Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2021 г. N 07АП-9803/20

г. Томск

9 февраля 2021 г.

Дело N А27-23823/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2021 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2021 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сбитнева А.Ю.,

судей: Аюшева Д.Н.,

Назарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Терещенко Е.А. с использованием аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Киселевское теплоснабжающее предприятие" (07АП-9803/2020) на решение от 02 сентября 2020 г. Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23823/2019 (судья Камышова Ю.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Киселевское теплоснабжающее предприятие" (г. Киселевск, ОГРН 1144223001603, ИНН 4223063940)

к муниципальному образованию Киселевский городской округ в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом Киселевского городского округа (г. Киселевск, ОГРН 1024201261028, ИНН 4211003760),

Региональной энергетической комиссии Кузбасса (г. Кемерово, ОГРН 1144205012808, ИНН 4207044509)

о взыскании 6 638 760 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Селезнев С.В. по доверенности от 25.12.2020;

от ответчиков - не явились;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Киселевское теплоснабжающее предприятие" (истец, ООО "КТСП") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к муниципальному образованию Киселевский городской округ в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом Киселевского городского округа (ответчик, Комитет), Региональной энергетической компании Кузбасса (РЭК Кузбасса) о взыскании 6 638 760 руб. убытков.

Определением от 13 февраля 220 г. судом произведена замена ответчика - муниципальное образование Киселевский городской округ в лице Управления жилищно-коммунального хозяйства Киселевского городского округа на - муниципальное образование Киселевский городской округ в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом Киселевского городского округа, УЖКХ КГО исключено из числа лиц, участвующих в деле.

Определением суда от 04 июня 2020 г. к участию в деле в качестве соответчика привлечена Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области.

Решением от 02 сентября 2020 г. Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "КТСП" указывает, что суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом не доказаны такие обстоятельства, как наступление вреда, в том числе сам факт возникновения убытков. Между тем, истцом было заявлено ходатайство о назначении судебной экономической экспертизы с целью установления обоснованности установленных для ООО "КТСП" тарифов на тепловую энергию, теплоноситель и горячую воду, причин их установления ниже экономически обоснованных, а также определения размера экономически обоснованных тарифов. Однако в удовлетворении ходатайства судом было отказано.

Кроме этого, апеллянт указывает, что суд первой инстанции не дал надлежащую оценку тому, что инициатива заключения договора хранения исходила не от истца, а от ответчика, который не отрицал, что объекты системы теплоснабжения и горячего водоснабжения в соответствии с распоряжением от 12.12.2016 N 738-р "О введении режима повышенной готовности" переданы истцу без организации необходимых процедур для заключения концессионного соглашения. Таким образом, ООО "КТСП" был вынужден заключить договор хранения до заключения концессионного соглашения в целях поддержания технологического процесса и обеспечения бесперебойного производства и поставки тепловой энергии и горячего водоснабжения населению и другим абонентам. Таким образом, убытки истцу причинены в связи с возложением на него решение вопроса местного значения городского, сельского поселения, а именно - организацию в границах поселения бесперебойного теплоснабжения населения. Действуя добросовестно, разумно и в соответствии с законом, муниципальное образование должно было передать ООО "КТСП" объекты теплоснабжения не на основании договора хранения, а на основании договора аренды (концессии), заключенного с соблюдением процедур, установленных законом. Передача же объектов теплоснабжения на хранение ООО "КТСП" повлекло убытки последнего, возникшие в результате реализации ООО "КТСП" тепловой энергии по тарифам, ниже экономически обоснованных.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) рассмотрение дела откладывалось.

Определением от 15.12.2020 участникам процесса предлагалось представить письменные пояснения в отношении необходимости проведения по делу судебной экспертизы с целью определения размера убытков истца.

До начала рассмотрения дела от истца поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы, предложена экспертная организация и вопросы, подлежащие постановке перед судебным экспертом:

- Какие расходы, на содержание основных средств, переданных ООО "КТСП" по договору хранения от 12.12.2016 N 2 объектов теплоснабжения на территории Киселевского городского округа, не учтены регулирующим органом при установлении ООО "КТСП" Региональной энергетической комиссией Кемеровской области тарифов: Постановлением N 709 от 20.12.2016 "Об установлении тарифа на тепловую энергию на 2017 год"; Постановлением N 710 от 20.12.2016 "Об установлении тарифа на теплоноситель на 2017 год"; Постановлением N 711 от 20.12.2016 "Об установлении тарифа на горячую воду на 2017 год"?

