Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2021 г. N 09АП-73329/20

г. Москва

10 февраля 2021 г.

Дело N А40-69832/20

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "КАТУАР ДЕВЕЛОПМЕНТ" на Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2020 по делу N А40-69832/20, по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДИРЕСТРОЙ" (ОГРН 1097746844051) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "КАТУАР ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ОГРН 1125029007916) о взыскании по договору генерального строительного подряда N К-ГП2017 от 20 июля 2017 года суммы гарантийного удержания в размере 30 336 237 руб. 26 коп., неустойки в размере 11 831 972 руб. 26 коп.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Рубашкина Е.В. по доверенности от 30.07.2019,

от ответчика: Кобылинский Д.А. по доверенности от 11.11.2020.

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДИРЕСТРОЙ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, с учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличения размера исковых требований, к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "КАТУАР ДЕВЕЛОПМЕНТ" (далее - ответчик) о взыскании по договору генерального строительного подряда N К-ГП2017 от 20 июля 2017 года суммы гарантийного удержания в размере 30 336 237 руб. 26 коп., неустойки в размере 11 831 972 руб. 26 коп.

Решением от 30.10.2020 с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "КАТУАР ДЕВЕЛОПМЕНТ" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДИРЕСТРОЙ" по договору генерального строительного подряда N К-ГП2017 от 20 июля 2017 года сумму гарантийного удержания в размере 30 336 237 руб. 26 коп., неустойку в размере 11 831 972 руб. 26 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "КАТУАР ДЕВЕЛОПМЕНТ", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ РФ.

Как следует из материалов дела, 20 июля 2017 года между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор генерального строительного подряда N К-ГП2017.

В соответствии с пунктом 2.1. договора заказчик поручил, а генеральный подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ в объеме, предусмотренном в структуре договорной цены (приложение N 2 к договору), включая получение заключения о соответствии, в соответствии с условиями договора и приложений к нему.

В соответствии с пунктом 2.2. договора результатом выполнения генеральным подрядчиком работ является законченный строительством объект, сданный заказчику и техническому заказчику на условиях, определенных договором.

В соответствии с пунктом 4.1. договора стоимость работ по договору включает в себя все затраты и издержки генерального подрядчика по исполнению обязательств по договору, отраженные в структуре договорной цены (приложение N 2 к договору) и составляет 1 052 772 761 руб. 78 коп., включая НДС (18 %), при этом согласованная сторонами твердая цена строительства корпусов объекта за 1 м2 общей площади корпусов составляет 31 612 руб. 34 коп.

В соответствии с пунктом 6.1. договора генеральный подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с графиком производства работ (приложение 1 к договору). Общий срок выполнения работ составляет 12 месяцев, при условии надлежащего выполнения заказчиком обязательств, указанных в договоре. Дата окончания работ по договору - 31 августа 2018 года.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Статьей 711 ГК РФ установлено, что заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно п. п. 1, 2, 4 ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон, (п. 1).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, (п. 2).

Статьями 711, 721, 754 ГК РФ предусмотрено, что оплате подлежат только качественно выполненные работы. Поэтому работы, выполненные с отступлением от требований договора и строительных норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении стоимости выполненных работ.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

04 декабря 2018 года сторонами заключено дополнительное соглашение N 8 к договору, согласно условиям, которого стороны согласились внести следующие изменения в статью 1 договора "Понятия и определения" - "132. АКТ ПРИЕМКИ ЗАКОНЧЕННОГО СТРОИТЕЛЬСТВОМ КОРПУСА ОБЪЕКТА означает документ, оформляемый сторонами на основании полученного ЗОС в отношении корпуса объекта, подтверждающий выполнение работ генеральным подрядчиком в отношении указанного корпуса объекта и являющийся основанием для подписания акта окончательной сдачи-приёмки результата работ. Указанный акт может быть составлен сторонами в отношении сразу нескольких корпусов Объекта.".

