Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2021 г. N 09АП-70567/20 по делу N А40-245581/2019

г. Москва

11 февраля 2021 г.

Дело N А40-245581/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Гончарова В.Я., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козиным О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "ВЭБ Инфраструктура", АО "Открытый Порт Находка", ПАО "Якутская топливно-энергетическая компания" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2020 по делу N А40-245581/19

по иску АО "ВЭБ Инфраструктура"

к ответчикам: АО "Открытый Порт Находка", ПАО "Якутская топливно-энергетическая компания"

третье лицо: ООО "А-Проперти" о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: Соловьев Г.Ю. по доверенности от 25.12.2020 N 60,

от ответчиков: от АО "Открытый Порт Находка" - Кандырин О.А. по доверенности от 17.10.2020 N 17, от ПАО "ЯТЭК" - Пищулин Д.В. по доверенности от 25.02.2020 N 25,

от третьего лица: Андреев Д.В. по доверенности от 28.12.2020 б/н,

УСТАНОВИЛ:

АО "ВЭБ Инфраструктура" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к АО "Открытый Порт Находка", ПАО "Якутская топливно-энергетическая компания" о взыскании солидарно задолженности в размере 119 442 912, 42 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2020 по делу N А40-245581/19 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Истец в апелляционной жалобе просит решение отменить, иск удовлетворить, приводит доводы, изложенные им в суде первой инстанции, указывает на наличие оснований для досрочной оплаты услуг на основании подпунктов 4, 5, 9 пункта 4.4.7 договора.

Кроме того, истец ссылается во взаимосвязи на подпункт 1 названного 4.4.7 и п.п. 4.4.1.2, 5.4 договора.

Ответчики, не оспаривая решение по существу, просят изменить мотивировочную часть решения.

АО "Открытый Порт Находка" просит исключить из мотивировочной части решения следующие выводы:

- вывод "Работы по первому этапу выполнены 05.04.2018", содержащийся в абзаце 15-ом страницы 3-ей решения;

- вывод "Истец исполнил обязательства 05.04.2018", содержащийся в абзаце 3-ем страницы 4-ой решения.

ПАО "Якутская топливно-энергетическая компания" просит внести в мотивировочную часть решения изменения:

* предпоследний абзац стр. 3 решения изложить в следующей редакции: "Суд не принимает доводы истца о том, что необходимо сравнивать доходы 2016 и 2017 годов. Сам Договор был заключен в конце 2017 года. В соответствии с условиями Договора срок окончания выполнения работ по первому этапу истекает в 2018 г.. Акт оказания услуг по первому этапу был подписан истцом 05.04.2018 года. Вопрос о досрочной оплате возможно ставить только после выполнения работ. Таким образом, первыми периодами, подлежащими анализу, являются 2017 и 2018 годы.";

* абзац 3 стр. 4 решения Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2020 г. по делу N А40-245581/2019-147-1988 в следующей редакции: "До 31.01.2018 года указанные изменения сторонами внесены не были в Договор поручительства. Истец подписал Акт оказания услуг по первому этапу 05.04.2018, вспомнил о данном условии и указал как причину досрочного исполнения обязательства. ";

абзац 5 стр. 4 решения Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2020 г. по делу N А40-245581/2019-147-1988 в следующей редакции: "Поскольку Акт оказания услуг по первому этапу был подписан истцом без внесения изменений в Договор поручительства, то истцом приняты условия поручительства без внесения в него изменений. Ссылка на данное основание в дальнейшем после 31.01.2018 при наличии подписанного истцом 05.04.2018 года Акта оказания услуг по первому этапу в силу условий Договора судом не принимаются.".

АО "Открытый Порт Находка" в жалобе указывает, что суд первой инстанции, установив, что на момент рассмотрения спора срок для оплаты еще не наступил, отказал в удовлетворении иска в связи с преждевременностью его заявления.

По мнению заявителя, в таком случае, суд, не установив фактических обстоятельств реального оказания услуг, при наличии такого спора, ошибочно пришел к выводу о том, что работы по первому этапу выполнены надлежащим образом.

ПАО "Якутская топливно-энергетическая компания" в жалобе указывает, что самого по себе представления одного акта выполненных работ в подтверждение факта оказания услуг и пояснений лица о характере выполненных работ, а также ссылки на определенный этап оказания услуг, явно недостаточно для того, чтобы сделать безусловный вывод о доказанности фактического выполнения исполнителем консультационных услуг по договору.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал, доводы жалоб ответчиков отклонил. Просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представители ответчиков и 3-го лица доводы жалобы ответчиков поддержали, доводы жалобы истца отклонили. Просили изменить мотивировочную часть решения, решение по существу оставить без изменения.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, выслушав представителей сторон, 3-го лица и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что между АО "ВЭБ Инфраструктура" (прежнее наименование ОАО "Федеральный центр проектного финансирования") (Исполнитель) и АО "Открытый Порт Находка" (Заказчик) заключен договор от 26.12.2017 N 388/2017-ФЦПФ на оказание консультационных услуг по концессионной реструктуризации, сопровождению подготовки и подачи заявки в рамках частной концессионной инициативы, а также сопровождению подготовки и заключения концессионного соглашения по проекту "Развитие транспортного узла Восточный - Находка".

В силу п. 4.4.1.1 договора установлена отсрочка оплаты цены услуг по Этапу 1 с даты подписания Акта сдачи-приемки Услуг по Этапу 1 до "25" декабря 2020 г. либо даты достижения Финансового закрытия (в зависимости от того, что наступит ранее). Цена Услуг по Этапу 1 должна быть оплачена Заказчиком не позднее истечения указанного в настоящем пункте срока.

Согласно п. 4.4.7, 4.4.8 договора после подписания акта сдачи-приемки Услуг или Промежуточных актов (в зависимости от того, что применимо) по соответствующим Этапам (либо после наступления даты, когда такие акты считаются подписанными) Исполнитель вправе требовать досрочной оплаты Цены Услуг по Этапу 1, Этапу 2 и Этапу 3, а также Платы за успех по Этапу 2 (в случае подписания Акта сдачи-приемки услуг по данному Этапу) при наступлении хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) просрочка Заказчиком исполнения какого-либо финансового обязательства перед Исполнителем более чем на 20 (двадцать) рабочих дней, при условии, что сумма просроченной задолженности по одному из просроченных обязательств или по нескольким просроченным обязательствам но настоящему Договору в совокупности превышает 100 000 (сто тысяч) рублей;

2) приостановление оказания Услуг по вине и/или инициативе Заказчика, если период приостановки по причинам, указанным в пункте 3.4 длится более 30 (тридцати) дней или по иным причинам - более 90 (девяносто) рабочих дней;

3) наступление любого из следующих обстоятельств:

- ликвидация или реорганизации Заказчика;

- принятие к производству арбитражным судом заявления о ликвидации или признании Заказчика несостоятельным (банкротом);

- принятие уполномоченным органом Заказчика решения об уменьшении уставного капитала;

- переход права на долю в уставном капитале Заказчика к третьему лицу;

- административное приостановление деятельности Заказчика по решению компетентного органа на срок, превышающий 2 (два) месяца.

4) утрата обеспечения или его части, а также ухудшения условий обеспечения, в том числе в виду признания договора поручительства недействительным, незаключенным или его расторжения по любым основаниям;

5) существенное ухудшение финансового состояния Поручителя, в том числе существенного уменьшения (более чем на 25 (двадцать пять) % от показателей за аналогичный период предыдущего года) выручки и/или чистой прибыли Поручителя;

и/или существенного уменьшения (более чем на 25 (двадцать пять) % от соответствующих показателей предыдущего года) размера уставного капитала, капитала или резервов, или стоимости основных средств Поручителя, а также ухудшение иных финансовых показателей Поручителя, определённых в соответствующем договоре поручительства;

6) принятие к производству арбитражным судом искового заявления к Поручителю на ершу, превышающую 25 (двадцать пять) % от балансовой стоимости/активов Поручителя;

7) направления любой Стороной по любым основаниям заявления в суд о расторжении настоящего Договора/уведомления об отказе от исполнения настоящего Договора.