- Какой размер в рублях, не учтенных регулирующим органом расходов ООО "КТСП", на содержание основных средств, переданных ООО "КТСП" по договору хранения от 12.12.2016 N 2 объектов теплоснабжения на территории Киселевского городского округа при установлении тарифов ООО "КТСП" на 2017 год?

В отзывах на апелляционную жалобу ответчики возражали против доводов апеллянта, указывали на их необоснованность, указывают, что решение суда принято в соответствии с действующим законодательством, выводы суда соответствуют материалам дела.

Кроме этого, в отзывах ответчики указывают на отсутствие оснований для удовлетворения ходатайства и назначения по делу судебной экспертизы.

Письменные отзывы в порядке статьи 262 АПК РФ приобщены в материалы дела.

Ответчики, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей ответчиков.

Принявший участие в судебном заседании представитель истца поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, дополнении к ней, а также настаивал на ходатайстве о проведении судебной экспертизы.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение судебной экспертизы является правом суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении экспертизы.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных участниками спора доказательств (статьи 64, 66, 71, 168 АПК РФ).

Принимая во внимание приведенные нормы процессуального законодательства, суд апелляционной инстанции констатирует, что вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ рассматривается судом исходя из предмета доказывания, имеющихся в деле доказательств.

В настоящем деле истец указывает, что убытки у него возникли в связи с тем, что при тарифном регулировании 2017 года РЭК Кузбасса не были приняты расходы, понесенные по договору хранения объектов теплоснабжения от 12.12.2016 N 2, тариф на 2017 год был установлен на уровне предшествующего года. По мнению истца, причиненный вред выражается в неполученных доходах, на которые он имел право претендовать в том случае, если бы расходы по договору были бы учтены при формировании тарифа на 2017 год.

Между тем, из содержания предложенных вопросов следует, что истец фактически предлагает проверить законность тарифа, установленного для него РЭК Кузбасса на 2017 год, что выходит за пределы обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках настоящего спора исходя из предмета заявленного требования.

Отклоняя ходатайство о назначении судебной экспертизы, суд апелляционный инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции, основываясь на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Проверив законность и обоснованность судебных актов в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителя апеллянта, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащими отмене или изменению.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между Комитетом по управлению муниципальным имуществом Киселевского городского округа (поклажедатель) и ООО "Киселевское теплоснабжающее предприятие" (хранитель) заключен договор хранения от 12.12.2016 N 2, по условиям которого хранитель принимает на ответственное хранение и обязуется хранить, обслуживать и обеспечить надлежащую эксплуатацию имущества, находящегося в муниципальной собственности муниципального образования Киселевский городской округ. Предметом договора служат объекты теплоснабжения (здания котельных, теплотрассы, конвейеры, насосы, котлы и т.д.).

В пункте 9.5 договора оговорено, что он вступает в силу с 01.01.2017 и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по договору. Срок хранения вещи - с 01.01.2017 до момента заключения концессионного соглашения, но не позднее 31.12.2017.

ООО "КТСП" обратилось в РЭК КО с заявлением об установлении тарифа на тепловую энергию и горячую воду методом экономически обоснованных расходов, предоставив, в том числе, договор хранения от 12.12.2016 N 2.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 20.12.2016 N 709 для ООО "Киселевское теплоснабжающее предприятие" утверждены тарифы на тепловую энергию на 2017 год.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 20.12.2016 N 710 для ООО "Киселевское теплоснабжающее предприятие" утверждены тарифы на теплоноситель на 2017 год.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 20.12.2016 N 711 для ООО "Киселевское теплоснабжающее предприятие" утверждены тарифы на горячую воду на 2017 год.