В обоснование исковых требований истец указал, что первая часть гарантийных удержаний (2 %), составляющая 19 756 017 руб. 64 коп., была частично выплачена заказчиком по соглашениям о зачете от 28 декабря 2018 года N N КАТ/ДРС-7, КАТ/ДРС-8. Таким образом, задолженность по оплате первой части гарантийного удержания составляет 10 580 219 руб. 62 коп. Сумма второй части гарантийного удержания составляет 19 756 017 руб. 64 коп.

Суд первой инстанции, посчитав данные обстоятельства, установленными и документально подтвержденными, удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Апелляционная коллегия не может согласиться с данным выводом в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела договором предусматривалось, что ответчик удерживает 2 % цены работ в обеспечение обязанности Истца выполнить работы в надлежащем качестве.

Вторая часть гарантийных удержаний подлежит уплате при наступлении следующих обстоятельств (п. 5.3.2 Договора):

о предоставлении Подрядчиком банковской гарантии в размере 2 % от цены работ на гарантийный срок в 5 лет;

о подписании акта законченного строительством объекта, который в силу п. 1.5 Договора составляется по форме КС-11;

об отсутствии или устранении Подрядчиком недостатков качества работ после завершения строительства, о чём должен быть составлен с участием эксплуатирующей организации акт промежуточной сдачи-приёмки;

об истечении 12 месяцев и 10 рабочих дней со дня утверждения акта приёмки законченного строительством объекта.

Однако, как усматривается из материалов дела, истец не предоставил банковскую гарантию взамен гарантийных удержаний в нарушение п. 5.3.2 Договора согласно п. 5.3.2 Договора, вторая часть гарантийных удержаний выплачивается Заказчиком Генеральному подрядчику "при условии замены второй части гарантийных удержаний на соответствующую банковскую гарантию в размере 2 % от стоимости работ, выданной на срок до окончания гарантийного срока на работы (5 лет, п. 12.1 настоящего Договора) согласно условиям настоящего Договора".

В соответствии с п. 1 ст. 157 ГК РФ сделка считается совершённой под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Как разъясняется в п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", не запрещено заключение сделки под отлагательным условием, наступление которого зависит в том числе и от поведения стороны сделки (например, заключение договора поставки под отлагательным условием о предоставлении банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств покупателя по оплате товара).

Согласно п. 1.8 Договора банковская гарантия означает безотзывное письменное обязательство банка произвести исполнения в денежной форме в пользу Заказчика в случае ненадлежащего исполнения Генеральным подрядчиком своих договорных обязательств перед Заказчиком в течение действия такой банковской гарантии (обеспечение исполнения обязательств по Договору):

- обеспечение надлежащего исполнения обязательств в течение Гарантийного срока - банк-гарант обязуется выплатить гарантийную сумму, если Генеральный подрядчик не выполнит обязательств по устранению допущенных дефектов недоделок, недостатков, обнаруженных в период Гарантийной эксплуатации Объекта.

Банк, выдающий Банковскую гарантию, согласовывается Заказчиком. Формы Банковской гарантии стороны согласуют путём подписания дополнительного соглашения".

Истец не представил в материалы дела доказательств:

заключения дополнительного соглашения о формах банковской гарантии,

согласования Заказчиком банка-гаранта,

получения Подрядчиком банковской гарантии и замены ею второй части гарантийных удержаний.

Следовательно, истцом не доказано наступление отлагательного условия для возникновения обязанности выплатить вторую часть гарантийных удержаний, что влечет отказ в удовлетворении требований о взыскании гарантийных удержаний.

Согласно п. 5.3.2 Договора, вторая часть гарантийных удержаний выплачивается Заказчиком Генеральному подрядчику "в течение 10 рабочих дней по истечении 12 месяцев с даты утверждения акта о приёмке законченного строительством объекта".

