Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2021 г. N 09АП-64640/20 по делу N А40-73914/2020

г. Москва

05 февраля 2021 г.

Дело N А40-73914/20

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Ким Е.А., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "НПО "Техномаш" на решение Арбитражного суда города Москвы от 24 сентября 2020 года по делу N А40- 73914/20 по иску Публичного акционерного общества "СОВКОМБАНК" (ОГРН 1144400000425) к ответчику ФГУП "НПО "Техномаш" (ОГРН 1037739453982), третьи лица: 1. Акционерное общество "Инвестмед", 2. Общество с ограниченной ответственностью "СМУ-2001", 3. ФКП "Пермский пороховой завод", 4. Общество с ограниченной ответственностью "АГРО-ГАРАНТ" о взыскании задолженности.

при участии в судебном заседании:

от истца - Волков А.Г. по доверенности от 19 июля 2018, Смирнова И.А. по доверенности от 11 сентября 2018;

от ответчика - Дедкова О.В. по доверенности от 03 февраля 2020;

от третьих лиц - от ООО "АГРО-ГАРАНТ" - Тернов Г.А. по доверенности от 05 октября 2020, от Акционерного общества "Инвестмед" - Антонова М.С. по доверенности от 05 ноября 2020, иные - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "СОВКОМБАНК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ФГУП "НПО "Техномаш" с исковыми требованиями:

1) Признать незаконными действия ФГУП "НПО "Техномаш" по предъявлению требований N 120-05/6759 от 13.10.2017, N 120-05/7584 от 15.11.2017 об оплате денежных средств по банковской гарантии N 449463, выданной 18.05.2017 ПАО "Совкомбанк";

2) Взыскать убытки в размере - 80 688 761, 48 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму 80 688 761 рублей 48 копеек, начиная со дня вступления решения в законную силу и до момента фактического исполнения обязательства, исходя из размера ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды; с учетом письменного уточнения

Решением Арбитражного суда города исковые требования удовлетворены частично, с ФГУП "НПО "Техномаш" в пользу ПАО "СОВКОМБАНК" взысканы убытки в размере - 80 688 761, 48 руб., а также 200 000 руб. расходы по госпошлине, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФГУП "НПО "Техномаш" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить полностью и удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, на не полное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2021 г произведена замена судьи Петровой О.О. на судью Ким Е.А. по делу N А40-73914/2020.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей Общества с ограниченной ответственностью "СМУ-2001", ФКП "Пермский пороховой завод", извещенных надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители ответчика, ООО "АГРО-ГАРАНТ", Акционерного общества "Инвестмед" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, в том числе, по доводам, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу, приобщенных к материалам дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что апеллянтом 21.12.2020 г через электронную канцелярию суда поступили дополнения к апелляционной жалобе от 21.12.2020 г N 100-004/7148, а также 22.12.2020 г от истца в материалы дела направлено ходатайство о приобщении дополнительных документов, в том числе, проект судебного акта по делу.

Данные документы сторон приобщены к материалам дела.

При рассмотрении апелляционной жалобы установлены, АО "Инвестмед" заявлено ходатайство о приобщении документов, в том числе: письмо от 1803/02 от 07.03.2018 г на 120-05/1212 от 21.02.2018, письмо от 25.09.2017 г N 120-05/6164, от 13.03.2018 г N К-2018-03/30, техническое решение N 2 от 05.03.32018г, от 15.06.2017 г N К-2017-06/06 (т. 2 л.д. 160-167).

По утверждению АО "Инвестмед" данные документы обозревались судом первой инстанции, на которые истец ссылался при поддержании исковых требований.

Руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции предоставил АО "Инвестмед" возможность раскрыть свою правовую позицию в полном объеме и приобщил дополнительные доказательства к материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Между ПАО "Совкомбанк" (Истец, Гарант, Банк) и АО "Инвестмед" (Принципал, Подрядчик, Третье лицо) заключен Договор предоставления банковской гарантии N 449463 от 15.05.2017, в соответствии с которым Гарант выдал Федеральному государственному унитарному предприятию "Научно-производственное объединение "Техномаш" (ФГУП "НПО "Техномаш", Бенефициар, Заказчик, Ответчик) банковскую гарантию N449463 от 18.05.2017 на сумму 190 453 505,50 руб. (далее - Гарантия).

В обеспечение надлежащего исполнения обязательств по Гарантии между Гарантом и Обществом с ограниченной ответственностью "АГРО-ГАРАНТ", а также между Гарантом и Обществом с ограниченной ответственностью "Строительно Монтажное Управление-2001" заключены договоры Поручительства N 449463-2 от 18.05.2017.

Гарантией обеспечивались обязательства Принципала по исполнению контракта, подлежащего заключению между Принципалом и Бенефициаром по итогам закупки, опубликованной на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (номер извещения: 31704893445; предмет: "Открытый конкурс на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции железнодорожных путей по объекту "Реконструкция производства смесевого твердого топлива", ФКП "Пермский пороховой завод"" (далее - Контракт).

В связи с неисполнением Принципалом своих обязательств по Контракту от 19.05.2017 Бенефициаром Гаранту предъявлено Требование N 120-05/6759 от 13.10.2017 о выплате по Гарантии.

В ответ на Требование Банком направлен отказ в связи с тем, что к Требованию не приложен расчет суммы, включаемой в Требование.

15.11.2017 Бенефициаром направлено повторное Требование N 120- 05/7584 от 15.11.2017, в ответ на которое Банк письменно отказал.

Не согласившись с отказом Гаранта, Бенефициар обратился в суд с исковым заявлением о взыскании задолженности по гарантии.

По результатам рассмотрения судом указанного иска, вынесено постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2018 по делу N А40-122562/2018 во исполнение которого Банк (Гарант) выплатил по платежному поручению N 1391 от 05.04.2019 Бенефициару денежные средства по гарантии в сумме 80 688 761, 48 руб.

Истец считает требование о платеже по банковской гарантии незаконным, заявленным со злоупотреблением правом.

По мнению истца, заказчиком допущена просрочка своих обязательств по Контракту, выразившаяся в непредставлении Заказчиком (Ответчиком) Подрядчику (Принципалу) надлежащей технической документации, позволяющей Подрядчику своевременно исполнить свои обязательства по Контракту от 19.05.2017.

Подрядчиком, при исполнении Контракта от 19.05.2017, обнаружено несоответствие рабочей документации Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", а также выявлен ряд необходимых, но не предусмотренных проектом и сметой, работ, о чем сообщено Заказчику письмом от исх. N К-2017-09/22 от 25.09.2017, повторно - письмом исх. N 1803/02 от 07.03.2018

Истец указал, что заказчиком не устранены недостатки технической документации в части использования балластного материала, то есть сыпучего гравийного материала, используемого для отсыпки железнодорожной насыпи

По утверждению истца, при предъявлении требования по Гарантии ответчиком нарушен порядок расчета неустойки за неисполнение Принципалом своих обязательств по исполнению Контракта от 19.05.2017 г, что является злоупотреблением правом со стороны Бенефициара по предъявлению требования о выплате по банковской гарантии

Ввиду изложенного, истцом заявлен довод о том, что ответчиком не своевременно и надлежащим образом исполнены свои обязательства, вытекающие из Контракта от 19.05.2017 г. и оснований для начисления неустойки подрядчику не имелось, а следовательно не имелось и оснований для раскрытия банковской гарантии.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Разрешая настоящий спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о частичном удовлетворении заявленных требований, мотивировав свое решение тем, что требование о взыскании убытков является обоснованным и документально подтвержденным.