Решением от 07 сентября 2017 г. Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-9962/2017 договор хранения от 12.12.2016 N 2 признан недействительным. Суд пришел к выводу, что право пользования объектами теплоснабжения могло быть передано только по концессионному соглашению. Передача права владения и (или) пользования указанными объектами в обход процедуры заключения концессионных соглашений нарушает права как муниципального образования, организующего предоставление услуг по теплоснабжению в границах городского округа, так и хозяйствующих субъектов, имевших потенциальное намерение использовать данный объект на условиях концессионного соглашения.

Обращаясь с настоящим иском, истец указал, что действуя добросовестно, разумно и в строгом соответствии с нормами законодательства, муниципальное образование должно было передать ООО "КТСП" объекты теплоснабжения не на основании договора хранения, а на основании договора аренды (концессии), заключенного с соблюдением процедур, установленных законом. Передача истцу объектов теплоснабжения на основании договора хранения, лишило его возможности в пересмотре тарифа на тепловую энергию с включением экономически обоснованных расходов, не учтённых органом регулирования в базовом периоде, а также применение к тарифу ежегодной индексации, предусмотренной Минэкономразвитием России, которая для теплоснабжающих организаций Кемеровской области составляла в 2017 году 4 %, в связи с чем, обществу причинены убытки, рассчитанные на основании фактической реализации тепловой энергии и горячей воды.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

В соответствии со статьями 16, 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, подлежит возмещению за счет казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Из содержания пункта 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда от 28.05.2019 N 13 "О некоторых вопросах применения судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации, связанных с исполнением судебных актов по обращению взыскания на средства бюджетов бюджетной системы Российской Федерации" следует, что при рассмотрении исков о возмещении вреда, причиненного частным субъектам действиями (бездействием) государственных или муниципальных органов и их должностных лиц, а также в результате издания незаконного ненормативного правового акта (статья 1069 ГК РФ) надлежащим ответчиком является соответствующее публично-правовое образование, а не его органы или должностные лица. Исполнение судебных актов производится за счет казны публично-правового образования, от имени которого в суде выступает главный распорядитель бюджетных средств, определяемый по ведомственной принадлежности фактического причинителя вреда (подпункт 1 пункта 3 статьи 158 БК РФ).

Для применения такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков необходимо установление фактов наступления вреда, его размера, противоправности поведения причинителя вреда, его вины, а также причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями. При этом факт возникновения убытков зависит от установления наличия или отсутствия всей совокупности указанных выше условий наступления гражданско-правовой ответственности (определения Верховного Суда РФ от 19.01.2016 N 18-КГ15-237, от 30.05.2016 N 41-КГ16-7, постановление Конституционного Суда РФ от 12.10.2015 N 25-П).

В данном случае истец связывает возникновение у него убытков с передачей Комитетом объектов теплоснабжения на основании сделки оформленной ненадлежащим образом и, в связи с этим, принятием РЭК Кузбасса нормативных правовых актов, устанавливающих тарифы ниже экономически обоснованных, без включения расходов, не учтенных органом регулирования в базовом периоде.

Так, ссылаясь на анализ, содержащийся в аудиторском заключении о бухгалтерской (финансовой) отчетности ООО "КТСП" за 2015-2017 гг., истец указывает, что расходы, понесенные предприятием и не учтенные регулирующим органом, в 2016 году составили 21 049 950 рублей.

Тарифное регулирование в сфере теплоснабжения позволяет на следующий регулируемый период внести предложение по включению в необходимую валовую выручку выпадающие расходы, т.е. расходы, понесённые предприятием в базовом периоде, которые не были учтены регулирующим органом. Однако, в связи с передачей муниципального имущества по договору хранения, регулирующий орган отказал предприятию в рассмотрении тарифного регулирования на 2017 год в части включения в необходимую валовую выручку расходы, понесённые предприятием в базовом периоде, а также не установил прогнозный индекс, предусмотренный Минэкономразвитием.

Более того, аудитор в своем заключении указал, что в процессе тарифного регулирования РЭК Кемеровской области в отношении истца ежегодно вместо метода экономически обоснованных расходов (затрат) применялась индексация тарифа. Не получая возможности в установлении тарифа запрашиваемым методом, применяемая регулирующим органом индексация тарифа, позволила предприятию не возместить все убытки от деятельности, но и не увеличивать их.

