Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2021 г. N 15АП-261/21 по делу N А32-7332/2020

город Ростов-на-Дону

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 мая 2021 г. N Ф08-4417/21 настоящее постановление оставлено без изменения

12 февраля 2021 г.

дело N А32-7332/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

от истца - представитель Лукина О.В., доверенность от 15.01.2021;

от ответчика - представитель Кияницкий М.А., доверенность от 13.03.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу НАО "Оргтехстрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.11.2020 по делу N А32-7332/2020

по иску НАО "Оргтехстрой"

к ответчику - ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края"

при участии третьего лица - Департамент строительства Краснодарского края

о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

Непубличное акционерное общество "Оргтехстрой" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к государственному казенному учреждению "Главное управление строительства Краснодарского края" о взыскании задолженности в размере 19339322 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Департамент строительства Краснодарского края.

Решением от 30.11.2020 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что взыскиваемая задолженность является стоимостью дополнительных работ, не предусмотренных государственными контрактами, заключенными сторонами. Цена контрактов является твердой, доказательств, подтверждающих необходимость незамедлительного проведения дополнительных работ, не представлено. Выполнение работ в отсутствие государственного контракта и последующая передача возведенного объекта в собственность Краснодарского края не является основанием для возникновения обязательств по оплате.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что в ходе выполнения работ по контрактам истцом выявлялись технологически связанные работы, не предусмотренные контрактами, в также работы по устранению дефектов и недоделок в работах выполненных предыдущим подрядчиком - ООО СК "Кубань". О необходимости выполнения данных работ подрядчик извещал заказчика письмом от 06.10.2017. В письме от 11.10.2017 заказчик дал согласие на выполнение работ, указанных в письме от 06.10.2017. В целях обеспечения ввода и нормальной эксплуатации объекта истцом выполнены работы по устройству 148 консолей и монтажу 48 медицинских консолей. Указанные работы выполнены по заданию истца субподрядчиком - ООО "СПб Консалт" на основании договора N 24 от 09.01.2018. Качество спорных работ, их соответствие приказу Росздравнадзора от 08.12.2018 N 9833-Пр/08 подтверждено проведенной по настоящему делу судебной экспертизой. Объект введен в эксплуатацию, следовательно, установленные истцом консоли соответствуют проектной документации и обеспечивают нормальную эксплуатацию объекта, имеют потребительскую ценность для заказчика.

По мнению заявителя жалобы, государственный заказчик действует недобросовестно, уклонился от заключения контракта на дополнительные работы по монтажу медицинского оборудования. Кроме того, без выполнения работ по устройству 148 медицинских консолей и 48 консолей объект не мог быть сдан в эксплуатацию.

По ходатайству ответчика судом апелляционной инстанции организовано проведение онлайн-заседания.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал, заявил ходатайство об отложении судебного заседания для подготовки дополнительных обоснований.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

В удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания отказано судом апелляционной инстанции, поскольку с учетом срока рассмотрения дела в суде первой инстанции, периода времени после принятия жалобы к производству и днем судебного заседания по ее рассмотрению у заявителя имелось достаточное количество времени для подготовки своей позиции.

Представитель ответчика в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Представитель Департамента строительства Краснодарского края в судебное заседание не явился, отзыв не представил. Департамент извещен в порядке пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 02.10.2017 между сторонами заключен государственный контракт N 9217000134-ЗП (т. 1 л.д. 84-121) на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту: "Перинатальный центр" г. Сочи (общестроительные работы 2), согласно которому НАО "Оргтехстрой" (подрядчик) обязалось в установленные настоящим контрактом сроки в соответствии с проектно-сметной документацией выполнить подрядные работы по объекту, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию в сроки, установленные графиком производства работ (приложение N 3), а ГУК "Главное управление строительства Краснодарского края" (заказчик) обязался принять выполненные работы и оплатить их. Выполнение работ по контракту осуществляется по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, ул. Пластунская (пункт 1.3).

