Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2021 г. N 09АП-54594/20 по делу N А40-329102/2019

г. Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 июня 2021 г. N Ф05-11555/21 настоящее постановление оставлено без изменения

10 февраля 2021 г.

Дело N А40-329102/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

Судей Веклича Б.С., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фокиной Д.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Маркетинг АП"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2020,

принятое судьей Худобко И.В. (шифр судьи 158-2286)

по делу N А40-329102/19,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Издательство ЗБС Рекордс" (ОГРН 1167847286914, 198411, г. Санкт-Петербург, город Ломоносов, улица Мира, дом 1 литера А, помещение 22)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Маркетинг АП" (ОГРН 1137746739063, 115088, г. Москва, улица Южнопортовая, дом 5стр1, стр 02-06 этаж 3 офис 312)

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Иванов Н.В. по доверенности от 20.01.2021;

от ответчика: Ваганов Д.О. на основании приказа от 05.04.2019,

Узбеков М.И. на основании устной доверенности;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Издательство ЗБС Рекордс" с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Маркетинг АП" о взыскании неосновательного обогащения в размере 245 000 руб.; штрафа в размере 80 000 руб., с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 декабря 2020 года по делу N А40-329102/19 Взысканы с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МАРКЕТИНГ АП" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИЗДАТЕЛЬСТВО ЗБС РЕКОРДС" денежные средства в размере 75 450 (семьдесят пять тысяч четыреста пятьдесят) рублей, штраф в размере 80 000 (восемьдесят тысяч) рублей, а всего 155 450 (сто пятьдесят пять тысяч четыреста пятьдесят) рублей, а также судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 31 315 (тридцать одна тысяча триста пятнадцать) рублей 38 (тридцать восемь) копеек, судебные издержки в размере 33 460 (тридцать три тысячи четыреста шестьдесят) рублей, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 4 541 (четыре тысячи пятьсот сорок один) рубль.

В остальной части иска - отказано.

Возвращена ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИЗДАТЕЛЬСТВО ЗБС РЕКОРДС" из федерального бюджета часть государственной пошлины в размере 3 500 (три тысячи пятьсот) рублей, уплаченной по платежному поручению N 319 от 12.12.2019.

Взысканы с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИЗДАТЕЛЬСТВО ЗБС РЕКОРДС" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МАРКЕТИНГ АП" судебные расходы за проведение судебной экспертизы в размере 43 065 (сорок три тысячи шестьдесят пять) рублей.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что что 01.08.2017 года между ООО "Издательство ЗБС Рекордс" (далее - заказчик, истец) и ООО "МАРКЕТИНГ АП" (далее - исполнитель, ответчик) был заключен договор N 636 (далее - договор), в соответствии с условиями п. 1.1 которого, исполнитель по поручению заказчика принял на себя обязательства выполнить комплекс работ (услуг) по разработке, производству, ре-дизайну и т.п. сайта (http://www.zbsrecords.ru, http://www.zbsrecords.com ) согласно техническому заданию (Приложение N 1) в установленные в календарном графике работ сроки (Приложение N 2). Данное обстоятельство подтверждается представленной в материалы дела копией названного договора и не оспаривается сторонами.

Также судом при рассмотрении дела установлено, что истцом в адрес ответчика во исполнений условий заключенного договора были перечислены денежные средства в размере 420 000 руб. Данное обстоятельство подтверждается предоставленными в материалы дела платежными поручениями N 131 от 03.08.2017, N 199 от 03.09.2017, N 261 от 27.12.2017 и не оспаривается ответчиком.

Судом при рассмотрении дела также установлено, что 31.12.2018 между сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 2 к договору, в соответствии с которым:

Стороны внесли изменение в техническое задание.

Стороны исключили из услуг п. 1.5 Приложения N 2 к Договору с уменьшением цены на 15 000 руб.

Стороны уменьшили сумму договора на размер неустойки за просрочку исполнения работ на 24 500 руб.

Стороны согласились закрыть документально выполненные исполнителем и оплаченные заказчиком работу на сумму 420 000 руб. актами выполненных работ и счетами-фактурами N 195 от 30.09.2017 и N 417 от 31.12.2018.

