Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2021 г. N 05АП-7969/20 по делу N А51-14755/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 21 мая 2021 г. N С01-804/2021 по делу N А51-14755/2020 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

11 февраля 2021 г.

Дело N А51-14755/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 февраля 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ДЭУ Энертек групп", Владивостокской таможни

апелляционные производства N 05АП-7969/2020, 05АП-8143/2020

на решение от 18.11.2020

судьи Н.А. Беспаловой

по делу N А51-14755/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Владивостокской таможни (ИНН 2540015767, ОГРН 1052504398484)

к обществу с ограниченной ответственностью "Техновлад" (ИНН 2540217403, ОГРН 1162540050056),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Дэу Энертек групп" (ИНН 2465089943, ОГРН 1152468000673)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии:

от Владивостокской таможни - Березюк П.К. по доверенности N 157 от 28.12.2020, сроком действия до 31.12.2021, служебное удостоверение, копия диплома ВСГ N 2717645 от 26.05.2009,

от общества с ограниченной ответственностью "Техновлад" - Божевольная В. Е. по доверенности от 15.07.2019, сроком действия на 3 года, паспорт, диплом (регистрационный номер 9325 от 13.07.2017),

от общества с ограниченной ответственностью "Дэу Энертек групп" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Владивостокская таможня (далее - заявитель, таможня, таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Техновлад" (далее - ответчик, общество, ООО "Техновлад") к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ), по протоколу об административном правонарушении от 25.08.2020 N 10702000-804/2020.

Определением от 17.09.2020 судом в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя (в качестве потерпевшего) привлечено - общество с ограниченной ответственностью "Дэу Энертек групп" (далее - ООО "Дэу Энертек групп", третье лицо ).

Решением от 18.11.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Дэу Энертек групп" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 18.11.2020, ООО "Дэу Энертек групп" просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Владивостокской таможни.

В обоснование доводов апелляционной жалобы третье лицо указывает, что суд первой инстанции руководствовался исключительно выводами эксперта, а в рассматриваемом случае требовалось не проведение экспертизы, а самостоятельные выводы суда с точки зрения опасности смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями товаров.

Владивостокская таможня также не согласилась с решением суда первой инстанции, обратившись с апелляционной жалобой и дополнений к ней, по тексту которых настаивала на отмене обжалуемого судебного акта, ссылаясь на наличие достаточных оснований для принятия нового судебного акта о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

ООО "Дэу Энертек групп" в представленном в материалы дела письменном отзыве на апелляционную жалобу Владивостокской таможни просило удовлетворить апелляционную жалобу Владивостокской таможни, указав, что заключение эксперта не является обязательным для судьи, в производстве которого находится дело об административном правонарушении. Также третье лицо настаивает на необоснованном отклонении судом первой инстанции заключения, изложенного в справке-письме Роспатента от 20.06.2020 г. N 41-30015-12.

ООО "Техновлад" по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, поддержанном в судебном заседании его представителем, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное заседание апелляционной инстанции 13.01.2021 откладывалось до 03.02.2021 в целях полного и всестороннего исследования материалов дела, а также для представления сторонами дополнительных пояснений, с 03.02.2021 до 10.02.2021 в судебном заседании объявлялся перерыв.

В судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судьи Е.Л. Сидорович в отпуске на основании определения суда от 10.02.2021 произведена её замена на судью А.В. Пяткову и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации начинается сначала.

ООО "Дэу Энертек групп", надлежащим образом извещено о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В феврале 2020 года на таможенную территорию Евразийского экономического союза в Российскую Федерацию в адрес общества -покупателя из Ю.Кореи во исполнение заключенного с иностранной компанией внешнеторгового контракта поступил товар N 1 - электрические водяные теплые полы, состоящие из пластиковой трубы с нагревательным кабелем и теплопроводящей жидкостью внутри, всего 153 шт./7 паллет из пластика: модели DW-010-14 шт., DW-015-10 шт., DW-020- 18 шт., DW-025-17 шт., DW-030-17 шт., DW-040-30 шт., DW-050-23 шт., DW-060-24 шт. Производитель ENERPIA CO., LTD. Тов. знак ENERPIA Торг. знак, марка ENERPIA, классификационный код товара 8516299900 ТН ВЭД ЕАЭС.