По результатам аудиторской проверки аудитор пришел к выводу, что основная причина получения убытка за проверяемый период - это низкий уровень тарифа, установленный на предприятии, об этом свидетельствует полученный убыток от реализации, а также фактический анализ расходов.

В связи с выявленными отклонениями по превышению фактических расходов над плановыми показателями, предприятие за счет крупной суммы сверхплановой экономии, полученной по статье "Оплата труда" в результате оптимизации структурных подразделений, штатных единиц, а также в последующем экономией по статье "Страховые взносы" смогло уменьшить суммы убытков, но недостаточно для покрытия всех убытков. За проверяемый период анализ себестоимости показал, что предприятие отработало с убытками по основному виду деятельности (теплоснабжение, горячее водоснабжение) в размере 5 787,50 тыс. руб.

Возможность уменьшить убытки, полученные в результате осуществления деятельности путем включения расходов в необходимую валовую выручку в следующий регулируемый период (2017 года), предприятию не представилось возможным из-за некорректного договора хранения, заключенного с комитетом по управлению муниципальным имуществом Киселевского городского округа.

В отношении данного аудиторского заключения, исследованного наряду с иными доказательствами, находящимися в материалах дела, суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Фактический дисбаланс доходов и расходов регулируемой организации, возникший по итогам тарифного периода по объективным причинам и неучтенный в прогнозе, выравнивается мерами тарифного регулирования в последующих периодах регулирования.

В силу особенностей тарифного регулирования, установление НВВ и тарифа для предприятия на плановый расчетный период регулирования осуществляется на основании плановых прогнозных сведений, которые по результатам оконченного периода регулирования корректируются с учетом значений фактической хозяйственной деятельности за такой период (Основы ценообразования N 1075).

Таким образом, возникают 2 (два) нормативных правовых акта, которые принимаются во исполнение функции по государственному регулированию тарифов:

- нормативный правовой акт, который устанавливает НВВ и тарифы на основании предполагаемых, плановых прогнозных сведений, которые берутся до начала периода регулирования;

- нормативный правовой акт, который на основании фактических данных, по результатам реальной деятельности организации за конкретный период регулирования, корректирует НВВ и тарифы.

Следовательно, в процессе тарифного регулирования включен встроенный механизм последующей корректировки результатов хозяйственной деятельности организации относительно его плановых значений, что, собственно, и позволяет нивелировать возникающий фактический дисбаланс финансово-хозяйственной деятельности организации.

По своей сути ценообразование регулируемой деятельности является двухэтапным, и корректировка экономического результата на втором этапе производится в связи с невозможностью стопроцентного учета всех фактических обстоятельств будущего периода регулирования на стадии установления тарифа. Посредством мер тарифного регулирования результат регулируемой деятельности приводится к обоснованным величинам.

При этом из аудиторского заключения следует, что размер сумм, не включенных при установлении тарифа в состав НВВ ООО "КТСП", аудитор определяет, как разницу между фактическими данными за 2016 год и плановыми значениями соответствующих статей расходов, учтенных регулятором при принятии тарифного решения. Из заключения следует, что анализ экономической обоснованности фактических расходов за 2016 год не проводился, а указаны фактические показатели затрат предприятия в разрезе статей расходов, в том числе, за 2016 год.

В свою очередь, истцом не представлено доказательств, что именно все понесенные расходы являются экономически обоснованными и были направлены на данный регулируемый вид деятельности. Фактические затраты не равны экономически обоснованным расходам. Так, требования к составу затрат предусмотрены Основами ценообразования, их включение обусловлено не только представлением регулируемой организацией определенных нормативными актами документов, но и проверкой обоснованности фактических значений расходов (цен) с использованием источников информации, предусмотренных законодательством (пункт 29 Постановление N 1075).

Из представленного в материалы дела постановления от 20.12.2016 N 709 "Об установлении ООО "Киселевское теплоснабжающее предприятие" тарифов на тепловую энергию, реализуемую на потребительском рынке г. Киселевска, на 2017 год" следует, что тарифы на тепловую энергию на период с 01.01.2017 по 31.12.2017, реализуемую на потребительском рынке г. Киселевска, в отношении истца устанавливаются с применением метода экономически обоснованных расходов.