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ составляет 384247922 рубля. Цена контракта является твердой, не подлежащей корректировке в связи с инфляцией, определяется на весь срок исполнения контракта.

В пункте 2.1.5 контракта установлено, что цена контракта может быть изменена по предложению заказчика при увеличении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10 % или уменьшении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10 %. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10 % цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работ стороны обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работ.

Согласно пункту 3.1 контракта срок выполнения работ с даты заключения контракта до 25.12.2017.

По дополнительному соглашению N 1 от 03.10.2017 изменены банковские реквизиты подрядчика (т. 1 л.д. 122-123).

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 14.11.2017 (т. 1 л.д. 124- 129) изменена стоимость работ - 370168115 рублей.

Во исполнение названного контракта, подрядчик выполнил работы на общую сумму 370163308 рублей, работы приняты заказчиком.

По соглашению от 03.12.2019 стороны расторгли контракт.

Сторонами 23.11.2017 заключен государственный контракт N 9217000172-ЗП на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Перинатальный центр" г. Сочи (корректировка 1-го этапа) (Общестроительные работы 2 и инженерное обеспечение), по условиям которого НАО "Оргтехстрой" (подрядчик) обязалось в установленные настоящим контрактом сроки в соответствии с проектно-сметной документацией выполнить подрядные работы по объекту, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию в сроки, установленные графиком производства работ (приложение N 3), а ГУК "Главное управление строительства Краснодарского края" (заказчик) обязался принять выполненные работы и оплатить их (т. 2 л.д. 1-40). Выполнение работ по контракту осуществляется по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, ул. Пластунская (пункт 1.3).

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ составляет 271069793 рубля. Цена контракта является твердой, не подлежащей корректировке в связи с инфляцией, определяется на весь срок исполнения контракта.

В пункте 2.1.5 контракта установлено, что цена контракта может быть изменена по предложению заказчика при увеличении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10 % или уменьшении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10 %. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10 % цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работ стороны обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работ.

Согласно пункту 3.1 контракта срок выполнения работ с даты заключения контракта до 25.12.2017.

Во исполнение названного контракта, подрядчик выполнил работы стоимостью 271066476 рублей, работы приняты заказчиком.

В соответствии с соглашением от 03.12.2019 контракт расторгнут.

В ходе выполнения работ по контрактам письмом от 06.10.2017 подрядчик сообщил заказчику о том, что по результатам изучения проектной документации и визуального осмотра незаконченного строительством объекта выявлена потребность в выполнении работ (технологически связанных), которые не вошли в предмет государственного контракта, а также иные работы, связанные с дефектами и недоделками (т. 2 л.д. 41-43).

В письме от 11.10.2017 государственный заказчик указал, что не возражает против выполнения технологически связанных строительно-монтажных работ и работ с выявленными дефектами и недоделками, ранее выполненных подрядной организацией ООО СК "Кубань" (т. 2 л.д. 44).

Объект введен в эксплуатацию по разрешению от 01.11.2018.

С сопроводительным письмом от 10.01.2020 подрядчик направил заказчику для подписания акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 19339332 рубля на дополнительные работы по монтажу медицинских консолей (т. 2 л.д. 45-48).

В связи с тем, что данные работы не приняты государственным заказчиком, оплата не произведена, НАО "Оргтехстрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" муниципальный контракт - договор, заключенный от имени муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В пункте 2 статьи 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом при условии, что по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Возможность изменения существенных условий спорных контрактов предусмотрена в пунктах 2.1.5, согласно которым цена контракта может быть изменена по предложению заказчика при увеличении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10 % или уменьшении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10 %. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10 % цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работ стороны обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работ.

Согласно пункту 1 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий: 1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте, 2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Таким образом, Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Также следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на то, что спорные дополнительные работы были необходимы для ввода объекта в эксплуатацию и согласованы с государственным заказчиком.

Между тем, в письме от 06.10.2017 подрядчик указал на необходимость выполнения следующих дополнительных работ:

1) по благоустройству и озеленению территории:

вертикальная планировка;

наружные сети водоснабжения и водоотведения (внутриплощадочные);

наружные сети ливневой канализации (внутриплощадочные);

наружные сети электроснабжения (внутриплощадочные);

наружное освещение;

наружные сети связи (внутриплощадочные);

наружные тепловые сети (внутриплощадочные);

наружное газоснабжение;

кислородно-газификационная станция (кислородопровод);

2) работы по архитектурным решениям:

структурированная кабельная система;

система охранного телевидения;

система охранно-тревожной сигнализации;

система оповещения и управления эвакуацией;

система палатной сигнализации;

система коллективного приема телевидения, система проводного вещания, система электрочасофикации;

система пожарной сигнализации;

автоматизация системы противопожарной защиты; автоматизация инженерных систем; электрооборудование.

Кроме того, подрядчик указал на необходимость выполнения иных работ, связанных с дефектами и недоделками.

К письму прилагались сводная таблица по объему оборудования и материалов по объекту на 83 листах, акт приема-передачи от 02.10.2017 и приложение N 1 к нему, ведомости объемов работ, контрольных обмеров, дефектные акты.

В письме от 11.01.2017 государственный заказчик согласился с выполнением данные работ.

Однако, в письме от 06.10.2017 отсутствует указание на выполнение работ по монтажу спорных медицинских консолей в количестве 196 штук (указаны в спорном акте о приемке выполненных работ).

Кроме того, заявитель жалобы ссылается на письмо заказчика от 20.08.2018, согласно которому заказчик потребовал от подрядчика доставить медицинские консоли на объект и осуществить их монтаж (т. 3 л.д. 38-39).

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что между сторонами рассматривались споры по делам N А32-15913/2018, А3248284/2018, предметом которых являлось взыскание с ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" и Департамента строительства Краснодарского края стоимости дополнительных работ по спорным в настоящем деле контрактам.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2018 по делу N А32-48284/2018 с Департамента строительства Краснодарского края за счет казны Краснодарского края в пользу НАО "Оргтехстрой" взыскано 162074985 рублей задолженности.

Из мотивировочной части решения следует, что по государственным контрактам от 02.10.2017 и от 23.11.2017 подрядчиком выполнены дополнительные работы стоимостью 162074985 рублей, факт выполнения работ не оспорен.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2018 с Российской Федерации - Краснодарского края в лице Департамента строительства Краснодарского края взыскано за счет средств казны Краснодарского края в пользу НАО "Оргтехстрой" 47572935 рублей задолженности.

Из мотивировочной части данного решения также следует, что взысканная сумма является стоимостью дополнительных работ.

Общая стоимость работ по контрактам от 02.10.2017 и от 23.11.2017 (с учетом дополнительных соглашений) составляет 641234591 рубль.

По названным выше, вступившим в законную силу судебным актам в пользу подрядчика взыскано в общей сумме 209647920 рублей стоимость дополнительных работ, что составляет 32,69 % от стоимости работ по обоим контрактам.

Таким образом, по настоящему иску НАО "Оргтехстрой" взыскивает задолженность за дополнительные работы, которые не могли быть выполнены без заключения контракта в порядке, установленном Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", так как их стоимость с учетом ранее взысканной задолженности за выполненные дополнительные работы превышает установленный законом предел - 10 %.

При таких обстоятельствах, исковые требования заявлены неправомерно, решение об отказе в удовлетворении иска изменению либо отмене не подлежит.

Предъявление по настоящему спору к взысканию стоимости дополнительных работ формально не превышающей установленный в подпункте 1 пункта 1 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предел, не может являться основанием для удовлетворения исковых требований с учетом ранее состоявшихся по судебных актов о взыскании стоимости дополнительных работ.

Выводы проведенной по делу судебной экспертизы с учетом изложенных выше обстоятельств не имеют правового значения.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.11.2020 по делу N А32-7332/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Шапкин П.В.