В целях таможенного оформления товаров общество с применением системы электронного декларирования подало декларацию на товары N 10702070/170220/0035768 с целью помещения под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления.

В результате проведенного таможенного досмотра таможней установлено, что на товаре N 1 (всего 153 шт., вес нетто 2 638,24 кг) имеется обозначение "Х-L PIPE", данные обстоятельства отражены в акте таможенного досмотра N 10702020/210220/000582.

Имея информацию из базы данных Роспатента о том, что по состоянию на 17.02.2020 в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам Российской Федерации в отношении товаров, включенных в 09, 11, 35 класс МКТУ, по свидетельству N 566039 зарегистрирован товарный знак "XL PIPE", таможней направлен соответствующий запрос его правообладателю ООО "Дэу Энертек Групп" (адрес: 660098, г. Красноярск, ул. авиаторов, д. 62, офис 179).

Согласно полученного ответа от 26.02.2020 N 10 и дополнительного заявления от 28.02.2020 N 12 ООО "Дэу Энертек Групп" не предоставляла ООО "Техновлад" права на использование принадлежащих ей товарных знаков и сообщило, о выявлении существенных отличий между оригинальной продукцией, защищенной товарным знаком "XL PIPE", и ввозимым ООО "Техновлад" товаром, в связи с чем был сделан вывод о нарушении его прав ввиду внешнего сходства импортируемой продукции с их товарным знаком, которое угрожает ввести обычных потребителей в заблуждение относительно принадлежности продукции.

Усмотрев в ходе таможенного контроля по спорной ДТ в действиях общества по ввозу товара на территорию РФ с обозначениями, сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, без разрешения правообладателя, признаки административного правонарушения, таможенным органом определением от 25.03.2020 возбуждено дело N 10702000-000804/2020 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования.

К товару: трубы, изготовленные из полимерного материала с жидкостью и нагревательным элементом внутри (теплые полы), маркировка ENERPIA ISO9001/2000 X-L PIPE MADE IN KOREA: Model DW-010, всего 14 шт., Model DW-015, всего 10 шт., Model DW-020, всего 18 штук, Model DW-025 всего 17 шт., Model DW-030 17 шт., Model DW-040 30 шт., Model DW-050 23 шт., Model DW-060 24 шт., всего 153 шт., признанному предметом административного правонарушения, таможней применены меры обеспечения производства по делу.

Протоколом изъятия вещей и документов от 01.04.2020 по делу N 10702000-000804/2020 товар изъят и согласно акта приема-передачи материальных ценностей от 01.04.2020 помещен на ответственное хранение на СВХ/ПЗТК ОАО "Владморрыбпорт" по адресу: г. Владивосток, ул. Березовая, 25.

В ходе производства по делу об административном правонарушении N 10702000-804/2020 определением от 06.04.2020 таможней назначено проведение товароведческой экспертизы. Экспертом при проведении экспертизы ограничившись сравнительным исследованием обозначения буквенных элементов фрагментов маркировки товара и их цветового решения, исследование на предмет установления соответствия (несоответствия) оригинальному товару, для индивидуализации которого ООО "ДЭУ ЭНЕРТЕК ГРУПП" зарегистрирован товарный знак N 566039, не проводилось. По результатам анализа, представлено заключение ЭКС-регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивосток от 02.06.2020 N 12410005/0011662, согласно которого представленные образцы товаров не являются тождественными или сходными до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным по свидетельству N566039.

Одновременно, на запрос от 15.06.2020 N 32-14/23749 таможенного органа сопроводительным письмом от 20.07.2020 N 41-30015-12 Федеральной службой по интеллектуальной собственности направлена справка по результатам исследования сходства, из которой следует, что на исследование на предмет степени сходства, испрашиваемого в запросе представлены фотоизображения, на которых в том числе идентифицируется словесное обозначение "X-L PIPE" и установлено, что обозначение "X-L PIPE" является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 566039, поскольку ассоциируется с ним в целом в силе фонетического сходства словесных элементов "X-L PIPE"" и "XL PIPE", указав, что представленный на исследование товар (электрические водяные теплые полы) однородный товарам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак N 566039.