Стороны согласились произвести выгрузку сайта на хостинг заказчика силами исполнителя для проведения тестирования сайта и исправления ошибок 25.01.2019 года.

Стороны в течение 14 рабочих дней с момента выгрузки сайта на хостинг заказчика осуществляют тестирования сайта. По результатам тестирования составляется список оставшихся недочетов и сайт отправляется на доработку, с установкой соответствующих сроков, согласованных между заказчиком и исполнителем. Список недочетов и сроки их устранения фиксируются дополнительным соглашением к договору. В случае нарушения согласованных сторонами в дополнительном соглашении, составленном после тестирования сайта, сроков выполнения работ по доработке, исполнитель уплачивает заказчику штраф в размере 80 000 руб., путем уменьшения суммы договора и возврата денежных средств на расчетный счет заказчика, указанный в п. 13 договора, в течении 3 банковских дней с момента окончания согласованного срока. Недочетами являются несоответствие Техническому заданию, а также функциональные, смысловые, орфографические и грамматические ошибки. По результатам доработки заказчиком осуществляется приемка выполненных работ и составляется акт выполненных работ на оставшуюся не закрытой сумму договора - 500 руб. Если у заказчика появятся пожелания к доработке сайта, не указанные ранее в Техническом задании и перечне недочетов, то исполнитель осуществляет доработки сайта по отдельному договору, стоимость дополнительных работ устанавливается в соответствии с текущими ценами по прайсу на работы и ставкой НДС 20%. Доработка сайта не освобождает исполнителя от обязательств по гарантийной поддержке разработанного им сайта, указанных в п. 2.1.4 договора.

Анализ условий данного дополнительного соглашения, подписанного между сторонами без замечаний и разногласий, позволил сделать суду вывод о том, что стороны при его подписании исходили из наличия в работе сайте тех или иных недостатков, которые планировали согласовать и устранить после выгрузки сайта на хостинг заказчика. В пользу данного вывода суда свидетельствует, в числе прочего, условие дополнительного соглашения о том, что по результатам доработки заказчиком осуществляется приемка выполненных работ и составляется акт выполненных работ на оставшуюся не закрытой сумму договора - 500 руб.

Во исполнение условий данного дополнительного соглашения (а, именно п. 4) между сторонами 31.12.2018 был подписан акт N 417 от 31.12.2018, что подтверждается предоставленной в материалы дела копией названного акта и не оспаривается сторонами. Ранее между сторонами был подписан акт N 195 от 30.09.2017, что также подтверждается копией названного акт предоставленного в материалы дела и не оспаривается сторонами. Вывод суда о том, что соответствующий акт между сторонами был подписан исключительно во исполнение указанного дополнительного соглашения в отсутствие полностью выполненных работ со стороны ответчика, основан на положении дополнительного соглашения, согласно которого, стороны согласились произвести выгрузку сайта на хостинг заказчика силами исполнителя для проведения тестирования сайта и исправления ошибок 25.01.2019, т.е. уже после подписания указанного акта.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к доводу отзыва ответчика о сроках выявление тех или иных недостатков.

Судом при рассмотрении дела не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что после выгрузки разработанного сайта на хостинг заказчика, между сторонами были подписаны итоговые документы, закрывающие выполнение соответствующих работ со стороны ответчика, который, в числе прочего, мог бы свидетельствовать об устранении соответствующих недостатков.

Факт выявления недостатков в работе сайте зафиксирован в приложении к претензии истца (исх.N 01 от 13.08.2019), которые по сути, ответчиком не оспаривались, однако, ответчик, утверждал, что данные недостатки относятся к дополнительным работам.

Судом при рассмотрении дела установлено, что разработанный ответчиком сайт https://zbsrecords.ru в целом является работоспособным, что подтверждается общедоступной информацией, которая обозревалась в судебных заседания 23.10.2020 и 30.10.2020 на одноименном сайте. Более того, истец в судебном заседании не отрицал факта, что разработанный ответчиком сайт используется в его предпринимательской деятельности.