Вместе с тем, в удовлетворении искового требования о признании незаконными действий ФГУП "НПО "Техномаш" по предъявлению требований N 120-05/6759 от 13.10.2017, N 120- 05/7584 от 15.11.2017 об оплате денежных средств по банковской гарантии N 449463, выданной 18.05.2017 ПАО "Совкомбанк" судом первой инстанции отказано, ввиду того, что ФГУП "НПО "Техномаш" не является госорганом, действия которого могут быть оспорены в порядке главы 24 АПК РФ.

Апелляционный суд, повторно оценив представленные в дело доказательства, а также доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В соответствии с п.2 ст. 370 ГК РФ Гарант не вправе выдвигать против требования Бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования Бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, неуказанные в гарантии.

Все негативные риски действительности и соразмерности предъявленного Гаранту требования несет только Бенефициар и только перед Принципалом, вследствие чего Гарант, по существу, лишен права оспаривания либо оценки содержания полученного требования и складывающихся между Принципалом и Бенефициаром правоотношений.

В силу статьи 374 ГК РФ требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предоставлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование, либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

Исходя из положений пункта 1 статьи 377, подпункта 2 пункта 1 статьи 378 ГК РФ, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, и прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлению письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим формальным внешним признакам соответствуют условиям гарантии.

Вместе с тем, статьей 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным. Таким образом, согласно приведенным нормам предъявляемое бенефициаром требование должно быть обоснованным.

Требования истца по настоящему делу мотивированы тем, что требование о выплате по банковской гарантии бенефициаром было предъявлено необоснованно.

Согласно материалам дела между ФГУП "НПО "Техномаш" (заказчик, бенефициар) и АО "Инвестмед" (подрядчик, принципал) заключен контракт N 17705596339160010220/7036-2017/К от 19.05.2017 г. на выполнение работ по реконструкции железнодорожных путей по объекту ФКП "Пермский пороховой завод", по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительные работы, а заказчик обязался оплатить их. В качестве обеспечения обязательств подрядчика по контракту ПАО "Совкомбанк" (гарант) была выдана в пользу бенефициара банковская гарантия от 18.05.2017 г. N 449463.

Материалами дела подтверждается, что 13.10.2017 г. и 15.11.2017 г. в связи с ненадлежащим исполнением принципалом своих обязательств по контракту бенефициар обратился к гаранту с требованием от N 120-05-7584 об осуществлении уплаты по банковской гарантии, при этом размер требований в сумме 78 668 519 руб. 28 коп. был обоснован суммой неустойки за несвоевременное выполнение принципалом подрядных работ.

Впоследствии, получив отказ гаранта от выплаты, бенефициар предъявил иск о взыскании с гаранта денежных средств в указанной сумме в рамках дела N А40- 122562/2018 по итогам рассмотрения которого, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2018 с ПАО "Совкомбанк" в пользу ФГУП "НПО "Техномаш" были взысканы 78 668 519 руб. 28 коп. - задолженность по банковской гарантии, 1 817 242 руб. 20 коп. неустойка и 203 00 руб. расходов по уплате госпошлины.

В соответствии с условиями, изложенными в гарантии, гарант выплачивает Бенефициару сумму гарантии или ее часть в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения АО "Инвестмед" своих обязательств по контракту от 19.05.2017 N 17705596339160010220/7036-2017/К, заключённому между принципалом и бенефициаром.

Как следует из требования бенефициара о выплате по банковской гарантии, от 15.11.2017 г. сумма 78 668 519 руб. 28 коп. представляет собой начисленную в соответствии с п.п. 9.8.1, 9.8.2 контракта неустойку за просрочку выполнения части, работ согласно сетевому графику выполнения работ, который является приложением N 7 к контракту, в том числе: разборка ж/д путей сроком выполнения 16.06.2017 г., разборка стрелочных переводов сроком выполнения 16.06.2017 г., вывоз материалов ВСП сроком выполнения 01.06.2017 г. Предъявляя требование об осуществлении выплаты по банковской гарантии, бенефициар указал гаранту, что согласованный сторонами контракта срок выполнения указанной части работ - июнь 2017 г. нарушен подрядчиком, количество дней просрочки по состоянию на 09.11.2017 г. составила 132 дня, в расчете неустойки по формуле, приведенной в п. 9.8.2 контракта, при исчислении коэффициента "К" = ДП/ДК х 100%, где ДП - количество дней просрочки, ДК - срок исполнения обязательств по контракту, использует показатель "ДК" равный 30, что соответствует сроку выполнения данной части работ с даты начала их выполнения. Истец указывает, что стоимость выполнения той части подрядных работ, за ненадлежащее исполнение которых была начислена неустойка, согласно сетевому графику, составляет 3 570 475 руб., при этом бенефициаром в качестве базы для расчета суммы неустойки принята полная сумма контракта - 240 797 426 руб. 64 коп. Таким образом, истец указывает на то, что принимая во внимание, что в качестве нарушения основного обязательства бенефициаром было заявлено только о нарушении сроков выполнения части работ на сумму 3 570 475 руб., о нарушении предусмотренных сетевым графиком сроков выполнения следующих этапов работ заявлено не было, истец полагает, что стоимость их выполнения в расчет неустойки включаться не может: выгрузка МВСП и СП сроком выполнения 30.08.2017 г. на сумму 244 565,64 руб.; сборка звеньев ж/д пути сроком выполнения 20.10.2017 г. на сумму 118 186 232 руб.; укладка ж/д пути сроком выполнения 20.10.2017 г. на сумму 3 386 412 руб.; укладка стрелочных переводов сроком выполнения 30.09.2017 г. на сумму 83 906 129 руб.; балластировка ж/д пути сроком выполнения 20.10.2017 г. на сумму 28 520 485 руб.; выправка ж/ж пути сроком выполнения 30.09.2017 г. на сумму 1 518 790 руб.; демонтаж переездов сроком выполнения 30.09.2017 г. на сумму 26 592 руб.; устройство технологического переезда сроком выполнения 08.10.2017 г. на сумму 428 633 руб.; асфальтирование переезда сроком выполнения 10.10.2017 г. на сумму 327 992 руб.; установка путевых знаков сроком выполнения 01.11.2017 г. на сумму 681 121 руб.; сдача объекта сроком 03.11.2017 г. Следовательно, по мнению истца, обоснованным и полностью соответствующим условию п.9.8.2 контракта является размер неустойки - 1 166 474,18 руб.

Истец указывает на то, что заказчик при исполнении своих обязательств по заключенному контракту в нарушение ч. 1, 2 ст. 743 ГК РФ не обеспечил подрядчика достоверной технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, со сметой, определяющей цену работ.