По окончании административного расследования, установив, что действия ООО "Техновлад", направленные на ввоз на территорию РФ товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака "XL PIPE", принадлежащего ООО "Дэу Энертек Групп", а также действия по вводу контрафактного товара в гражданский оборот путем его заявления к таможенному оформлению для последующего выпуска в свободное обращение нарушили исключительные права правообладателя, образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, таможней 25.08.2020 составлен протокол об административном правонарушении N 10702000-804/2020.

Материалы административного дела в порядке части 3 пункта 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены таможней в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб третьего лица, Владивостокской таможни, пояснений участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции и считает, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

По правилам части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, регулируются частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц или товаров, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, помимо прочих, товарные знаки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации может только правообладатель. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя. Их использование без согласия правообладателя является незаконным и влечет ответственность, установленную законом.

По правилам пункта 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Статьей 1485 ГК РФ определено, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения и их комбинации. При этом действующее законодательство не содержит норм, устанавливающих ограничение на использование составных элементов товарного знака.

На основании пункта 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

В силу статьи 1489 ГК РФ на основании лицензионного договора между обладателем исключительного права на товарный знак (лицензиаром) и другой стороной (лицензиатом) последнему может быть предоставлено право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.12.2001 N 287-О нарушением прав владельца товарного знака признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

Частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Объектом данного правонарушения являются охраняемые государством имущественные и личные неимущественные права владельца товарного знака и сходных с ним обозначений для однородных товаров.

Объективная сторона правонарушения выражается в использовании на территории Российской Федерации с нарушением законодательства чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров с целью получения выгоды.

Субъектами данного правонарушения могут быть граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью, руководители и другие лица, осуществляющие управленческие функции в организациях, а также юридические лица.

Согласно разъяснениям пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Из пункта 15 этого же Постановления следует, что под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимаются совершение действий, связанных с фактическим пересечением товарами таможенной границы, и все последующие действия с этими товарами до их выпуска таможенными органами.

С учетом изложенного, административное правонарушение является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

В данном случае доказыванию подлежат следующие обстоятельства: предоставлена ли спорному товарному знаку правовая охрана на территории Российской Федерации и каков ее объем; кто является обладателем исключительного права на товарный знак; является ли изображение на ввозимой продукции тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком; является ли соответствующий товар однородным с теми, в отношении которых товарный знак зарегистрирован; является ли он контрафактным; совершены ли лицом, привлекаемым к ответственности, все юридически значимые действия по ввозу товара на территорию Российской Федерации, выбран ли им тот или иной таможенный режим, подана ли соответствующая таможенная декларация; исчерпал ли правообладатель свои исключительные права.

Перечисленные факты отражают признаки события административного правонарушения, без выяснения которых дело не может быть возбуждено (статья 28.1 КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1481 ГК РФ свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Из материалов дела следует, что административным органом вменяется обществу незаконное использование чужого товарного знака, выразившееся в ввозе на таможенную территорию таможенного союза электрических водяных теплых полов, маркированного обозначение "Х-L PIPE", без разрешения правообладателя.

Товарный знак "XL PIPE" зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам Российской Федерации в отношении товаров, включенных в 09, 11, 35 класс МКТУ, по свидетельству N 566039. Правообладателем указанного товарного знака является компания ООО "Дэу Энертек Групп".

Экспертным заключением ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивосток от 02.06.2020 N 12410005/0011662 установлено, что ввезенные обществом товары, маркированы обозначениями, которые не являются тождественными, и сходными до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим компании ООО "Дэу Энертек Групп".

При этом эксперт, основывал свои выводы на исследовании непосредственно образцов товаров предоставленных и взятых таможней, согласно протокола о взятии проб и образцов от 01.04.2020 в количестве 8 штук из партии товаров, ввезенной обществом и задекларированной в ДТ N 10702070/170220/0035768 и явившихся предметом рассматриваемого административного правонарушения путем внешнего их осмотра лишь на предмет сравнительного исследования обозначения буквенных элементов фрагментов маркировки товара и их цветового решения.