В силу п. 1.5 Договора акт о приёмке законченного строительством объекта составляется по форме КС-11, утверждённой постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а.

Вопреки условиям Договора, суд первой инстанции необоснованно посчитал, что отсутствие акта приёмки законченного строительством объекта не освобождает ответчика от выплаты истцу гарантийного удержания, так как не подписание последнего не влияет на подтверждённый факт выполнения работ, начало течения гарантийного срока и не противоречит договору, в соответствии с пунктом 1.2 которого актом приёмки выполненных работ является документ по форме КС-2.

В противном случае действия ответчика могут рассматриваться как недобросовестные, в силу ст. 10 ГК РФ, п. 3 ст. 157 ГК РФ...".

При этом суд первой инстанции установил, что "заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства выдано... 27.08.2018", а "истец... в декабре 2018 года предлагал ответчику подписать акты законченного строительством объекта".

При этом по п. 13.6 Договора Истец был обязан направить акт законченного строительством объекта в течение 10 рабочих дней с даты ЗОС (заключения о соответствии), то есть не позднее 11.09.2018.

Таким образом, судом первой инстанции были установлены обстоятельства нарушения Истцом срока направления акта законченного строительством объекта из п. 13.6 Договора, однако сделан вывод о недобросовестности Ответчика.

Исходя из п. 1 ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства является незаконным. Согласно же п. 4 ст. 1 ГК РФ, никто не вправе извлекать выгоду из незаконного поведения. Последствием такого поведения является отказ в защите права в силу п. 2 ст. 10 ГК РФ.

Как усматривается из текста договора в нем не оговорено значение понятия "эксплуатирующая организация", в связи с чем на основании ч. 1 ст. 431 ГК РФ данное выражение толкуется в соответствии с общепринятым значением, зафиксированным в официально опубликованных нормативных актах.

Исходя из п. 5.9.9, абзаца первого п. 5.10.2 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утверждённых постановлением Госстроя РФ от 27.09.2003 N 170, к эксплуатирующим организациям относятся лица, обладающие собственностью или иным вещным правом на здание, товарищества и объединения собственников жилья, иные организации.

В материалы дела не представлен акт промежуточной сдачи-приёмки результата работ, составленный с участием товарищества собственников жилья или иной эксплуатирующей организации. Однако суд первой инстанции не исследовал вопрос о соблюдении приведённого предписания Договора или о прекращении соответствующего обязательства за объективной невозможностью исполнения.

Истцом не подтверждено отсутствие или устранение Подрядчиком недостатков качества работ актом промежуточной сдачи-приёмки, составленным с участием эксплуатирующей организации. Поскольку пунктом 5.3.2 Договора предусмотрено, что Заказчик обязан выплатить вторую часть гарантийных удержаний после "устранения Генеральным подрядчиком всех выявленных недостатков Работ, что должно быть подтверждено Актом промежуточной сдачи-приёмки результата Работ, оформленным с участием эксплуатирующей организации".

Ответчик возражал против взыскания гарантийных удержаний, поскольку они были использованы для устранения недостатков работ. Доказательством последних являлись рекламационные акты.

Вывод суда о причинах отказа представителя Истца от подписания рекламационных актов необоснован, поскольку исходя из п. 12.3 Договора, генеральный подрядчик не вправе отказаться от подписания мотивированного рекламационного акта, а сторонам предоставляется право изложить в этом рекламационном акте свои доводы по поводу обнаруженного дефекта.

Представитель Истца был надлежаще вызван на составление рекламационных актов, что установлено судом первой инстанции. В нём указано: "Отказ представителя Истца мотивирован тем, что последнему было предложено подписать уже готовые акты, без осмотра объекта".

Кроме того, пунктом 12.3 Договора не допускается отказ Истца от подписания рекламационных актов. Следовательно, мотивы отказа не имеют юридического значения.

В отношении рекламационных актов сделаны взаимоисключающие выводы.