Кроме того, о работоспособности сайта https://zbsrecords.ru/ свидетельствует и полученное по результатам проведения судебной экспертизы заключение эксперта Семенова И.В. (АНО "Независимый центр экспертизы и оценки") N 2472 от 09.07.2020, согласно которого, экспертом были даны следующие ответы на поставленные перед ним вопросы:

"1. Имеются ли какие-либо незавершённые работы и ошибки в сайте https://zbsrecords.ru/, в том числе по состоянию на 20.08.2019 года, указанные в Перечне несоответствия выполненных работ Техническому заданию, которые должны быть исправлены или выполнены согласно:

Техническому заданию (приложение N 1 к договору N 636 от 01.08.2017), -дополнительному соглашению N2 от 31.12.2018;

а какие не описаны в вышеуказанной документации и относятся к дополнительным работам сверх обозначенного в рамках исполнения договора N 636 от 01.08.2017 объема?

В результате проведенного анализа Приложения к претензии исх. N 1. "Перечень недостатков выполненных работ по договору N 636 от 01 августа 2017 г.", на предмет наличия незавершенных работ и ошибок в работе сайта https://zbsrecords.ru/ на основании технического задания, а также исследования дополнительного соглашения N 1 и N 2 экспертом установлено, что время, необходимое для завершения работ и ошибок в работе сайта https://zbsrecords.ru/ - 2 часа.

Эксперт пояснят, что все выявленные дефекты являются малозначительными и устранимыми.

В процессе осмотра экспертом установлено, что архивная копия сайта по состоянию на 20.08.2019 г., повреждена. Её изучение не представляется возможным.

Выявленные отличия сайта https://zbsrecords.ru/ от технического задания по Договору N 636 от 01 августа 2017 г. принимаются экспертом как дополнительные работы, выполненные сверх обозначенного в рамках исполнения Договора N 636 от 01.08.2017 объема. Принимая во внимание указанные в исследовательской части факты, эксперт считает, что все изменения, не отраженные претензий исх. N1 "Перечень недостатков выполненных работ по договору N636 от 01 августа 2017 г." считаются согласованными и выполненными.

По итогу расчета, приведенного в ПРИЛОЖЕНИИ N 2 к компьютерно-технической экспертизе, экспертом установлено, что время, необходимое для выполнения дополнительных работ на сайте https://zbsrecords.ru/ составляет - 21 час.

Рассчитанная экспертом стоимость дополнительных работ, выполненных на сайте https://zbsrecords.ru/. составляет - 57 750 руб.

2. Являются ли выявленные недостатки критическими (существенными и неустранимыми), не позволяющими использовать сайт https://zbsrecords.ru/ в соответствии с техническим заданием? Если нет, то какова стоимость их устранения согласно условиям договора N 636 от 01.08.2017 и всех приложений к нему?

Критических (существенных и неустранимых) недостатков на сайте

https://zbsrecords.ru/ экспертом не выявлено. Обнаруженные, в процессе исследования сайта https://zbsrecords.ru/. дефекты являются малозначительными и устранимыми.

Итоговая стоимость завершения работ и устранения ошибок в работе сайта https://zbsrecords.ru/. согласно условиям Договора N 636 от 01.08.2017 и всех приложений к нему, составляет -17 700 руб.

3. Производилось ли вмешательство в работу сайта https://zbsrecords.ru/ (редактирование файлов, хранящихся на сервере Заказчика, имеющих расширения:

.php, js,.css,.html,.txt,.htaccess,.json) истцом, или иными лицами по его поручению, в период с момента смены доступа к сайту, а именно: с 11.09.2019 до 09.06.2020 и повлияло ли такое вмешательство на выявленные недостатки?

В ходе исследования экспертом установлено, что вмешательство в работу сайта https://zbsrecords.ru/ (редактирование файлов, хранящихся на сервере Заказчика, имеющих расширения:.php,.js,.сss,.html,.txt,.htaccess,.json) в период с 11.09.2019 до 09.06.2020 производилось.

Лицо, производившее вмешательство в работу сайта https ://zbsrecords.ru/ в период с 11.09.2019 до 09.06.2020 установить не представляется возможным.

Объем произведенных изменений установить не представляется возможным, в виду отсутствия резервной копии сайта https://zbsrecords.ru/ по состоянию на 10.09.2019, а также повреждения архивной копии сайта https://zbsrecords.ru/ по состоянию на 20.08.2019 г.".

Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Как следует из ст. 783 общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит ст. ст. 779 - 782 данного кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу п 3 ст. 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, принимая во внимание названные выше законодательные положения, а также ранее установленные судом при рассмотрении дела фактические обстоятельства, свидетельствующие о том, что разработанный ответчиком сайт используется истцом в его предпринимательской деятельности (т.е. имеет потребительскую ценность), однако, со стороны ответчика не были устранены недостатки, которые были выявлены при его размещении на хостинге истца и стоимость их устранения составляет 75 450 руб. (17 700 руб. + 57 750 руб. согласно полученному по результату проведения судебной экспертизы заключению), суд первой инстанции пришел к пришел к правильному выводу о правомерности требований истца в части взыскания денежных средств в размере 75 450 руб.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания денежных средств в остальной части, суд исходил из того, что истцом в материалы дела не предоставлено относимых, допустимых и достоверных доказательств, свидетельствующих о наличии в работе сайта таких недостатков, которые являются настолько существенными и неустранимыми, что не позволяют его использовать по назначению. Тогда как только наличие подобного рода обстоятельств, позволяет истцу реализовать принадлежащее ему право на односторонний отказ от исполнения договора, закрепленное в п. 3 ст. 723 ГК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что положения п. 1 ст. 782 ГК РФ, не предусматривают возложения на исполнителя каких-либо дополнительных обязанностей, а, напротив, с предоставлением заказчику права на немотивированный односторонний отказ от исполнения договора, предоставляют исполнителю дополнительные гарантии в виде оплаты фактически оказанных им услуг.

Вывод суда о том, что истец вправе рассчитывать на получение от ответчика денежных средств в размере 75 450 руб. (17 700 руб. + 57 750 руб. согласно полученному по результату проведения судебной экспертизы заключению), основан на том, что в рамках проведенной судебной экспертизы, экспертом сделан, по сути, правовой вывод относительно того, что выявленные отличия сайта https://zbsrecords.ru/ от технического задания по договору N 636 от 01 августа 2017 г. принимаются экспертом как дополнительные работы, выполненные сверх обозначенного в рамках исполнения договора N 636 от 01.08.2017, тогда как вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"). Суд отмечает, что при рассмотрении настоящего дела судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что стороны воспринимали те или иные работы, выполняемые на сайте, в качестве дополнительных.

Кроме того, поскольку ранее судом при рассмотрении настоящего дела были установлены обстоятельства, как выявления соответствующих недостатков при размещении сайта на хостинге истца, так и уклонения ответчика от их устранения, суд пришел к правильному выводу, что истец правомерно воспользовался мерами, гражданско-правовой ответственности, согласованными в п. 6 дополнительного соглашения N 2 от 31.12.2018 и начислил штраф в размере 80 000 руб., который и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Довод ответчика о том, что в отсутствие подписания самостоятельного дополнительного соглашения между сторонами с указанием недостатков и сроков их устранения, у истца отсутствует право на взыскание спорных штрафных санкций, обоснованно отклонен судом.

В соответствии со статьей 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Ранее судом было установлено, что между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 2 от 31.12.2018, в котором стороны согласовали возможность применения соответствующего штрафа и его размер.

Расходы по оплате государственной пошлины, судебные расходы на оплату услуг представителя (договор поручения N 0512/12/018 от 09.12.2019, дополнительное соглашение N 1 от 16.03.2020, платежные поручения N 313 от 09.12.2019, N 314 от N 315 от 09.12.2019, N 316 от 09.12.2019, N 87 от 17.03.2020, N 88 от N 89 от 17.03.2020, N 90 от 17.03.2020, а также судебные издержки (акт N 1328 от 23.10.2019, платежное поручение N 277 от 23.10.2019) и расходы по проведению судебной экспертизы распределяются в соответствии со ст. ст. 102, 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В апелляционной жалобе ответчик не заявил ни одного возражения по существу принятого решения. Исходя из изложенного, заявляя апелляционную жалобу и ссылаясь на формальное нарушение его процессуальных прав, ответчик затягивает рассмотрение спора и выдачу исполнительного документа. Суд апелляционной инстанции находит в действиях ответчика элементы злоупотребления своими процессуальными правами.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 декабря 2020 г. по делу N А40-329102/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

Б.С.Веклич Л.А.Яремчук