Также экспертом указано, что в связи с тем, что при исследовании представленных образцов не установлено обозначений, сходных до степени смешения с товарным знаком N 566039, исследование на предмет установления соответствия (несоответствия) оригинальному товару правообладателя (ООО "Дэу Энертек групп"), не проводилось.

Кроме этого, из заключения эксперта следует вывод о том, что представленные на исследование образцы товара являются однородными по отношению к товарам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак.

Не анализируя содержание заключения эксперта, его описательной исследовательской частей, используя лишь пункт 3 выводов заключения, ссылаясь на факт не подтверждения сходства до степени смешения товарного знака N 566039 и обозначения на спорном товаре, указанное заключение эксперта, принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства отсутствия в деянии общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ

С указанными выводами не может согласиться суд апелляционной инстанции на основании следующего.

Согласно изложенной в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 правовой позиции, рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем. Подтверждением того, сходны ли используемые обозначение и товарный знак с точки зрения потребителей, могут являться, в том числе опросы мнения потребителей при их наличии.

Оценка сходства обозначений производится на основании общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и других.

В этой связи, суд следует основным положениям части четвертой ГК РФ и Правилам составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требованиям к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, утвержденным Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (зарегистрированы Минюстом России 18.08.2015, N 38572) (далее - Правила).

Так, в силу пункта 41 указанных Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 настоящих Правил.

Согласно пункту 43 Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Выводы о сходстве графического изображения, нанесенного на товар, ввезенный обществом, с изображением товарного знака по свидетельству N 566039, таможенный орган основывает на ответе на запрос, предоставленный представителем правообладателя на территории Российской Федерации - Федеральной службой по интеллектуальной собственности исследования от 15.06.2020 N 32-14/23749.

Как следует из ответа, согласно материалам запроса обозначение "XL PIPE" использовано в отношении товаров "Электрические водяные полы", однородных товарам 11 класса Международной классификации товаров и услуг "приборы отопительно-нагревательные, работающие на твердом, жидком и газообразном топливе: приборы отопительные электрические; установки отопительные; установки отопительные, работающие на горячей воде; элементы нагревательные; обогреватели",для индивидуализации которых в том числе зарегистрирован товарный знак по свидетельству N 566039. В результате проведенного исследования на предмет сходства обозначений установлено, что спорное обозначение является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 566039, поскольку ассоциируется с ним в целом по фонетическому сходству словесных элементов "X-L PIPE" и "XL PIPE".

Пунктами 1 Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденного Постановление Правительства РФ от 21.03.2012 N 218 установлено, что Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения, контролю и надзору в сфере правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности гражданского, военного, специального и двойного назначения, созданных за счет бюджетных ассигнований федерального бюджета, а также контролю и надзору установленной сфере деятельности в отношении государственных заказчиков организаций - исполнителей государственных контрактов, предусматривающих проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских к технологических работ, оказанию государственных услуг, в том числе электронной форме с использованием официального сайта в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в сфере правовой охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для электронно-вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных микросхем, в том числе входящих в состав единой технологии, товарных знаков, знаков обслуживания, географических указании, наименований мест происхождение товаров. Следовательно, пояснения Роспатента принимаются судом в качестве доказательств по вопросу смешения обозначений с товарными знаками.

Также апелляционный суд принимает во внимание правовую позицию, изложенную в пункте 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", согласно которой вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы с позиции рядового потребителя.

При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и других.

Аналогичный подход закреплен в пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому вопрос об оценке товарного знака, исключительное право на который принадлежит правообладателю, и обозначения, выраженного на материальном носителе, на предмет их сходства до степени смешения не может быть поставлен перед экспертом, так как такая оценка дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак, с учетом пункта 162 названного Постановления.

Так, в абзаце втором пункта 162 Постановления N 10 приведена правовая позиция, аналогичная ранее высказанной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881: для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров/услуг.

Сравнивая обозначения на спорных товарах "X-L PIPE" с зарегистрированным товарным знаком "XL PIPE", коллегия соглашается с доводами таможенного органа и третьего лица, что они имеют единую транслитерацию по своему звучанию на русском языке.

