Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2021 г. N 15АП-108/21

город Ростов-на-Дону

12 февраля 2021 г.

дело N А53-16751/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Абраменко Р.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от истца: представителя Самойленко Е.В. по доверенности от 29.08.2020,

от ответчика: представителя Вильковской Н.В. (удостоверение адвоката N 7744 от 16.11.2020) по доверенности от 28.12.2020,

от третьего лица: представителя Беспалова А.С. по доверенности от 30.12.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Павлова Алексея Сергеевича

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 10 декабря 2020 года по делу N А53-16751/2020

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

к индивидуальному предпринимателю Павлову Алексею Сергеевичу

при участии третьего лица акционерного общества "Донэнерго"

о взыскании задолженности, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Павлову Алексею Сергеевичу (далее - ИП Павлов А.С., ответчик) о взыскании задолженности в размере 376 287 руб. 15 коп., неустойки в размере 3 668 руб. 28 коп. за период с 21.01.2020 по 01.04.2020, а также неустойки, начисленной с 02.04.2020 по дату фактического исполнения обязательства (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что истцом выявлен факт безучетного потребления ответчиком электроэнергии.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 17.06.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Донэнерго" (далее - АО "Донэнерго").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2020 исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 376 287 руб. 15 коп. задолженности, 3 668 руб. 28 коп. неустойки, а также неустойка, начисленная на основании абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", исходя из суммы задолженности 376 287 руб. 15 коп. за период с 02.04.2020 по день фактической оплаты суммы задолженности, 10 419 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску. Истцу из федерального бюджета возвращено 210 руб. государственной пошлины.

Решение мотивировано тем, что материалами дела, в том числе техническим исследованием изделия N 1364/230 от 23.12.2019 завода-изготовителя прибора учета, заключением судебной экспертизы N 3516/07.1-3 от 10.11.2020, подтверждается факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии посредством внесения постороннего электронного устройства в электрическую схему прибора учета.

ИП Павлов А.С. обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым отказать истцу в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что судом первой инстанции дана ненадлежащая оценка представленным в материалы дела доказательствам, в том числе заключению судебной экспертизы N 3516/07.1-3 от 10.11.2020, согласно выводам которой специальная полимерная пломба АО "Донэнерго" после наложения на упаковку учета и фиксирования стопора вскрытию с извлечением и повторным пропуском пломбировочной нити не подвергалась, равно как и не подвергались вскрытию две свинцовые пломбы, имеющие оттиски пломбировочных тисков. Наличие постороннего электронного устройства выявлено экспертом при микроскопическом исследовании прибора учета. Истец не обосновал, каким образом ответчиком осуществлено вмешательство в работу прибора учета, не повредив пломбы, целостность которых подтверждена экспертом. При этом экспертом не были исследованы обстоятельства о том, влияет ли наличие выявленного постороннего электронного устройства на функционирование прибора учета и искажение показаний энергопотребления.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", АО "Донэнерго" просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, отказать ответчику в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители истца и третьего лица возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и ИП Павловым А.С. был заключен договор энергоснабжения N 2405492 от 01.08.2016, предметом которого является продажа электрической энергии, а также самостоятельное или через привлечение третьих лиц обеспечение передачи электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, гарантирующим поставщиком электроэнергии (мощности) и прием и оплата электрической энергии и оказанных услуг потребителем на условиях и в количестве, определенных договором. Расчетным периодом по настоящему договору является один календарный месяц (пункт 1.1 договора энергоснабжения).

В ходе проведения представителями сетевой организации АО "Донэнерго" Миллеровских межрайонных электрических сетей проверки прибора учета, 27.11.2019 установленного на объекте ответчика, по адресу: Ростовская область, ст. Вешенская, ул. Есенина, 2 (магазин "Автозапчасти"), выявлено безучетное потребление. Актом N 96 о безучетном потреблении установлено обнаружение платы, не предусмотренной заводом изготовителем, ток холостого хода превышает паспортные значения.

Актом от 27.11.2019 N 96 о неучтенном потреблении составлен расчет объема безучетного потребления электрической энергии, применяемый к потребителям юридическим лицам.

Из акта технического исследования изделия N 1364/230 от 23.12.2019, составленного ООО "НПК "Инкотекс" (завод-изготовитель прибора учета), следует, что в конструкцию электронного модуля электросчетчика "Меркурий 230 Ам-02" осуществлено вмешательство, установлено неизвестное электронное устройство, подключенное к внутреннему питанию электронного модуля и выводу отсчетного устройства, управляемое дистанционного по радиоканалу. Отражено несанкционированное вмешательство в работу учета электроэнергии счетчиком путем изменения его конструкции для искажения фактического значения потребляемой электроэнергии.

Согласно акту от 16.01.2020 представителями сетевой организации АО "Донэнерго" Миллеровских межрайонных электрических сетей был установлен новый прибор учета на объекте ответчика.

Истец за декабрь 2019 года, январь - февраль 2020 года поставил ответчику 5 928 кВт электрической энергии, что подтверждается первичными документами о фактическом потреблении электроэнергии (счетами-фактурами, актами приема-передачи электроэнергии, актом о неучтенном потреблении электрической энергии, расчетами объема электроэнергии).

Согласно расчету истца стоимости безучетно потребленной электроэнергии составляет 376 287 руб. 15 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу норм Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), статей 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 данного Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным данным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений N 442 безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 193 Основных положений N 442 (в ред. постановления Правительства Российской Федерации от 24.05.2017 N 624) предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 194 Основных положений N 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему - поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 указанного документа.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле.

Судом первой инстанции установлено, что в результате плановой проверки представителями сетевой организации АО "Донэнерго" Миллеровских межрайонных электрических сетей проверки прибора учета, 27.11.2019 установленного на объекте ответчика, по адресу: Ростовская область, ст. Вешенская, ул. Есенина, 2 (магазин "Автозапчасти"), выявлено безучетное потребление. Актом N 96 о безучетном потреблении установлено обнаружение платы, не предусмотренной заводом-изготовителем, ток холостого хода превышает паспортные значения. Актом от 27.11.2019 N 96 о неучтенном потреблении, составлен расчет объема безучетного потребления электрической энергии, применяемый к потребителям юридическим лицам.

Данный прибор учета был снят и помещен в упаковку, которая опломбирована пломбой для доставки на вскрытие и проверку по адресу завода изготовителя.

Из акта технического исследования изделия N 1364/230 от 23.12.2019, составленного ООО "НПК "Инкотекс" (завод-изготовитель прибора учета) следует, что в конструкцию электронного модуля электросчетчика "Меркурий 230 Ам-02" осуществлено вмешательство, установлено неизвестное электронное устройство, подключенное к внутреннему питанию электронного модуля и выводу отсчетного устройства, управляемое дистанционного по радиоканалу. Отражено несанкционированное вмешательство в работу учета электроэнергии счетчиком, путем изменения его конструкции для искажения фактического значения потребляемой электроэнергии.

По ходатайство ответчиком определением суда первой инстанции от 15.10.2020 была назначена судебная экспертиза, проведение которое поручено эксперту федерального бюджетного учреждения "Южный региональный центр судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли на приборе учета "Меркурий 230 АМ-02" заводской номер N 26040590 следы механического или иного вмешательства потребителем, не предусмотренные технологией производства завода-изготовителя, если да, то какие и как могли повлиять на учет поставляемой энергии?

2. Присутствуют ли в приборе учета "Меркурий 230 АМ-02" заводской номер N 26040590 детали, не предусмотренные его конструкцией, если да, то какие и как могли повлиять на учет поставляемой энергии?

3. Имелись ли повреждения пломб сетевой организации, завода-изготовителя на момент составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 27.11.2019?

В заключении от 10.11.2020 N 3516/07.1-3 экспертами сделаны следующие выводы: в первичную заводскую схему представленного счетчика электрической энергии "Меркурий 230 АМ-02" N 26040590, 2016 года выпуска, самодельным способом внесено постороннее дополнительное электронное устройство, имеющее признаки устройства с функцией управления счетчиком по радиоканалу. Специальная полимерная пломба N 1926014 (АО "Донэнерго") после ее наложения на упаковку прибора учета и фиксирования стопора вскрытию с извлечением повторным пропусканием пломбировочной нити не подвергалась. Две свинцовые пломбы, имеющие однозначно читаемые оттиски плашек пломбировочных тисков "Ст 1 d 6 ВУ", с одной стороны, и "I", с другой стороны, иные установленные на приборе учета, нарушениям со вскрытием, извлечением, повторным пропусканием пломбировочной проволоки и последующим сжатием в пломбировочных тисках или иных приспособлениях, не подвергались. Исследуемые две свинцовые пломбы являются вторичными, т.е. первичные заводские свинцовые пломбы были заменены. Исследуемая пломба-наклейка, имеющая буквенно-цифровые обозначения: "Инкотекс гарантия прекращается при повреждении наклейки" и цифровые отметки "2" и "6", установленная слева на линии соединения основания и крышки со смотровым окном представленного прибора учета, нарушена. Исследуемая голографическая пломба-наклейка, имеющая буквенно-цифровые обозначения: "Инкотекс счетчики электрической энергии Меркурий", установленная справа на линии соединения основания и крышки со смотровым окном представленного прибора учета, нарушена. В связи с тем, что ранее, при составлении акта технического исследования изделия N 1364/230 от 23.12.2019, корпус представленного прибора учета вскрывался, то установить, имелись ли какие-либо повреждения на пломбах-наклейках, до проведения данного исследования, не представляется возможным.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу.

При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции, оценив экспертное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что экспертное заключение соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности и положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является достаточно ясным и полным, не содержит противоречий, не вызывает сомнений относительно его достоверности.

Исследовав и оценив заключение эксперта, апелляционный суд пришел к выводу, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствуют требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тому вопросу, который поставлены судом; исследование проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что суд первой инстанции не учел выводы экспертного заключения N 3516/07.1-3 от 10.11.2020, согласно которым специальная полимерная пломба АО "Донэнерго" после наложения на упаковку учета и фиксирования стопора вскрытию с извлечением и повторным пропуском пломбировочной нити не подвергалась, равно как и не подвергались вскрытию две свинцовые пломбы, имеющие оттиски пломбировочных тисков. Наличие постороннего электронного устройства выявлено экспертом при микроскопическом исследовании прибора учета. Истец не обосновал, каким образом ответчиком осуществлено вмешательство в работу прибора учета, не повредив пломбы, целостность которых подтверждена экспертом. При этом экспертом не были исследованы обстоятельства о том, влияет ли наличие выявленного постороннего электронного устройства на функционирование прибора учета и искажение показаний энергопотребления.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью доводов апелляционной жалобы, поскольку из акта технического исследования изделия N 1364/230 от 23.12.2019, а также заключения судебной экспертизы следует, что в конструкцию счётного механизма ИПУ были внесены изменения, не предумотренные заводом-изготовителем. Сохранение целостности полимерной пломбы АО "Донэнерго" свидетельствует только о том, что выше указанные изменения были внесены в конструкцию ИПУ до момента его установке на объекте предпринимателя и введения его в коммерческие расчёты.

О данном обстоятельстве свидетельствует то, что судебным экспертом был установлен факт наличия на ИПУ двух ненарушенных свинцовых пломб, имеющих однозначно читаемые оттиски плашек пломбировочных тисков "Ст 1 d 6 ВУ", с одной стороны, и "I", с другой стороны, которые являются вторичными, т.е. первичные заводские свинцовые пломбы были заменены.

Таким образом, в совокупности с актом технического исследования, подготовленным заводом-изготовителем, заключением судебной экспертизы подтверждается замена заводских свинцовых пломб на иные пломбы.

Из акта проверки не следует, что в ходе обследования ИПУ сетевой организацией был зафиксирован факт вмешательства в конструкцию прибора учёта со стороны проверяющих лиц, электросчетчик поступил в сервисный центр ООО "НПСК "Инкотекс" в пакете, опломбированном пластиковой пломбой N 1923014, что также исключает допущение предположения о возможном вмешательстве в конструкцию прибора после его демонтажа и направления на исследование.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что действующим законодательством не предусмотрен исчерпывающий перечень действий потребителя, влекущих безучетное потребление электрической энергии. Состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствие надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

В соответствии с позицией, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации N 301-ЭС17-8833 от 27.09.2017 по делу N А31-1689/2016, из определения безучетного потребления, изложенного в пункте 2 Основных положений N 442 следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В силу пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что наличие в приборе учета постороннего устройства, не предусмотренного конструкцией завода-изготовителя, само по себе признается вмешательством в работу прибора учета и свидетельствует о несоблюдении потребителем обязанности по обеспечению целостности и сохранности такого прибора. Любые изменения, внесенные в конструктивное исполнение прибора учета незаконны, недопустимы. Наличие в приборе учета устройств, не предусмотренных заводом-изготовителем, свидетельствует о несанкционированном доступе к нему и результатам его измерений, что исключает нормальную эксплуатацию прибора учета и, как следствие, использование результатов его измерений при расчетах.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.08.2019 по делу N А53-12446/2018 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 17.02.2020 N 308-ЭС19-24058(2) отказано в передаче дела N А53-12446/2018 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).

При этом ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опроверг сведения, изложенные в акте технического исследования изделия N 1364/230 от 23.12.2019, а также выводы экспертного заключения о том, что заводские свинцовые пломбы были заменены.

В связи с изложенным, зафиксированное в акте N 96 от 27.11.2019 о неучтенном потреблении нарушение в виде наличия постороннего устройства, не предусмотренного заводом-изготовителем, является достаточным основанием для вывода о наличии безучетного потребления электроэнергии ответчиком.

Объем безучетного потребления электрической энергии определен с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 в соответствии с Основными положениями N 442.

В соответствии с абзацем 1 пункта 78 Основных положений N 442 расчеты за электрическую энергию (мощность) по договору энергоснабжения осуществляются с учетом того, что стоимость электрической энергии (мощности) по договору энергоснабжения включает стоимость объема покупки электрической энергии (мощности), стоимость услуг по передаче электрической энергии, сбытовую надбавку, а также стоимость иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям. Стоимость потребленной ответчиком электрической энергии определена истцом в соответствии с указанными правилами, истцом представлены соответствующие письменные пояснения и сведения.

Довод ответчика о том, что он мог не знать о вмешательстве в конструкцию прибора учёта в момент его приобретения для целей последующей установке на объекте, подлежит отклонению, т.к. предприниматель является собственником ИПУ и несёт полную ответственность перед ресурсоснабжающей организацией за соответствие ИПУ нормам действующего законодательства.

На основании изложенного, судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования истца о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии в сумме 376 287 руб. 15 коп.

Истцом также было заявлено требование о взыскании неустойки в размере 3 668 руб. 28 коп. за период с 21.01.2020 по 01.04.2020, а также неустойки, начисленной с 02.04.2020 по дату фактического исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно абзацу 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Судом первой инстанции представленный истцом расчет неустойки проверен и признан верным, арифметически, методологически ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании неустойки в заявленном размере.

В пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 77 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Учитывая разъяснения, изложенные в пункте 65 указанного постановления Пленума, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование о взыскании неустойки, начисленной на основании абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", исходя из суммы задолженности 376 287 руб. 15 коп. за период с 02.04.2020 по день фактической оплаты суммы задолженности

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 декабря 2020 года по делу N А53-16751/2020 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

Р.А. Абраменко О.А. Сулименко