8) выявление иных обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что Цена Договора (в том числе по отдельным Этапам) и начисленные проценты не будут

оплачены Заказчиком в установленные Договором сроки;

9) невнесение изменений в договор поручительства как это предусмотрено пунктами 9.2 - 9.3 настоящего Договора.

4.4.8. При наличии какого-либо из обстоятельств, указанных в пункте 4.4.7 договора, Исполнитель вправе направить Заказчику требование о досрочной оплате Услуг, и Заказчик обязан перечислить соответствующие средства Исполнителю не позднее 10 (десяти) рабочих дней с даты получения такого требования.

Как видно из материалов дела, акт оказания услуг по первому этапу подписан сторонами 05 апреля 2018 года.

Истцом 13 июля 2018 года выставлено требование о досрочной оплате услуг по первому этапу, а 20 апреля 2018 года направлена претензия N 447-иск о досрочной оплате.

Основанием выставления требования и претензии о досрочной оплате явились подпункты 4,5,9 пункта 4.4.7 Договора от 26.12.2017 N 388/2017-ФЦПФ.

Требования истца к ПАО "ЯТЭК" основаны на договоре поручительства от 26.12.2017 N 389/2017-ФЦПФ.

Согласно подпунктам 4 и 5 п. 4.4.7 Договора требования досрочной оплаты наступает в случае ухудшения условий обеспечения, а также существенного ухудшения финансового состояния поручителя, в том числе существенного уменьшения (более чем на 25% от показателей) за аналогичный период предыдущего года.

Суд первой инстанции, проанализировав финансовое положение поручителя, сравнив статьи дохода 2017 и 2018 годов, пришел к обоснованному выводу об отсутствии ухудшения финансового состояния.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о несостоятельности довода истца о том, что необходимо сравнивать доходы 2016 и 2017 годов, поскольку спорный договор заключен в конце 2017 года, тогда как акт оказания услуг подписан 05 апреля 2018 года.

Таким образом, поскольку досрочная оплата возможна только после выполнения работ, то положения п.п. 4, 5 п. 4.4.7 применимы к периодам 2017 и 2018 годов.

Согласно подпункту 9 пункта 4.4.7 Договора истец вправе требовать досрочной оплаты в случае невнесения изменений в договор поручительства как это предусмотрено пунктами 9.2-9.3 настоящего договора.

Между тем, как видно из материалов дела, АО "Открытый Порт Находка" не является стороной договора поручительства от 26.12.2017 N 389/2017-ФЦПФ, заключенного между АО "ВЭБ Инфраструктура" и ПАО "Якутская топливно-энергетическая компания" (Поручитель).

В силу п.4 ст.421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон.

Кроме того, согласно разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 N 45 "О некоторых вопросах разрешения споров о поручительстве", изложенным в п. 4, Договор поручительства может быть заключен без согласия или уведомления должника.

С учетом изложенного, поскольку АО "Открытый Порт Находка" (должник), не являясь участником договора поручительства, не обладает правомочием для внесения каких-либо изменений в его условия, то судебная коллегия считает, что исполнение п.п. 9.2-9.3 договора невозможно.

Таким образом, неисполнение ответчиком указанных пунктов не может рассматриваться в качестве основания для наступления обязанности по досрочной оплате первого этапа работ.

На основании изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что срок для оплаты первого этапа согласно условиям договора еще не наступил, истцом наличие оснований для досрочной оплаты не доказано.

В связи с этим, коллегия считает, что обжалуемым судебным актом обоснованно отказано в удовлетворении иска в связи с преждевременностью его заявления.

Вместе с тем апелляционный суд усматривает основания для изменения мотивировочной части решения в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, истец выполнение работ по первому этапу мотивирует наличием подписанного сторонами акта оказания услуг от 05.04.2018 г.

В соответствии со ст. 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Согласно п.п. 1, 4 ст.753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51, даже наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Гражданско-правовое регулирование отношений сторон в сфере подряда и сложившаяся в правоприменительной практике правовая позиция позволяют заключить следующее: сдача заказчику результата работ является основанием для возникновения обязательства его оплатить. Акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Статьей 68 АПК РФ не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.07.2015 г. N 305-ЭС15-3990 по делу N А40-46471/2014).

Из представленного истцом в материалы дела акта оказания услуг не усматривается какие именно консультационные услуги были оказаны.

Согласно п.6.1 договора Исполнитель обязан передать Заказчику отчет о результатах оказания услуг по соответствующему этапу, результаты оказания услуг, все промежуточные документы и материалы, сформированные в результате оказания услуг, на бумажном и электронном носителе.

Между тем, материалы дела такими документами не располагают, доказательства их направления Заказчику также отсутствуют, какая-либо правовая оценка связанным с этим обстоятельствам судом первой инстанции не дана.

В связи с этим, учитывая, что ответчики оспаривают фактическое исполнение первого этапа работ, судом отказано в иске в связи с преждевременностью его подачи, апелляционный суд полагает выводы суда первой инстанции о том, что работы истцом выполнены 05.04.2018, обязательства исполнены 05.04.2018 на момент подачи иска являются преждевременными и подлежащими исключению из мотивировочной части обжалуемого решения.

Довод, изложенный в апелляционной жалобе АО "ВЭБ Инфраструктура", о том, что АО "Открытый Порт Находка" не исполняет обязательство по оплате процентов, что, по мнению истца, является основанием для досрочной оплаты услуг на основании под. 1 п. 4.4.7 и п.п. 4.4.1.2, 5.4 договора судом отклоняется.

Согласно пункту 5.4. договора оказания услуг от 26.12.2017 г. N 388/2017-ФЦПФ указанные проценты уплачиваются каждое полугодие - не позднее 5 (пятого) числа календарного месяца, следующего за полугодием.

Как было установлено, акт оказания услуг подписан сторонами 05 апреля 2018 года.

Таким образом, указанные выше проценты в таком случае могли бы подлежать оплате до 06.11.2018 г. включительно (с учетом нерабочего дня 05.11.2018 г,). Просрочка могла наступить только 07.11.2018 г.

В связи с изложенным, поскольку предполагаемая истцом просрочка процентов могла бы иметь место не ранее 07.11.2018 г., то и требование о досрочной оплате услуг в связи с такой просрочкой могло быть заявлено не ранее 07.11.2018 г. Соответственно вопрос о досрочной оплате услуг по указанным основаниям и вопрос о начислении неустоек в этой связи можно было бы ставить не ранее 07.11.2018 г.

Также следует отметить, что истец не предъявлял ответчикам, как в судебном, так и в досудебном порядке, требований о досрочной оплате услуг в связи предполагаемой Истцом просрочкой оплаты процентов, как того требует пункт 4.4.8. договора оказания услуг N 388/2017-ФЦПФ от 26.12.2017 г., согласно которому основанием для досрочной оплаты услуг является предъявление соответствующего требования, а оплата услуг при этом осуществляется только после получения указанного требования.

Таким образом, у ответчиков отсутствуют обязательства по досрочной оплате услуг в связи предполагаемой истцом просрочкой оплаты процентов, поскольку соответствующее требование о досрочной оплате ответчикам не предъявлялось, а следовательно, не наступил срок исполнения обязательства, как и само обязательство по досрочной оплате услуг в связи с указанными выше обстоятельствами.

Иные доводы истца направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и подлежат отклонению в связи с отсутствием оснований для их переоценки.

При таких обстоятельствах, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2020 по делу N А40-245581/19 изменить.

Исключить из мотивировочной части решения следующие выводы:

- вывод "Работы по первому этапу выполнены 05.04.2018", содержащийся в абзаце 15-ом страницы 3-ей решения;

- вывод "Истец исполнил обязательства 05.04.2018", содержащийся в абзаце 3-ем страницы 4-ой решения.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров Т.Ю. Левина