Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2021 г. N 09АП-77894/20 по делу N А40-73910/2020

г. Москва

15 февраля 2021 г.

Дело N А40-73910/20

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2020 по делу N А40-73910/20 по иску Министерство обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284) к АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (ИНН 7703702341, ОГРН 1097746390224) третье лицо ФКП "Управление Заказчика КС Минобороны России" о взыскании по государственному контракту N 1617187375202554164000000 от 23 ноября 2016 года неустойки в размере 48 459 829 руб. 39 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Емелин А.В. по доверенности от 07.12.2020,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ГУОВ" о взыскании по государственному контракту N 1617187375202554164000000 от 23 ноября 2016 года неустойки в сумме 48 459 829 руб. 39 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 декабря 2020 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку выводы суда не соответствуют материалам дела, кроме того, судом нарушены нормы материального права и процессуального права при принятии решения по делу.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов, изложенных в жалобе, направил отзыв на жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет о принятии апелляционной жалобы к производству и назначению к слушанию, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 04 декабря 2020 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 23 ноября 2016 года на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" между истцом (государственным заказчиком) и ответчиком (генподрядчиком) был заключен государственный контракт N 1617187375202554164000000 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по объектам Центра военно-тактических игр на территории, расположенной по адресу: Московская область, Одинцовский район, г. Кубинка.

В соответствии с пунктом 2.1. контракта государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а генподрядчик работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документаций, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ").

В соответствии с пунктом 3.1. контракта, цена контракта составила 151816508 руб.

В соответствии с пунктом 5.1. контракта дата начала работ - дата вступления контракта в силу.

Пунктом 5.2. контракта установлены следующие сроки окончания работ:

-инженерные изыскания - 15 января 2017 года;

-разработка проектной, градостроительной документации - 20 января 2017 года;

-получение положительного заключения государственной экспертизы Минобороны России - 10 февраля 2017 года;

-разработка рабочей документации - 10 марта 2017 года;

-выполнение строительно-монтажных и подготовительных работ - 27 апреля 2017 года;

-подписание итогового акта приемки выполненных работ - 29 сентября 2017 года.

В соответствии с пунктом 19.1. контракта, контракт вступает в силу с момента подписания сторонами.

В обоснование исковых требований истец указал, что в указанные сроки генподрядчиком работы не выполнены и государственному заказчику не сданы.

Срок исполнения обязательств по этапу работ (инженерные изыскания) с 23.11.2016 по 16.01.2017 составляет 55 дней.

Просрочка исполнения этапа работ (инженерные изыскания) с 17.01.2017 по 20.01.2017 составляет 4 дня.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (инженерные изыскания) составляет: (151 816 508 руб. -0) х 1/300 х 10 % х 4 дня х 0,01 (с 17.01.2017 по 20.01.2017) = 607 266, 03 руб.

Срок исполнения обязательств по этапу работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) с 23.11.2016 по 20.01.2017 составляет 59 дней.

Просрочка исполнения этапа работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) с 21.01.2017 по 10.02.2017 составляет 21 день, (коэффициент к для целей расчета неустойки по постановлению Правительства от 25.11.2013 N 1063 (коэффициент к -0,01).

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) составляет: (151 816 508,00 руб. -0) х 1/300 х 10% х 21 день х 0,01 (с 21.01.2017 по 10.02.2017) = 3 188 146,67 руб.

Срок исполнения обязательств по этапу работ (получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) с 23.11.2016 по 10.02.2017 составляет 80 дней.

Просрочка исполнения этапа работ (получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) с 11.02.2017 по 10.03.2017 составляет 28 дней, (коэффициент к -0,01).

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) составляет: (151 816 508,00 руб. -0) х 1/300 х 10% х 28 дней х 0,01 (с 11.02.2017 по 10.03.2017) = 4 250 862, 22 руб.

Срок исполнения обязательств по этапу работ (разработка рабочей документации) с 23.11.2016 по 10.03.2017 составляет 108 дней.

Просрочка исполнения этапа работ (разработка рабочей документации) с 11.03.2017 по 27.04.2017 составляет 48 дней, (коэффициент к -0,01).

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (разработка рабочей документации) составляет: (151 816 508,00 руб. -0) х 1/300 х 10% х 16 дней х 0,01 (с 11.03.2017 по 26.03.2017) = 2 429 064,13 руб. (151 816 508,00 руб. -0) х 1/300 х 9,75% х 32 дня х 0,01 (с 27.03.2017 по 27.04.2017) = 4 736 675,05 руб.

Сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ (разработка рабочей документации) составляет: 2 429 064,13 руб. + 4 736 675,05 руб. = 7 165 739,18 руб.

Срок исполнения обязательств по этапу работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 23.11.2016 по 27.04.2017 составляет 156 дней.

Просрочка исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 28.04.2017 по 25.08.2017 составляет 120 дней, (коэффициент -0,02).