Так, истец ссылается на то, что подрядчиком при исполнении договора было обнаружено несоответствие рабочей документации Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", а также выявлен ряд необходимых, но не предусмотренных проектом и сметой, работ, о чем сообщено заказчику письмом от исх. NК-2017-09/22 от 25.09.2017 г. и повторно письмом исх. N1803/02 от 07.03.2018 г., в том числе указано на то, что состав рабочей документации не соответствует Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 4 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", в документации отсутствуют разделы, обязательные к разработке или обоснования принятых решений об исключении их из проекта; рабочей документацией не предусмотрены мероприятия по очистке и приведению к эксплуатационным параметрам полосы отвода железнодорожного пути; рабочей документацией не предусмотрены мероприятия по отведению сезонных и поверхностных вод для сохранения эксплуатационных характеристик земляного полотна и рельсового пути; в рабочей документации имеются оговоренные проектом, но не включенные в смету демонтажные работы по изъятию существующего балластного слоя и грунта, перевозке земляных масс, рекультивации отвала, а также работы по подготовке основания к укладке запроектирования рельсового пути, в том числе, работы по планировке основания и уплотнению грунта основной площадки; предусматривается техническим заданием, но не предусмотрены в рабочей документации работы по дополнительной выемке грунта для устройства защитного слоя (подушки) из дренирующего материала под балластной призмой; Истец ссылается на то, что только 05.03.2018 г. заказчик утвердил техническое решение N 2, отменив ранее утвержденное техническое решение N 1 от 25.09.2017 г., о внесении в рабочую документацию и смету необходимых изменений и принял на себя обязательство направить соответствующее обращение в проектную организацию и на государственную экспертизу. Кроме того, истец также указывает, что заказчиком не были устранены недостатки технической документации в части использования балластного материала, то есть сыпучего гравийного материала, используемого для отсыпки железнодорожной насыпи. Также истец ссылается на протокол совещания по вопросу корректировки проектной документации, проходившего в АО "СоюзНИИпроект", г. Москва 18.09.2017 г., согласно которому ФГУП "НПО "Техномаш" было поручено предоставить в АО "СоюзНИИпроект" согласованное техническое решение по замене щебня, указанного в проекте - природный камень для строительных работ марки 400, фракция 10-20 мм на доменный шлак Ml 200, F300 фракция 20-40. Истец в обоснование заявленных требований указывает, что заказчиком просрочены и до настоящего времени не исполнены в полном объеме обязательства по выплате подрядчику аванса, предусмотренного п. 7.1.7 контракта, в связи с чем, подрядчик не смог своевременно и полностью оплатить материалы и работы субподрядчику. В связи с чем, истец обращает внимание на то, что согласно п.7.1.7 контракта, заказчик в течение 15 рабочих дней с даты его подписания выплачивает подрядчику аванс в размере 79,06 % от стоимости контракта, что составляет 190,3 млн. руб., таким образом, принимая во внимание дату подписания контракта - 19.05.2017 г., срок выплаты аванса наступил 07.06.2017 г., однако только 04.07.2017 г. заказчиком была выплачена часть аванса в размере 100 млн.руб., 19.07.2017 г. - 40 млн. руб., 20.03.2018 г. - 28,6 млн. руб., а результате чего, невыплаченная часть аванса на момент рассмотрение спора, как указал истец, составила 21,4 млн. руб. Истец сослался на свои письма: исх. N К-2017-06/04 от 13.06.2017 г., исх. N К-2017-06/09 от 20.06.2017 г., исх. N К-2017-10/07 от 18.10.2017 г., N К-2018-03/03 от 13.03.2018 г. о выплате оставшейся части аванса были оставлены заказчиком без ответа. Также истец сослался на то, ответчик задержал согласование с органами архитектуры и градостроительства вынос на площадку геодезической основы и передачу ее истцу, что предусмотрено п.п. 4.8, 4.10 СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", в связи с чем, подрядчик не имел возможности своевременно приступить к выполнению работ. Истец сослался на письма исх.N К-2017-06/06 от 15.06.2017 г., N К 2017-06/12 от 26.06.2017 г., N К-2017-07/06 от 11.07.2017 г., которыми он обращался к ответчику с просьбами передать геодезические репера, однако необходимые для строительства данные были переданы подрядчику лишь по акту приемки от 18.07.2017 г. Помимо указанного, истец также обращает внимание на то, что ответчик задерживал предусмотренное п. 4.2.2 контракта назначение лица, осуществляющего контроль и надзор за ходом выполнения работ, ведение "Общего журнала работ", что повлияло на сроки выполнения промежуточных этапов работ подрядчиком. Истец ссылается на то, что на соответствующее обращение истца исх. N К-2017-05/08 от 29.05.2017 г. ответчик отреагировал лишь письмом исх.N120-05/4633 от 01.08.2017 г., направив в адрес подрядчика приказ о назначении ответственного лица от 31.07.2017 г. Истец указывает на то, заказчик дважды отказался принять предложенное подрядчиком надлежащее исполнение (ст. 406 ГК РФ), возвратив без рассмотрения письмом исх. N 120-05/6164 от 25.09.2017 г. представленные ему на утверждение акт сдачи-приемки выполненных работ за период с 19.05.217 г. по 07.09.2017 г. по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 7 604 810,90 руб., а также, направленные письмом N К-2018-10/01 от 08.10.2018 г. акт сдачи-приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ на сумму 102 261 273, 28 руб., при этом об обнаружении недостатков работ, которые исключают возможность использования результата не заявил (п.6 ст.753 ГК РФ). Отчет подрядчика об исполнении сметы в части приобретения материалов для строительства на сумму 139 996 953,71 руб., направленный заказчику письмом N К-2017-10/04 от 11.10.2017 г., также оставлен ответчиком без внимания.