Пунктом 2 ст. 165.1 ГК РФ дозволяется определить правила направления юридически значимыми сообщениями в соглашении сторон.

Согласно п. 12.2 Договора Истец был обязан направить представителя на составление рекламационного акта.

В силу п. 12.3 Договора генеральный подрядчик не вправе отказаться от подписания мотивированного рекламационного акта, а сторонам предоставляется право изложить в этом рекламационном акте свои доводы по поводу обнаруженного дефекта.

Согласно абз. второму п. 1 ст. 165.1 ГК РФ, юридически значимое сообщение считается доставленным адресату, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Как указано выше отказ представителя истца от подписания рекламационных актов мотивирован тем, что последнему было предложено подписать уже готовые акты, без осмотра объекта.

Таким образом, рекламационные акты считаются доставленными Истцу по условиям Договора и правилам ст. 165.1 ГК РФ в день, когда представитель Истца отказался их подписывать. Он был вправе изложить в них свои доводы, в том числе о предполагаемом осмотре объекта без его участия.

Апелляционная коллегия обращает внимание, что истец не оспорил рекламационные акты допустимыми средствами доказывания и в надлежащей форме, что возлагало процессуальный риск на Истца. Ответчик со ссылкой на конкретные рекламационные акты возражал против взыскания гарантийного удержания на основании ненадлежащего качества работ.

Доводы письменных пояснений Истца о сомнительности рекламационных актов носят предположительный характер.

Правом ходатайствовать о назначении судебной экспертизы результатов строительства и (или) рекламационных актов Истец не воспользовался. Заключение специалиста Истцом не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010 нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несёт риск наступления последствий такого своего поведения.

Таким образом, рекламационные акты, которые не были приняты судом первой инстанции во внимание, подтверждают некачественно выполненные работы.

Суд первой инстанции на основании рекламационных актов ошибочно установил явный характер недостатков без доказательств Истца.

Судом первой инстанции ошибочно применено положение п. 3 ст. 720 ГК РФ, хотя Подрядчик не представил доказательств явности недостатков, не ходатайствовал о назначении судебной экспертизы или получении заключения специалиста, а односторонние акты приёмки признаны порочными.

По смыслу ст. 9, ч. 1 ст. 65 АПК РФ отсутствие обстоятельства опровергается лицом, которое преследует процессуальный интерес в доказывании обратного (определения СКЭС Верховного Суда РФ от 10.07.2017 N 305-ЭС17-4211 по делу N А40-11314/2015, от 28.02.2018N 308-ЭС17-12100 по делу А32-1593/2016).

Поскольку для применения п. 3 ст. 720 ГК РФ необходимо установить явный характер недостатков, постольку обязанность его доказывания по смыслу данной нормы возлагается на подрядчика.

Иное означало бы, что заказчик обязан доказать отсутствие явного характера недостатков, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения, поскольку доказывание так называемых отрицательных фактов в большинстве случаев либо невозможно, так как несостоявшиеся события и деяния не оставляют следов, либо крайне затруднительно (определение СКЭС Верховного Суда РФ от 29.10.2018 N 308-ЭС18-9470 по делу N А32-42517/2015).

Кроме того, положение п. 3 ст. 720 ГК РФ не препятствует заказчику заявлять о недостатках работ, пусть и принятых по двустороннему акту (постановления Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, от 02.04.2013 N 17195/12 по делу NА79-5926/2011, п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Суд первой инстанции указал, что в нарушение требований ст. 723 ГК РФ срок, установленный для устранения недостатков силами истца, установленный ответчиком в рекламационных актах, не являлся разумным. Однако, истцом вообще доказательств устранения недостатков не представлено.

Договором предусматривалось, что Заказчик удерживает 2 % цены работ до завершения строительства. После утверждения акта приёмки Подрядчик должен выставить счёт на оплату гарантийных удержаний, затем Заказчик обязан выплатить их (п. 5.3.1 в редакции доп. Соглашения N 8). На случай просрочки установлена пеня (п. 14.6.4),

Суд первой инстанции пришел к выводу, что акты приёмки, ранее признанные не оформленными судебными актами по делу N А40-14595/2019

В решении по настоящему делу судом первой инстанции указано, что руководствуясь положениями договора, в отсутствие письменного мотивированного отказа ответчика от приёмки работ по формам КС-2, КС-3 N N 17, 18, в связи с чем суд первой инстанции ошибочно посчитал, что работы приняты ответчиком с 17.12.2018 (5 рабочих дней, с 11.12.2018). Ответчик же не оспаривает и не оспаривал ранее объём и качество выполненных работ, а также факт их сдачи истцом".

Одновременно в Решении содержатся ссылки на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2019 по делу N А40-14595/19-27-136. Последнее оставлено без изменений постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-62830/2019 от 13.11.2019 по делу N А40-14595/19.

Данным судебными актами отказано в удовлетворении аналогичного требования Подрядчика о взыскании гарантийного удержания "в связи с тем, что Акты приёмки законченных строительством корпусов не оформлены, в т.ч. в связи с большим количеством недостатков". Эти акты тождественны представленным Истцом в материалы настоящего дела.

Частью 1 ст. 16 АПК РФ закреплена обязательность вступивших в законную силу судебных актов.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2020 по делу N А40-14595/19-27-136 утверждено мировое соглашение между Заказчиком и Подрядчиком. Согласно пункту 13 мирового соглашения, стороны пришли к соглашению, что работы, предусмотренные Договором, считаются выполненными Подрядчиком и принятыми Заказчиком. Таким образом, взаимное обязательство сторон сдать и принять работы по акту было прекращено мировым соглашением.

Истец не представил доказательств того, что он выставил счёт на оплату первой части гарантийного удержания после утверждения мирового соглашения 23.01.2020 г.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Абзацем первым п. 1 ст. 406 ГК РФ предусмотрено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Истец не выставил Ответчику счёт на оплату первой части гарантийных удержаний после утверждения мирового соглашения, то есть не совершил действие, предусмотренное договором, до совершения которого Заказчик не мог исполнить платёж.

Таким образом, Заказчик не считается просрочившим платёж, что исключает применение меры ответственности в виде пеней (ст. 330 ГК РФ, п. 14.6.4 Договора).

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно п. 17.9 договора при расторжении договора заказчик обязан возвратить генеральному подрядчику обеспечения по договору.

Истец, обращаясь с настоящими требованиями, ссылается на то, что расторгая договор он вправе получить гарантийное удержание независимо от других обятостельств.

Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства (ч. 2 ст. 453 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце втором п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон.

В данном случае договорное условие об удержании подрядчиком части стоимости работ направлено на покрытие возможных расходов, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком гарантийных обязательств в части качества строительных работ. При этом если право общества на гарантийное удержание возникло до расторжения договора, оно не может быть утрачено в связи с его расторжением.

Если иное не предусмотрено договором строительного подряда, не только в силу договора, но и в силу закона подрядчик обязан гарантировать достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока (п. 1 ст. 755 ГК РФ).

Таким образом, расторжение договора в одностороннем порядке само по себе не влечет прекращения гарантийных обязательств, не является основанием для возвращения гарантийного обеспечения.

Кроме того, истец не представил доказательств предоставления банковской гарантии.

Однако, в нарушение указанных норм права в договоре сторонами согласовано условие о возврате суммы гарантийного удержания при расторжении договора.

С учетом изложенного, оценив представленные истцом доказательства в порядке, установленном статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об отсутствии обязанности у ответчика на возврат гарантийного удержания, и пени, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении иска.

Расходы по уплате госпошлины относятся на истца в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.202010.2020 - отменить.

В удовлетворении исковых требований - отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев П.А. Порывкин