Исследовав имеющиеся в материалах дела фотоматериалы, являющиеся приложением к акту таможенного досмотра, изучив фотоматериалы, отраженные в экспертном заключении, проведя их сравнительный анализ с обозначением, зарегистрированным по свидетельству на товарный знак N 566039, судебная коллегия приходит к выводу о том, что представленные изображения имеют сходное концептуальное и аналогичное дизайнерское решение, они имеют аналогичную фонетическую составляющую.

Кроме этого, установив сходство в графическом исполнении спорных обозначений, по общему описанию (форме), смысловому тождеству, а также сходство ввезенного товара как по визуальному восприятию, так и по функциональному назначению, конструктивным особенностям, материалу из которого изготовлен товар (по его цветовому решению), техническим характеристикам рассматриваемой продукции, целевой аудитории, для которой такая продукция предназначена, способно вызвать у потребителя ассоциативное восприятие такой продукции с конкретным товарным знаком ("XL PIPE") указанного правообладателя.

Учитывая изложенное, коллегия пришла к выводу, о том, что ввезенный обществом товар - "электрические водяные теплые полы", маркированный товарным знаком "X-L PIPE", сходен до степени смешения с товарным знаком по реестру N 566039.

Суд также принимает во внимание информацию представителя правообладателя, в котором последний указал на признаки контрафактности ввезенного обществом спорного товара.

Факт, отсутствия разрешения правообладателя товарного знака на его использование обществом не оспаривается.

В этой связи совокупность установленных фактических обстоятельств и собранных по делу доказательств свидетельствует о наличии события вмененного обществу правонарушения, за которое установлена административная ответственность по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Доказательствами, подтверждающими событие вменяемого административного правонарушения, являются ДТ N 10702070/170220/0035768, протокол изъятия от 01.04.2020, письмо Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 20.07.2020, письмо правообладателя от 26.02.2020, протокол об административном правонарушении N 10702000-804/2020 от 25.08.2020 и иные материалы административного дела.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

При определении вины организации необходимо использовать понятие вины юридического лица, изложенное в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, согласно которой юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопреки доводам заявителя жалобы, его вина в совершении административного правонарушения установлена таможенным органом, исследована и подтверждена представленными в материалы дела доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что общество имело возможность в порядке статьи 84 ТК ЕАЭС предварительно осмотреть ввезенный в его адрес товар, сверить его ассортимент и количество со сведениями товаросопроводительных документов, убедившись в том, что на ввезенной продукции отсутствуют какие-либо обозначения, сходные до степени смешения с зарегистрированными знаками индивидуализации.

Кроме того, приобретая продукцию у иностранного инопартнера в целях ее ввода в гражданский оборот на территории Российской Федерации, общество обязано было удостовериться, что лицо, реализующее товар, имеет соответствующие права, и что приобретаемая продукция не является контрафактной, а также принять все необходимые меры для приобретения такого права в целях последующего использования продукции с товарным знаком в предпринимательских целях.

Таким образом, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество имело возможность по соблюдению требований законодательства в сфере защиты объектов интеллектуальной собственности, каких-либо объективных препятствий к соблюдению декларантом требований действующего законодательства судом не установлено.

Доказательств невозможности исполнения обществом требований указанных выше норм права в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии вины общества в совершенном правонарушении.

Общество имело также возможность проверить регистрацию обозначений, имеющихся на ввезенном товаре, обратившись к информационным системам Роспатента, подать заявление в таможенный орган о проверки информации о зарегистрированных в Государственном и/или Международном реестрах товарных знаков и знаков обслуживания до момента декларирования товара, а также запросить согласие правообладателя на ввоз данного товара либо обратиться в таможенный орган с заявлением в отношении товара с признаками контрафактности режима уничтожения, реэкспорта.

Данные действия обществом не осуществлялись, что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, собранными в ходе административного расследования. Спорный товар, был ввезен в рамках внешнеторговой деятельности ответчика.

Имеющиеся в деле доказательства апелляционная коллегия находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания общества виновным в совершении выявленного административного правонарушения.

Следовательно, у таможенного органа имелись законные основания для составления в отношении общества по факту выявленного нарушения протокола об административном правонарушении N 10702000-804/2020 от 25.08.2020, квалифицирующего его действия по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку декларант был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела, то есть не был лишен гарантированных ему Кодексом прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

При этом с учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения коллегия суда считает, что обстоятельства, свидетельствующие о возможности признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ, в спорной ситуации отсутствуют.