Таким образом, по мнению истца, при наличии объема реально выполненных подрядчиком работ и отчетов о приобретении материалов для строительства, заказчик, обращаясь с требованием о выплате по банковской гарантии действовал заведомо недобросовестно, утверждая, что подрядчиком не выполнено работ в рамках контракта.

Обращаясь в суд с настоящими иском истец указывает на то, что поведение ответчика, как заказчика по контракту, является заведомо недобросовестным, поскольку не исполняя вышеназванные встречные обязательства перед подрядчиком, в том числе, по выплате аванса, представлению надлежащей технической документации, а также уклоняясь от приемки результатов выполненных работ, ответчик, как заказчик, не содействовал подрядчику при исполнении контракта, своими действиями затягивал сроки их выполнения и увеличивал тем самым размер убытков, чем были нарушены права истца как Гаранта, а поведение ответчика в качестве бенефициара имеет признаки недобросовестности, поскольку указанные в требовании об осуществлении платежа сведения являются недостоверными, сумма неустойки является завышенной, а расчет выполнен не в соответствии с условиями контракта, чем были нарушены права гаранта, обязанного осуществить выплату по первому требованию бенефициара.

Исходя из буквального толкования требования бенефициара от 13.10.2017 г. исх. N 120-05/6759 и повторного требования от 15.11.2017 г. исх. N 120-05/7584, основанием для обращения с требованием о выплате по банковской гарантии послужило полное неисполнение принципалом обязательств по контракту от 19.05.2017 г. N 17705596339160010220/7036-2017/К, в связи с чем, бенефициаром была начислена неустойка, на основании п.9.8.1 контракта, по состоянию на 09.11.2017 г. в сумме 78 668 519 руб. 28 коп

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2020гю по делу N А 40-278589/18 вступившим в законную силу 29.07.2020 г. оснований для признания необоснованным требования о выплате по банковской гарантии N 449463 от 18.05.2017 г. судом не установлено, в связи с чем А.О. "Инвестмед" в иске отказано.

Судом было установлено что в нарушение положений ст.ст. 716, 719 ГК РФ, подрядчик, не воспользовался, работы по контракту не приостановил, получив авансовые платежи на общую сумму только 168 650 000 руб. Кроме того, истец в ответе на претензию ответчика (исх. N 120- 05/5192 от 17.08.2017 г.) от 05.09.2017 г. N К-2017-09/05 однозначно подтвердил свои обязательства по контракту в части выполнения строительно-монтажных работ в срок до 30.10.2017 г. воспользовавшись предоставленным правом на приостановление работ на объекте, в том числе по причине неисполнения каких-либо обязательств со стороны заказчика, фактически приступил к выполнению работ на объекте на основании рабочей документации.

В материалах настоящего дела отсутствуют сведения о составлении акта о выявленных недостатках при проведении натурного осмотра железной дороги, реконструируемой принципалом.

В целях урегулирования спорных вопросов, ответчиком 22.08.2017 в адрес подрядчика направлено письмо (исх. N 120-05/5277) об устранении замечаний, выявленных Государственным заказчиком (ФКП "ППЗ") при осмотре реконструируемого участка железной дороги, а также акт комиссионной проверки от 08.08.2017 (далее- Акт).

