их оплаты.

Вместе с тем в противоречие с установленными фактами приемки работ на 139 980 880,45 руб., оплаты принятых по актам работ в размере 119 088 146,62 руб., при указании в платежных документах назначения платежей (кроме одного авансового) как оплата за выполненные работы, суды сделали вывод о наличии оснований для взыскания неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 24 002 117,90 руб.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2). Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3).

Закон позволяет оговорить в договоре возможность приемки работы без проверки на явные недостатки.

Однако законодатель такую возможность предоставляет в отношении явных недостатков, а не в отношении отсутствия работ как таковых.

В данном же споре речь идет об отсутствии почти 5-ой части всего объема работ, не заметить отсутствие которого при приемке невозможно, тем более при приемке и оплате.

Как следует из правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990, фактическая оплата работ, выполненных по договору подряда, исключает возможность квалифицировать полученные денежные средства как неосновательное обогащение.

Таким образом, общая правовая концепция исходит из того, что споры по объему работ могут вестись сторонами до проведения заказчиком оплаты выполненных и принятых работ.

А в качестве неосновательного обогащения при расторжении договора могут рассматриваться действительно не отработанные средства, квалифицированные в договоре как аванс, соответствующие такому понятию в том числе и по сроку платежа - до выполнения работ.

Что касается обнаруженных недостатков (некачественности работ) после оплаты принятых работ (в том числе и указанной договоренности по явным недостаткам), законодатель такие случаи регулирует в правилах о предъявлении претензий в гарантийный срок.

Указанным обстоятельствам судами оценка не дана.

Удовлетворяя исковое требование о взыскании неотработанного аванса, суды сослались на подписанные обеими сторонами акты об обнаруженных недостатках N 1 от 28.12.2017 и N 2 от 23.05.2018, из которых суды посчитали установленным фактом, что указанные в актах работы фактически не выполнены, что для устранения таких "недостатков" установлены сроки (до 31.03.2018 по акту N 1 и до 31.08.2018 по акту N 2), а также на акт от 24.08.2018 контрольного обмера работ с ведомостью объемов работ.

Из материалов дела усматривается наличие конфликта сторон, изложение сторонами противоречиво фактов, основанных на одних и тех же документах сторон.

В нарушение принципа состязательности сторон суды отдали преимущество оценке таких доказательств, изложенной истцом, не указав мотивы отклонения доводов ответчика, основанных на тех же доказательствах.

Данные ошибки суда связаны с односторонней оценкой доказательств по отдельности, без учета правила об оценке доказательств в их совокупности.

Так, акт контрольного обмера составлен с протоколом разногласий, подписанным также обеими сторонами. Однако разногласия в протоколе не урегулированы. К ведомости объемов работ также составлены замечания ответчиком.

В такой ситуации без учета дополнительных доказательств судами дана неверная оценка этим доказательствам, как подтверждающим позицию истца.

Однако подписание акта контрольного обмера с протоколом разногласий, также подписанным обеими сторонами, которые не урегулированы, свидетельствует однозначно только о том, что стороны не пришли к признанию объема выполненных работ, указанному в таком акте. Разногласия по этому вопросу не урегулированы, поэтому установление какого-либо факта на основании только этого доказательства, без подтверждения факта выполнения/невыполнения работ иными доказательствами, при наличии подписанных актов КС-2 и их оплате недопустимо.

Кроме того, помимо спорного акта контрольного обмера в материалах дела имеется сводная ведомость объемов выполненных работ по состоянию на 25.07.2018 (за месяц до контрольного обмера), которая подписана как сторонами, так и техническим заказчиком и в которой разногласия сторон отсутствуют.

Суды также не дали оценки имеющимся актам выполнения скрытых работ и актам на установку клапанов-глушителей, подписанным в том числе техническим заказчиком, авторским надзором и сторонними лицами (по клапанам).

При этом суды также не учли, что после отражения в указанных актах N 1 от 28.12.2017 и N 2 от 23.05.2018 недостатков и установления сроков их устранения истец оплачивал работы практически ежемесячными платежами, что может свидетельствовать о текущем устранении недостатков.

В противном случае, продолжение оплаты отсутствующих работ теряет экономический смысл и свидетельствует о нанесении истцом убытков себе самому и государственному заказчику.

Также суды не учли условия пункта 2.5.1 договора о праве генерального подрядчика на авансирование работ в размере 10 % от стоимости работ и пункта 2.5.1 договора, предусматривающего, что в дальнейшем оплата производится только по факту выполнения работ в течение 40 календарных дней с момента получения документов о выполнении работ, исполнительной документации по надлежаще оформленным КС-2 и КС-3.

При этом, судебная коллегия суда округа обращает внимание на условие пункта 2.2 договора, предусматривающего, что оплата генеральным подрядчиком производится в пределах лимитов финансирования, установленных в связи с заключенным истцом государственным контрактом, что также может указывать на оплату не только принятых от субподрядчика, но и уже сданных заказчику по государственному контракту работ, принятых им и оплаченных.

С учетом изложенного, выводы судов в указанной части явно противоречат установленным обстоятельствам, а указанные противоречия в доказательствах и обстоятельствах судами не устранены.

В такой ситуации судам надлежало исходить из необходимости установления дополнительных обстоятельств и исследования дополнительных доказательств, а также из оценки доказательств в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также не может согласиться судебная коллегия суда округа с выводом судов об отсутствии согласования генеральным подрядчиком выполнения дополнительных работ по договору, как противоречащий имеющимся в деле документам: акту о необходимости выполнения непредвиденных работ, подписанному сторонами, а также техническим заказчиком, руководителем проекта - авторским надзором, ведомости объемов таких работ, также подписанной сторонами и техническим заказчиком.

Требует дополнительного исследования и вопрос о перевозке и размещении грунта с оценкой доказательств также в их совокупности.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судебные акты не являются законными и обоснованными, в связи с чем, и в соответствии с частями 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в отмененной части в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, проверить все доводы сторон, определить законы и иные нормативные правовые акты, подлежащие применению к спорным правоотношениям, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств в их совокупности и взаимной связи установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

Учитывая особенности спора, связанные с выполнением работ опосредованно для государственных нужд, при необходимости суду следует обсудить вопрос о привлечении к рассмотрению спора государственного заказчика, технического заказчика.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 февраля 2021 года по делу N А40-181449/2019 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Д.И. Дзюба А.И. Стрельников