Делая указанный вывод, апелляционный суд отмечает, что правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, посягает на установленный и охраняемый государством порядок в сфере соблюдения требований и условий использования чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, а существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

Оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ также не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, совершение юридическим лицом предусмотренного данной нормой административного правонарушения влечет наложение на данное лицо административного штрафа от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ предусмотрено, что административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение административного правонарушения, в соответствии со статьей 4.2 КоАП РФ отнесено к компетенции суда, который при вынесении решения о привлечении к административной ответственности последние обязан учитывать.

Учитывая вытекающий из Конституции Российской Федерации принцип дифференцированности ответственности, соразмерности и справедливости наказания, принимая во внимание отсутствие доказательств совершение обществом аналогичных административных правонарушений неоднократно, суд считает возможным наложить на ответчика административный штраф в минимальном размере 50 000 рублей в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Наличия исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности лица, предусмотренных частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ для назначения наказания ниже низшего предела, а также обстоятельств, предусмотренных частью 1 статьи 4.1.1 и частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ для замены административного штрафа предупреждением (в том числе доказательств отсутствия причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба), судом в настоящем деле не установлено, о наличии таких обстоятельств общество суду не пояснило, подтверждающие документы не представило.

Поскольку санкция части 1 статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает конфискацию предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, товар, изъятый в рамках административного дела, содержащий незаконное воспроизведение товарного знака, подлежит конфискации для его дальнейшего уничтожения.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Установленные арбитражным судом апелляционной инстанции обстоятельства являются основанием для изменения решения суда первой инстанции в силу пункта 2 статьи 269 АПК РФ на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Судебная коллегия считает, что обжалуемое решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта о привлечении ООО "Техновлад" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

По правилам части 2 статьи 204 АПК РФ, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ заявление о привлечении к административной ответственности и жалоба на решение о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 18.11.2020 по делу N А51-14755/2020 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Техновлад" (ИНН 2540217403, ОГРН 1162540050056), дата государственной регистрации 12.01.2016, расположенное по адресу 690014, Приморский край, г. Владивосток, улица Некрасовская, дом 36Б, офис 902, к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 50000 руб. (пятьдесят тысяч рублей).

Административный штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления настоящего решения в законную силу в банк или иную кредитную организацию на счет расчетный счет 40101810800000002901, получатель - Межрегиональное операционное УФК (ФТС России), ИНН 7730176610, КПП 773001001, ОКТМО 45328000, БИК 044501002, банк получателя - Операционный Департамент Банка России, г. Москва 701, КБК 153 1 16 01141 01 9000 140, код таможенного органа (поле 77 платежного поручения) - 10702000, уникальный идентификатор начисления для оплаты штрафа 15310107020000804203, назначение платежа: уплата административного штрафа по делу N А51-14755/2020.

Платежный документ об уплате штрафа в десятидневный срок представить Арбитражному суду Приморского края.

При отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа по истечении шестидесятидневного срока, Арбитражному суду Приморского края направить постановление в течение десяти суток на принудительное исполнение.

Конфисковать товар, явившийся предметом административного правонарушения, изъятый по протоколам об изъятии вещей и документов от 01.04.2020 и от 01.04.2020 по делу об административном правонарушении N 10702000-804/2020: Трубы, изготовленные из полимерного материала с жидкостью и нагревательным элементом внутри (теплые полы), маркировка "ENERPIA ISO9001/2000 X-L PIPE MADE IN KOREA". Трубы представлены следующими моделями и количеством: Model DW-010, 14 штук, Model DW-015, 10 штук, Model DW-020, 18 штук, Model DW-025, 17 штук, Model DW-030, 17 штук, Model DW-040, 30 штук, Model DW-050, 23 штуки, Model DW-060, 24 штуки, всего - 153 штуки, находящийся на хранении на ПЗТК ОАО Владивостокский морской рыбный порт" по адресу: Приморский край, г. Владивосток, Берёзовая, 25.

Арбитражному суду Приморского края направить постановление на принудительное исполнение в части конфискации.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина