Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2021 г. N 17АП-16428/20 по делу N А60-27009/2020

г. Пермь

10 февраля 2021 г.

Дело N А60-27009/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 февраля 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Васильевой Е.В., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шляковой А.А.

при участии:

представителя заявителя, Геворкян О.С., действующей по доверенности от 11.01.2021 N 539, предъявлены паспорт, диплом;

представителя заинтересованного лица, Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга, Фефилова А.В., действующего по доверенности от 11.01.2021, предъявлены удостоверение, диплом;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области, представители не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Атомстройкомплекс",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 ноября 2020 года

по делу N А60-27009/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Атомстройкомплекс" (ИНН 6670309050, ОГРН 1106670029553)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга (ИНН 6660010006, ОГРН 1046603571508), Управлению Федеральной налоговой службы по Свердловской области

о признании недействительными решений от 29.11.2019 N 3111, N 3113, N 3114, N 3117, N 3115, N 3120, N 4663, N 4666, решения от 02.03.2020 N 8/2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Атомстройкомплекс" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по Свердловской области (далее - Управление ФНС) о признании недействительными решений от 29.11.2019 N 3111, N 3113, N 3114, N 3117, N 3115, N 3120, N 4663, N 4666, решения Управления УФНС от 02.03.2020 N 8/2020.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05 ноября 2020 года в удовлетворении требований заявителю отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что вскрышные породы Горнощитского месторождения серпентинитов не учтены в государственном балансе запасов полезных ископаемых, а спорное количество задекларированной породы - является именно вскрышной породой, а не добытым полезным ископаемым.

Указывает, что до вступления в силу оспариваемого решения инспекции, обществом поданы уточненные декларации, из которых исключен спорный объем пород, ранее ошибочно задекларированный как объем полезных ископаемых, добытых из вскрышных пород.

Ссылаясь на подпункт 1 пункта 1 статьи 336, подпункт 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) заявитель считает, что нормативы полезных ископаемых во вскрышных породах подлежат определению только в случае осуществления лицензионной добычи полезных ископаемых из вскрышных пород. Реализация скальной вскрыши не является критерием отнесения минерального сырья к полезному ископаемому, как объекту налога на добычу полезных ископаемых.

Апеллянт поясняет, что наличие в технической документации графы "эксплуатационный коэффициент вскрыши" не доказывает наличие полезных ископаемых во вскрышных породах. Указанный в уточненных декларациях объем пород (код 160), являющийся строительным камнем по ГОСТ 8267/93 "Щебень и гравий их плотных горных пород для строительных работ. Технические условия", это объем полезных ископаемых, добываемый из запасов строительного камня (серпентинитов) категории С1 и С2, а не вскрышная порода, не учтенная в государственном балансе полезных ископаемых.

Кроме того, апеллянт указывает, что судом не исследованы представленные обществом контррасчет, устные пояснения маркшейдера и видеоматериалы, им не дана надлежащая оценка; полагает отказ суда в проведении судебной геологической экспертизы неправомерным; обращает внимание на о, что в судебном акте не отражены выводы суда, касаемые нарушения Управлением ФНС процедуры принятия решения от 02.03.2020 N 8/2020.

Инспекция и Управление ФНС с доводами апелляционной жалобы не согласны по мотивам, указанным в письменных отзывах, просят в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представители заявителя, заинтересованного лица настаивали на доводах апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Управление ФНС, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, представителей в судебное заседании суда апелляционной инстанции не направило, что на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела установлено, что налогоплательщиком 21.03.2019 представлены в инспекцию уточненные налоговые декларации по налогу на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) за апрель - ноябрь 2016 года.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка данных деклараций, по результатам которых составлены акты от 01.07.2019 N 1791, 1788, 1796, 1781, 1784, 1785, 1789, от 02.07.2019 N 1828, вынесены решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.11.2019 N 3111, N 3113, N 3114, N 3117, N 3115, N 3120, решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.11.2019 N 4663, N 4666.

По результатам камеральной налоговой проверки деклараций по НДПИ за апрель - ноябрь 2016 года налоговым органом установлено, что общество неправомерно заявило определенное количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 %, отразив его с кодом основания налогообложения добытых полезных ископаемых 1060. Согласно порядку заполнения налоговой декларации по НДПИ с указанным кодом (1060) отражается, в том числе, добыча полезных ископаемых, добываемых из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, облагаемая по ставке 0 %.

Инспекцией дополнительно начислен обществу "Атомстройкомплекс" налог в размере 482 376 руб. 00 коп., пени в размере 158 375 руб. 41 коп., в соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик привлечен к ответственности в виде взыскания штрафа в общем размере 5124 руб. 00 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области 02.03.2020 N 8/2020, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение инспекции оставлено без изменения.

Полагая, что решения инспекции от 29.11.2019 N 3111, N 3113, N 3114, N 3117, N 3115, N 3120, N 4663, N 4666, решение Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 02.03.2020 N 8/2020 вынесены с нарушением требований налогового законодательства, нарушают его права и законные интересы, общество обратилась с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Судом принято приведенное выше решение.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в дело доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, пояснений явившихся в судебное заседание представителей, приходит к следующим выводам.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Федеральный законодатель при осуществлении налогового регулирования и установлении общих принципов налогообложения и сборов связан требованиями обеспечения конституционных принципов равенства, справедливости и соразмерности в сфере налоговых отношений и вместе с тем располагает достаточной свободой усмотрения при введении конкретных налогов: он самостоятельно определяет параметры основных элементов налога, в том числе состав налогоплательщиков и объекты налогообложения, стоимостные и (или) количественные показатели, необходимые для определения налоговой базы, порядок исчисления налога, а также основания и порядок освобождения от налогообложения (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2004 года N 451-О, от 16 ноября 2006 года N 465-О, от 3 апреля 2009 года N 480-О-О, от 24 февраля 2011 года N 152-О-О и др.).

Правовое регулирование отношений, связанных с взиманием налога на добычу полезных ископаемых, осуществляется на основании норм главы 26 "Налог на добычу полезных ископаемых" Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 336 Кодекса объектом обложения налогом на добычу полезных ископаемых - по общему правилу и при наличии иных юридически значимых оговорок - признаются, в частности, полезные ископаемые, добытые из недр. При этом правовое содержание понятия полезного ископаемого может определяться законодателем неодинаково в зависимости от специфики правового регулирования отношений, связанных с использованием природных ресурсов, содержащихся в недрах.

Согласно статье 337 НК РФ в целях применения главы 26 НК РФ полезные ископаемые именуются добытыми полезными ископаемыми. При этом полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации.

В статье 337 НК РФ термин "полезное ископаемое" используется для целей налогообложения в специальном значении - как полезное ископаемое, соответствующее определенному стандарту качества. Из данного регулирования во взаимосвязи с положениями статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что возникновение объекта обложения налогом на добычу полезных ископаемых связывается не с моментом добычи собственно минерального сырья, а с моментом завершения всех технологических операций по извлечению из него полезного ископаемого и доведению его качества до определенного стандарта (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2013 года N 189-О и от 24 декабря 2013 года N 2059-О).

Следовательно, законоположения, конкретизируя в целях определенности налоговых отношений понятие полезного ископаемого, а также устанавливая порядок определения количества добытого полезного ископаемого, будучи направленными на возможность идентификации добытого минерального сырья, сами по себе не нарушают прав налогоплательщиков, являющихся пользователями недр (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25 июня 2019 года 1517-О).

Положения п. 1 ст. 338 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают обложение НДПИ также и полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого. Соответственно, из вышеуказанных норм Кодекса следует, что объектом обложения НДПИ рассматриваются полезные ископаемые, попутно извлеченные (то есть согласно положениям п. 1 ст. 337 Налогового кодекса Российской Федерации фактически добытые) из недр в процессе осуществления добычи основного полезного ископаемого.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 338 НК РФ и подпунктом 2 пункта 1 статьи 340 НК РФ налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно как стоимость добытых полезных ископаемых, рассчитанная исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого.

Строительный камень как вид полезного ископаемого согласно пп. 10 п. 2 ст. 337 Налогового кодекса Российской Федерации относится к неметаллическому сырью, используемому в основном в строительной индустрии (гипс, ангидрит, мел природный, доломит, флюс известняковый, известняк и известковый камень для изготовления извести и цемента, песок природный строительный, галька, гравий, песчано-гравийные смеси, камень строительный, облицовочные камни, мергели, глины, другие неметаллические ископаемые, используемые в строительной индустрии).

В соответствии с подп. 4 п. 2 ст. 342 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая ставка для этого вида полезного ископаемого установлена 5,5%.

Согласно подп. 5 п. 1 ст. 342 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения, а также добываемых из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств (в том числе в результате переработки нефтешламов) в пределах нормативов содержания полезных ископаемых в указанных породах и отходах, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Согласно письму Минфин Российской Федерации от 27.04.2015 N 03-06-07-01/24259 из положений подп. 5 п. 1 ст. 342 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая ставка 0 процентов применяется при добыче полезных ископаемых в отношении объемов, которые остаются во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения, при наличии соответствующих подтверждающих документов, а также в отношении полезных ископаемых, которые добыты из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, в пределах нормативов содержания полезных ископаемых в указанных породах и отходах, которые утверждаются в составе проектной документации в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899 "Об утверждении Правил отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горнодобывающего и перерабатывающего производства" (далее - Правила) этот порядок определен, в связи с чем применение налоговой ставки 0 % по НДПИ напрямую связано с согласованием вышеуказанных нормативов содержания с Федеральным агентством по недропользованию и на основании проведенного технико-экономического обоснования постоянных разведочных или эксплуатационных кондиций для подсчета разведанных запасов (п. 1 Правил).

Приказом Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации от 29.06.2012 N 193 утвержден Административный регламент предоставления Федеральным агентством по недропользованию государственных услуг по отнесению запасов полезных ископаемых к кондиционным или некондиционным запасам, а также определению нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горнодобывающего и перерабатывающего производства, по результатам технико-экономического обоснования постоянных разведочных или эксплуатационных кондиций для подсчета разведанных запасов.

Согласно данному Регламенту пользователи недр, осуществляющие пользование недрами в соответствии с действующей лицензией на разведку и добычу полезных ископаемых или лицензией на геологическое изучение, разведку и добычу полезных ископаемых, обращаются в Федеральное агентство по недропользованию (Роснедра) для определения и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых в отходах производства с определенным пакетом документов, подтверждающих собственные показатели.

Должностное лицо Роснедр, ответственное за проверку представленных документов на соответствие требованиям, установленным Административным регламентом осуществляет проверку соответствия предлагаемых заявителем нормативов соответствующим показателям действующих разведочных или эксплуатационных кондиций, применяемых для подсчета и учета запасов полезного ископаемого рассматриваемого участка недр, утвержденным в установленном порядке, а также технологическим решениям переработки минерального сырья, представленным в проектной документации по первичной переработке минерального сырья, согласованной в установленном порядке.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что общество "Атомстройкомплекс" осуществляет добычу полезных ископаемых на Горнощитском месторождении серпентинитов на основании лицензии СВЕ 07300ТЭ. Лицензия СВЕ 07300ТЭ выдана недропользователю для разведки и добычи серпентинитов Северного участка Горнощитского месторождения. Согласно характеристике участка недр (приложение N 9.5 к лицензии СВЕ 07300ТЭ) и данным технического проекта, месторождение представлено в различной степени метаморфическими породами от серпентинизированных перидотитов и дунитов до серпентинитов антигоритового состава. В целом полезную толщу слагают породы одного технологического типа, представленного, в основном, серпентинитом.

Частичная добыча полезных ископаемых осуществлялась недропользователем из вскрышных пород, что следует из имеющихся справок маркшейдера. Возможность добычи полезных ископаемых из вскрышных пород предусмотрена техническим (рабочим) проектом на отработку данного месторождения серпентинитов.

Вскрышные породы - это горные породы, покрывающие залежи полезного ископаемого и вынимаемые при его добыче открытым способом. Процесс удаления вскрыши для обеспечения добычи полезного ископаемого называется вскрышными работами.

Вскрышные работы - один из технологических процессов открытых горных работ по выемке и перемещению пород (вскрыши), покрывающих и вмещающих полезное ископаемое, с целью подготовки запасов полезного ископаемого к выемке. Вынутая в процессе открытых горных работ вскрыша размещается в отвалах. При этом, если горные породы вскрыши пригодны к использованию в качестве строительного минерального сырья (например, щебень, глины, пески, известняки, мел и другие), то они перерабатываются (дробление, грохочение, сортировка и т.д.) и используются по назначению.

В соответствии с п. 2.2.2 Технического проекта "Вскрытие поля карьера" вскрышные породы представлены рыхлой и скальной вскрышей. Вскрыша как скальная, так и рыхлая подлежит частичному отвалообразованию и частично реализуется потребителям с отгрузкой непосредственно из забоя.

Вскрышные породы месторождения представлены маломощным почвенном - растительным слоем (мощность залегания 0,1 м), элювиально - делювиальными глинистыми отложениями средняя мощность залегания 2,4 м (рыхлая вскрыша) и выветрелыми серпентинитами средней мощностью залегания 6 м (скальная вскрыша).

С учетом анализа положений п. 3.2 "Технологической схемы ведения работ" технического проекта разработки Горнощитского месторождения серпентинитов (том 3.1 часть 17-08/01-МООС.Ч1) и вышеуказанных характеристик месторождения судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что основная масса добываемых серпентинитов, и вскрышная порода в виде скальной вскрыши, представленной выветрелыми серпентинитами, в процессе добычных работ проходит совместный единый цикл бурения, выемки, дробления, транспортировки и других операций.

Следовательно, операции по отработке, в том числе, вскрышных пород на северном участке Горнощитского месторождения относятся к добычным работам, так как добычные работы, заключаются в выемке из недр и доставке добытого полезного ископаемого к потребителю. При этом, поскольку строительный камень в виде щебня образовался в результате добычи, то серпентиниты, добытые из скальных вскрышных пород, являются полезным ископаемым и соответствуют таким признакам полезного ископаемого, как его фактическая добыча из недр, и наличие потребительских свойств, соответствующих определенному стандарту. Иного суду апелляционной инстанции не доказано.

Данный вывод также следует из заключения территориальной Комиссии по запасам полезных ископаемых Минприроды Свердловской области от 02.12.2016 N 18/16 (далее - заключение ТКЗ).

В п. 3.4 заключения ТКЗ указано, что оценка пригодности серпентинитов Горнощитского месторождения для производства строительного щебня проводилась в соответствии с требованиями ГОСТ 31436-2011 "Породы горные скальные для производства щебня для строительных работ". При этом качество получаемого из серпентинитов щебня соответствует нормам и требованиям ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных пород для строительных работ".

Из п. 1.6 "Попутные полезные ископаемые" технического проекта Горнощитского месторождения серпентинитов (том 2 часть 17-08/01-ТХ) следует, что выветрелые серпентиниты, являющиеся скальной вскрышей, отнесены к попутно добываемым полезным ископаемым.

В соответствии п. 1.9 "Границы и запасы карьерного поля" технического проекта Горнощитского месторождения серпентинитов (том 2 часть 17-08/01-ТХ) и данных таблицы 2.13 "Календарный план отработки Горнощитского месторождения серпентинитов" объемы спорных вскрышных пород отнесены к эксплуатационным запасам месторождения.

Налоговым органом проведен анализ деклараций общества "Атомстройкомплекс" по НДПИ не только за спорные периоды (апрель - ноябрь 2016 год), но и за весь 2016 год.

По уточненным декларациям недропользователем - обществом "Атомстройкомплекс" задекларированы объемы добычи за 2016 год:

- по коду 4000 (облагаемые по общеустановленной ставке НДПИ 5,5%) -498 892,73 м3;

- по коду 1060 (облагаемые по ставке НДПИ 0%) - 81873,255 м3. Общий объем добычи составил - 580 765,98 м3.

При этом, как следует из подсчёта количества добытого, недропользователем применён коэффициент разрыхления в размере 1,73, установленный техническим проектом разработки Горнощитского месторождения серпентинитов для расчета количественного показателя добытого полезного ископаемого.

Порядок учёта добытого полезного ископаемого в разрыхлённом виде ведется в соответствии с п. 7 ст. 339 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку, при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается то полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче полезного ископаемого из недр.