Вместе с тем, указанное письмо оставлено подрядчиком без удовлетворения, а замечания, указанные в Акте, не устранены.

Как следует из обстоятельств исполнения указанного ранее контракта, в пп. N N 29, 35 Акта о приемке выполненных работ за сентябрь 2018 г., направленного подрядчиком в адрес Заказчика для утверждения, указан материал, который не использовался, а именно - щебень из природного камня.

Вместо щебня из природного камня подрядчик использовал доменный шлак, уложенный в качестве балластного слоя, о чем уведомил Заказчика с просьбой согласовать указанный материал с Генеральным заказчиком.

Заказчик уведомлен о замене материала по факту укладки без предварительного согласования.

Вместе с тем, техническое задание от 05.03.2018 N 2, на которое ссылается истец в ходе поддержания исковых требований, Заказчиком и Генеральным заказчиком не утверждено.

При этом, генеральный заказчик на письмо о замене материала ответил отказом, о чем сообщалось подрядчику.

Подрядчик предупрежден о том, что выполненные работы будут приниматься в соответствии с условиями Контракта.

В соответствии с п.4.1.7. Контракта подрядчик должен передать ответчику исполнительную документацию.

Апеллянт неоднократно уведомлял подрядчика о том, что приём выполненных работ без предварительного согласования исполнительной документации Заказчиком рассматриваться не будет (исх. от 25.09.2017 N 120-05/6164, от 15.10.2018 N 120-05/6729), между тем, подрядчик в нарушение п. 4.1.7 Контракта такую документацию в адрес ответчика не направил.

Таким образом, судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что ненадлежащее исполнение Принципалом своих обязательств по Контракту привело к тому, что последний не сдал согласованную работу в срок, установленный п. 3.2 Контракта.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора ошибочно не дана оценка представленному в качестве доказательства Акту передачи строительной площадки для производства работ по реконструкции ж/д путей от 19.05.2017 г, в соответствии с которым, подрядчик принял строительную площадку для реконструкции ж/д путей, находящуюся по адресу: г. Пермь, ул. Гальперина, д. 11, а также проектно-сметную документацию: шифр 268-2017-Р-ПЖ.

Учитывая изложенное, а также обстоятельства дела суд апелляционной коллегии признает, что в действиях апеллянта при предъявлении требований о выплате суммы Гарантии, отсутствует элемент необоснованности при предъявления требования о выплате по банковской гарантии.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

Что касается требования о признании незаконными действий ФГУП "НПО "Техномаш" по предъявлению требований N 120-05/6759 от 13.10.2017, N 120- 05/7584 от 15.11.2017 об оплате денежных средств по банковской гарантии N 449463, выданной 18.05.2017 ПАО "Совкомбанк", то данное требование удовлетворению не подлежит, в связи с ненадлежащим выбранным способом защиты, поскольку в силу главы 24 АПК РФ могут быть оспорены действия или бездействие только государственных органов, которым ответчик не является, поскольку спорные отношения имеют гражданско-правовую, но не публично-правовую природу.

Представленные подрядчиком дополнительные доказательства в виде переписке с заказчиком, не опровергают того факта, что даже при наличии недостатков в проектной и технической документации подрядчик приступил к выполнению работ, принятые на себя обязательства перед заказчиком в силу ст. 716 ГК РФ не приостановил, тем самым выразил волю на исполнение условий контракта в установленный срок.

В силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене и отказу в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 сентября 2020 года по делу N А40- 73914/20 отменить.

В удовлетворении иска ПАО "Совкомбанк" отказать.

Взыскать с Публичного акционерного общества "СОВКОМБАНК" (ОГРН 1144400000425) в пользу ФГУП "НПО "Техномаш" (ОГРН 1037739453982) расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 3000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Н. Янина

Судьи

Е.А. Ким Б.В. Стешан