В свою очередь одним из принципов тарифного регулирования и является обеспечение экономической обоснованности расходов теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций на производство, передачу и сбыт тепловой энергии (мощности), теплоносителя (пункт 2 части 1 статья 7 Закона о теплоснабжении).

Проверка экономической обоснованности тарифа (тарифов) как элемента законности нормативного правового акта об утверждении тарифов по общему правилу осуществляется в рамках дела об оспаривании нормативного правового акта. Данный вывод основан на том, что из содержания акта об утверждении тарифов, не включающего перечень расходов регулируемой организации и величин, учтенных в составе необходимой валовой выручки, нарушение регулирующим органом экономических правил формирования тарифов явно не следует. Установление таких нарушений требует проверки и анализа документов, представленных регулируемой организацией и принятых (не принятых) регулятором.

В связи с этим косвенный (конкретный) нормоконтроль тарифных решений без исследования указанных обстоятельств затруднителен. Неприменение же тарифного решения для одного или нескольких потребителей при сохранении действительности нормативного правового акта об утверждении тарифа ставит такого потребителя (потребителей) в преимущественное положение перед остальными участниками гражданского оборота, использующими тот же тариф в расчетах за ресурс. Это нарушает принципы правовой определенности и юридического равенства ввиду многократности исчисления стоимости ресурса на основании спорного тарифного решения в отношении неопределенного числа лиц.

Субъекты, осуществляющие регулируемые виды деятельности, не вправе игнорировать принятые в отношении них уполномоченными органами государственной власти тарифные решения и исчислять стоимость передаваемых ресурсов иным образом, нежели в соответствии с такими решениями (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ N 3 (2015), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2015).

Применение тарифа презюмируемо не должно приводить к возникновению убытков на стороне субъекта регулирования, а фактический дисбаланс доходов и расходов последнего выравнивается мерами последующего тарифного регулирования. Без признания недействующим тарифного решения регулируемая организация вправе претендовать на оплату своих услуг (ресурса) не по утвержденному для нее тарифу при взыскании межтарифной разницы с публично-правового образования, утвердившего тариф с отступлением от метода экономически обоснованных затрат в целях обеспечения доступности результатов соответствующей регулируемой деятельности (определение Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 302-ЭС15-11950, Постановление Конституционного Суда РФ от 29.03.2011 N 2-П, Постановление N 87).

При этом условием взыскания с публично-правового образования вреда, причиненного нормативным правовым актом, является признание такого акта недействующим судебным решением, в противном случае возникает правовая неопределенность в вопросе его применения (пункт 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами", постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2012 N 14489/11).

Из изложенного следует, что на истца возлагается бремя доказывания несоответствия тарифного решения нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, вследствие применения которого ему причинены убытки (статьи 9, 65 АПК РФ).

Между тем, судом первой инстанции обоснованно отмечено, что постановления РЭК КО в установленном порядке не оспаривались, недействующими не признаны. В связи с чем, вывод аудитора о низком уровне тарифа, об установлении тарифа на 2017 года на уровне тарифа 2016 года судом не может быть принят.

Кроме того, следует согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что, поскольку тарифы были установлены с применением метода экономически обоснованных расходов, довод истца о не применении индексации тарифа не обоснован.

Истец связывает не включение в НВВ расходов, понесенных предприятием в базовом периоде с передачей муниципального имущества по договору хранения. Однако, никаких в указанной части доказательств причинно-следственной связи между передачей объектов теплоснабжения на хранение по договору от 12.12.2016 N 2, заключенному между ООО "КТСП" и Комитетом, и величиной тарифов на 2017 год доводы искового заявления не содержат. При этом судом неоднократно предлагалось представить доказательства или пояснения по данному вопросу.

Согласно занятой позиции истца, поддержанной также в суде апелляционной инстанции, выводы о наличии убытков сделаны ООО "КТСП" на основании вывода аудитора, который и указывает, что регулирующий орган в связи с передачей муниципального имущества по договору хранения, отказал предприятию в рассмотрении тарифного регулирования в части включения в необходимую валовую выручку расходы, понесенные предприятием в базовом периоде, а также не установил прогнозный индекс, предусмотренный Минэкономразвитием России.

Между тем, в заключении аудитора также не содержится анализа, каким образом передача имущества по договору хранения повлияла на установление тарифа. Не указано в принципе, в чем разница, когда объекты передаются по иным основаниям (сделкам), как и на какие показатели, факторы это влияет. О том, что регулирующий орган в связи с передачей муниципального имущества по договору хранения, отказал предприятию в рассмотрении тарифного регулирования в части включения в необходимую валовую выручку расходы, понесенные предприятием в базовом периоде, истцом не подтверждено документально, данные сведения содержатся только в заключении аудитора.

В свою очередь, в соответствии со статьей 6 Федерального закона РФ от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности", аудиторское заключение является официальным документом, предназначенным для пользователей бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемых лиц, содержащий выраженное в установленной форме мнение аудиторской организации, индивидуального аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица, то есть предназначено для пользователей бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемых лиц, является мнением аудитора, которое не имеет самостоятельного доказательственного значения. Согласно пункту 5 статьи 1 указанного закона аудиторская деятельность не подменяет контроля достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации уполномоченными государственными органами и органами местного самоуправления.

При этом, как уже было указано, тарифы установлены с применением метода экономически обоснованных расходов, в судебном порядке не оспорены.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу, что истцом не доказаны такие обстоятельства, как наступление вреда, а именно сам факт возникновения убытков, а также причинно-следственная связь между действиями Комитета по передаче имущества по договору хранения и наступившими неблагоприятными последствиями в виде принятия РЭК Кузбасса тарифного решения без учета расходов, понесенных предприятием в базовом периоде.

Как было указано выше, без признания недействующим тарифного решения регулируемая организация вправе претендовать на оплату своих услуг (ресурса) не по утвержденному для нее тарифу при взыскании межтарифной разницы с публично-правового образования.

Однако, как указал и аудитор, и следует из пояснений управления жилищно-коммунального хозяйства Киселевского городского округа, истцу, в том числе за 2017 год были возмещены недополученные доходы, в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг организациям жилищно-коммунального хозяйства, оказывающим населению услуги по тарифам, не обеспечивающим возмещение издержек, на основании соглашений о предоставлении субсидий из бюджета Киселевского городского округа. Данный факт истцом не оспаривается.

Кроме этого, из материалов дела следует, что на тарифное регулирование 2017 года ООО "КТСП" был представлен договор хранения объектов теплоснабжения от 12.12.2016 N 2, заключенный между истцом и Комитетом по управлению муниципальным имуществом Киселевского городского округа.

В соответствии с пунктами 1.1. и 1.2. указанного договора ООО "КТСП" приняло на себя обязательство по хранению теплоснабжающего оборудования согласно приложениям к договору и его возврату в сохранности. Условиями договора от 12.12.2016 М 2 на ООО "КТСП" каких-либо обязанностей по несению расходов, связанных с его исполнением, не возлагалось.

В целях подтверждения оснований владения источниками тепловой энергии и тепловыми сетями регулируемая организация к заявлению об установлении цен (тарифов) прилагает, в частности копии правоустанавливающих документов, подтверждающих право собственности, иное законное право в отношении недвижимых объектов (зданий, строений, сооружений, земельных участков), используемых для осуществления регулируемой деятельности, права на которые не зарегистрированы в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (в случае если такие права зарегистрированы в указанном реестре, представляются сведения об этих зданиях, строениях, сооружениях, земельных участках) (подпункт "а" пункта 16 Правил регулирования тарифов N 1075).

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 ФЗ "О теплоснабжении" передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательством Российской Федерации о приватизации случаев передачи прав на такие объекты.

Иных способов передачи объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, действующим законодательством не предусмотрено.

Передача объектов теплоснабжения способом, не предусмотренным частью 1 статьи 28.1 ФЗ "О теплоснабжении", является нарушением норм действующего законодательства, что влечет невозможность учета регулятором расходов организаций на исполнения обязательств по такому владению и пользованию имуществом в составе тарифного решения.