Вместе с тем количественный учёт запасов в недрах (баланс недр Российской Федерации) ведётся в плотном состоянии. Контроль за списанием (погашением) добытых запасов с баланса недр Российской Федерации осуществляется по данным статистической формы отчетности N 5-ГР "Сведения о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых".

Соответственно, с учётом коэффициента разрыхления недропользователем погашено 335 702,88 м3 (580 765,98 м3/1,73) запасов, добытых на Горнощитском месторождении серпентинитов.

Исходя из показателей статистической формы отчетности N 5-ГР за 2016 год показатели добычи практически одинаковы (разница за счёт округления): добыто камня для производства щебня(серпентинита) из категории запасов С1 - 135,1 тыс. м3, из категории запасов С2 - 202,5 тыс.м3.

Согласно пояснительной записке к отчетной форме N 5-ГР за 2016 общий объём добытого полезного ископаемого составил 337,6 тыс.м3. При этом списание с баланса недр Российской Федерации производится такого полезного ископаемого, как камень строительный для производства щебня (серпентинит) (л.д.д39-41.т.1).

Из сопоставления вышеуказанных данных налоговых деклараций общества "Атомстройкомплекс" и данных статистической формы отчетности N 5-ГР по добыче запасов Горнощитского месторождения серпентинитов следует вывод, что общий объем добычи, указанный в налоговых декларациях по НДПИ (по общеустановленной ставке 5.5% и по ставке 0%), соответствует данным формы отчетности N 5-ГР и при списании с баланса недр Российской Федерации для списания строительного камня (серпентинита) взяты категории запасов С1 и С2.

Доводы истца о том, что из вскрышных пород добыча полезного ископаемого не осуществляется, судом первой инстанции обоснованно отклонены как документально неподтверждённые, поскольку добыча иных запасов строительного камня недропользователем не осуществлялась, при этом спорное количество полезного ископаемого добыто недропользователем из категорий запасов С1 и С2.

Заявитель ссылается на то, что в соответствии с подп. 5 п. 1 ст. 342 Налогового кодекса Российской Федерации, для спорного количества добытого строительного камня применена ставка 0 %, как для полезного ископаемого, добытого из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород.

Вместе с тем норматив содержания твердых полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или отходах горнодобывающего и перерабатывающего производств определяют и утверждают Роснедра, а затем уже данные нормативы закрепляется в Планах развития горных работ, которые ежегодно согласовываются и утверждаются территориальными отделами Ростехнадзора. Вместе с тем, общество "Атомстройкомплекс" за утверждением данных нормативов не обращалось, обратного в материалы дела не представлено.

Также необходимо учитывать положения п. 4 постановления Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899 "Об утверждении Правил отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горно - добывающего и перерабатывающего производства".

Согласно установленной норме, количество некондиционных запасов полезных ископаемых (остаточных запасов пониженного качества) и количество добываемых из них полезных ископаемых предусматриваются в годовых планах развития горных работ (годовых программах работ) поквартально.

В Планах развития горных работ на 2016 год эти показатели не отражены, указано лишь о проведении вскрышных работ для вскрытия новых контуров добычи в количестве 30 тыс.м3.

Протокол Заседания Территориальной комиссии по разработке месторождений твердых полезных ископаемых Департамента по недропользованию по УФО от 11.12.2015 N 11-01-46/64 предусматривает планируемые объемы и направления горных работ 2016 года, которые приведены в таблице N 10, в следующих объёмах:

- вскрышные работы - 30 тыс.м3,

- добычные работы - 447,8тыс.м3,

- всего горной массы - 477,8 тыс.м3.

С учетом вышеизложенного протоколом Территориальной комиссии от 11.12.2015 N 11-01-46/64 и Планом развития горных работ на 2016 год вскрышные породы не оценены как отходы, отнесены к полезным ископаемым, находятся в контуре подсчёта запасов и поставлены на баланс недр Российской Федерации как строительный камень (серпентинит).

Довод общества о том, что нормативы полезных ископаемых во вскрышных породах подлежат определению только в случае осуществления лицензионной добычи полезных ископаемых из вскрышных пород, не может быть принят.

В соответствии с п.п 4 ст. 22 Закон РФ от 21.02.1992 N 2395-1 (ред. от 08.12.2020) "О недрах" пользователь недр имеет право использовать отходы добычи полезных ископаемых, образовавшиеся в результате деятельности данного пользователя недр, и связанных с ней перерабатывающих производств.

Как указано выше п. 1 ст. 338 предусматривает обложение НДПИ также и полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого. Отсутствие лицензии на определенный вид деятельности относится к ответственности общества, но не лишает его обязанности в уплате налога.

На основании вышеизложенного, вывод суда первой инстанции о том, что строительный камень (щебень), добываемый обществом "Атомстройкомплекс" из скальных вскрышных пород, является объектом налогообложения как продукция горнодобывающей промышленности, содержащаяся в фактически добытом из недр минеральном сырье и соответствующая по своему качеству государственному стандарту, является правомерным.

Кроме того, лицензия СВЕ 07300ТЭ выдана недропользователю для разведки и добычи серпентинитов Северного участка Горнощитского месторождения. Согласно характеристике участка недр (приложение N 9.5 к лицензии СВЕ 07300ТЭ) и данным технического проекта, месторождение представлено в различной степени метаморфическими породами от серпентинизированных перидотитов и дунитов до серпентинитов антигоритового состава.

Согласно ГОСТу 25100-2011 скальные грунты представлены дунитами, передотитами.

Согласно распоряжению МПР России и Правительства Свердловской области от 16.03.2006 N 9-р/01-49-142 к перечню общераспространенных полезных ископаемых отнесены магматические и метаморфические породы. Серпантиниты являются минералами горных магматических пород и, согласно "общероссийскому классификатору полезных ископаемых и подземных вод. ОК-032-2002", относятся к группе "камень для строительства".

Камень строительный и другие неметаллические ископаемые, используемые в строительной индустрии, являются видом добытого полезного ископаемого согласно п.п. 10 п. 2 ст. 337 НК РФ, в соответствии с п.п. 4 п.2 ст. 342 НК их налогообложение производится по налоговой ставке 5,5%.

Из совокупности вышеуказанных документов налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что и основная добываемая порода, и серпентиниты вскрышной горной массы соответствуют ГОСТу 8267-93 "Щебень и гравий из плотных пород для строительных работ" и, соответственно, согласно п. 1 ст. 337 Налогового кодекса Российской Федерации являются добытым полезным ископаемым. Фактическая полезность ископаемого, добытого из вскрышных пород, подтверждается спросом покупателей на готовую продукцию (щебень). Общество "Атомстройкомплекс" осуществляет ее реализацию и использование для собственных нужд.

При таких обстоятельствах налогоплательщик не подтвердил правомерность применения пониженной налоговой ставки в отношении добытого из вскрышных пород полезного ископаемого.

Соответственно, объем добычи серпентинитов из вскрышных пород следует признать добытым полезным ископаемым, подлежащим налогообложению НДПИ по обычной налоговой ставке 5,5%

По доводам апелляционной жалобы об оспаривании решения от 02.03.2020 N 8/2020 Управления ФНС апелляционная коллегия поясняет следующее.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

Решение от 02.03.2020 N 8/2020 Управления ФНС само по себе не нарушает прав налогоплательщика, так как не уменьшает его права и не устанавливает для него новых обязанностей, вынесено в рамках полномочий, предоставленных положениями ст. 140 НК РФ с соблюдением установленного срока и соответствует законодательству Российской Федерации.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно признал решение инспекции соответствующим НК РФ, а заявителю в удовлетворении требований отказал.

В отношении позиции общества об отсутствии в решении суда оценки части доводов и представленных доказательств, апелляционный суд считает необходимым обратить внимание заявителя жалобы на то, что отсутствие в решении суда первой инстанции полного списка всех обстоятельств и доказательств, представленных сторонами в материалы дела, не свидетельствует об отсутствии как таковой оценки доказательств, представленных в обоснование своей позиции по спорной ситуации.

Кроме того, действующее процессуальное законодательство не обязывает суды перечислять в принимаемых ими судебных актах полный список всех доказательств и обстоятельств, на которые ссылается каждая из сторон спора.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права.

Таким образом, оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 ноября 2020 года по делу N А60-27009/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Атомстройкомплекс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

Е.В. Васильева Л. Х. Риб