Таким образом, поскольку заключенный между истцом и Комитетом по управлению муниципальным имуществом Киселевского городского округа договор хранения объектов теплоснабжения от 12.12.2016 N 2 был произведен с нарушением норм действующего законодательства, то плановые (фактически еще не понесенные) затраты по указанному договору не могли быть учтены в составе необходимой валовой выручки ООО "КТСП" на 2017 год.

Истец также указывает на противоправное поведение Комитета, предоставившего имущество с нарушением требования законодательства РФ.

Действительно, решением от 07 сентября 2017 г. Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-9962/2017 требования заместителя прокурора Кемеровской области удовлетворены, договор хранения от 12.12.2016 N 2 объектов теплоснабжения на территории Киселевского городского округа, заключенный между Комитетом и ООО "КТСП" признан недействительным. Суд пришел к выводу, что право пользования объектами теплоснабжения могло быть передано только по концессионному соглашению.

Между тем, материалами дела не установлено, что данные действия привели к причинению убытков.

Кроме того, правоотношения, связанные с владением и пользованием истцом муниципальным имуществом, полученным на основании договора хранения, являются длительными, что установлено в указанном решении и следует из материалов дела.

Из материалов дела следует, что ранее истцу было передано муниципальное имущество на основании договора аренды N 39 от 19.07.2016.

В письме от 30.09.2016, направленному в адрес Комитета, ООО "КТСП" указало, что договор аренды действует до момента заключения концессионного соглашения, но не позднее 31.12.2016, однако по объективным причинам Общество не успевает заключить концессионное соглашение от 31.12.2016, в связи с чем, просило рассмотреть вопрос о продлении срока действия договора аренды.

В письме от 18.11.2016 истец уведомил Комитет о закрытии тарифного дела на 2017 год ввиду несоблюдения процедуры заключения договора аренды действующему законодательству, в связи, с этим просил Комитет оказать содействие в разрешении данного вопроса с целью недопущения срыва отопительного сезона.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно указано, что ООО "КТСП", заключая договор хранения от 12.12.2016 N 2, добровольно приняло на себя обязательства по указанному договору, при этом, как профессиональный участник рынка теплоснабжения знало о том, что подобная передача объектов муниципального имущества в силу закона не предусмотрена и может быть только по концессионному соглашению. Следовательно, ООО "КТСП" добровольно приняло на себя риск несения всех возможных негативных последствий, связанных с заключением такого договора.

При этом, как указал Верховный Суд Российской Федерации в определении от 21.01.2016 N 302-ЭС15-11950, на публично-правовое образование не могут быть переложены те затраты, которые не связаны с тарифным регулированием и обусловлены действиями самой регулируемой организации (ошибки в управленческих решениях, установление экономически необоснованных цен в договорах, заключаемых с контрагентами, утрата или повреждение арендованного имущества и т.п.).

Соглашаясь с выводами суда, суд апелляционной инстанции отмечает, следующее.

Являясь субъектом предпринимательской деятельности, ООО "КТСП" действует в обороте на рисковых началах. К ее деятельности применим повышенный стандарт поведения в гражданских правоотношениях (пункт 3 статьи 401 ГК РФ) и стандарт ожидаемого добросовестного поведения при ведении деятельности предпринимателями (статья 10 ГК РФ).

Сознательно принимая во владение по договору хранения объекты теплоснабжения, в том числе в целях обеспечения поставки тепловой энергии населению, организация не может не осознавать экономические последствия своих действий.

В частности, при очевидном нарушении требований законодательства, результатом будет являться отказ в включении расходов при формировании тарифа на последующий период. Следствием подтверждения этого факта является отказ в удовлетворении иска на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ.

Логика данного подхода основана на том, что субъективный просчет всегда связан с действиями самой организации, направленными на создание, изменение или прекращение гражданско-правовых отношений. Они находятся в сфере контроля совершающего субъекта, следовательно, относятся к его рискам, которые не должны перекладываться на иных участников гражданского оборота.

Учитывая изложенное, судебная коллегия апелляционного суда поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, основаны на неправильном толковании норм права, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02 сентября 2020 г. Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23823/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Киселевское теплоснабжающее предприятие" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

А.Ю. Сбитнев

Судьи

Д.Н. Аюшев А.В. Назаров