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) составляет: (151 816 508,00 руб. -0) х 1/300 х 9,75% х 4 дня х 0,02 (с 28.04.2017 по 01.05.2017) = 1 184 168,76 руб. (151 816 508,00 руб. -0) х 1/300 х 9,25% х 48 дней х 0,02 (с 02.05.2017 по 18.06.2017) = 13 481 305,91 руб. (151 816 508,00 руб. -0) х 1/300 х 9%х 68 дней х 0,02 (с 19.06.2017 по 25.08.2017) = 18 582 340,58 руб.

Сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) составляет: 1 184168,76 руб. + 13 481 305,91 руб. + 18 582 340,58 руб. = 33 247 815,25 руб.

Общий размер неустойки по государственному контракту от 23.11.2016 N 1617187375202554164000000 составляет: 607 266, 03 руб. + 3 188 146, 67 руб. + 4 250 862, 22 руб. + 7 165 739, 18 руб. + 33 247 815, 25 руб. = 48 459 829,39 руб.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 ФЗ N 44-ФЗпод государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 18.4. контракта, в случае нарушения сроков выполнения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени).

Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по государственному контракту.

Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

При рассмотрении дела, ответчиком было заявлено о пропуске истцом срока исковой давности до 30 марта 2017 года включительно.

В силу пункта 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ.

Как предусмотрено положениями пунктов 1 и 2 статьи 200 ГК РФ, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В силу пункта 5 статьи 4 АПК РФ срок, установленный для проведения обязательной процедуры (претензионный порядок), равен тридцати календарным дням со дня направления претензии (требования).

Исковое заявление было направлено в суд средствами почтовой связи 27 апреля 2020 года.

Претензии от 04 сентября 2017 года были направлены в адрес ответчика 20 сентября 2017 года.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что истцом пропущен срок исковой давности по требованиям о взыскании неустойки за просрочку исполнения этапа работ (инженерные изыскания) с 17.01.2017 по 20.01.2017 в сумме 607 266,03 руб.; о взыскании неустойки за просрочку исполнения этапа работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) с 21.01.2017 по 10.02.2017 в сумме 3 188 146, 67 руб.; о взыскании неустойки за просрочку исполнения этапа работ (получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) за период с 23.11.2016 по 10.02.2017 в сумме 4 250 862,22 руб.; о взыскании неустойки за просрочку исполнения этапа работ (разработка рабочей документации) с 11.03.2017 по 27.04.2017 в сумме 3 188 146, 67 руб., что в данной части является самостоятельным основанием для отказа в иске.

При этом, суд первой инстанции указал, что Государственный заказчик до начала проектных работ передает генподрядчику в становлением порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектных работ (пункт 7.1.10. контракта).

Под исходными данными согласно пункту 1.1.18. контракта понимаются документы, необходимые генподрядчику для выполнения инженерных изысканий, разработке проектной и рабочей документации, получения согласований по разработанной документации и положительного заключения государственной экспертизы.

Задание на проектирование предоставлено генподрядчику несвоевременно, как и утвержденное задание на разработку проектной документации.

В соответствии с пунктом 3.1. раздела 23 контракта, утвержденное задание на разработку проектной документации генподрядчик получает у заказчика, однако государственный заказчик утвердил задание на разработку проектной документации в апреле 2017 года, в то время как срок начата выполнения проектно-изыскательских работ согласно пункту 5.2. контракта -23.11.2016.

Кроме того, в связи с утвержденным 25 апреля 2017 года ВрИО руководителя департамента строительства Министерства обороны Российской Федерации А.Вилькомнром решением о поэтапном проектировании и вводе в эксплуатацию объектов центра военно-тактических игр, объект Т-41/16-23 разбит на три этапа.

Задание на проектирование (3 этапа) утверждено ВрИО руководителя Департамента строительства Министерства обороны Российской только 24.04.2017 (спустя 153 дня со дня заключения контракта).

Заказчиком несвоевременно передано генподрядчику разрешение на строительство.

Также, в нарушение условий контракта заказчик предоставил генподрядчику разрешение на строительство (2 этап) от 24.11.2017 N 50-50511103-1171-2017-153 (спустя 260 дней со дня срока начала строительно-монтажных работ).

Таким образом, генподрядчик не имел возможности своевременно приступить к работам на объекте.

Фактически выполнение работ генподрядчиком по контракту полностью зависит от своевременности предоставления необходимых исходных данных в полном объеме.

Таким образом, поскольку своевременность предоставления исходных данных (задания на проектирование) и разрешения на строительство, то начало производства работ полностью зависела от действий заказчика усматривается, что срок выполнения работ был нарушен по вине истца и подлежит соразмерному продлению на время просрочки кредитора (на 153 и 260 дней).

Пунктом 1.1.31. контракта предусмотрено, что результат работ по контракту -объект, полностью готовый к эксплуатации, на который имеется вся необходимая документация для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

21 декабря 2017 года 122 Отделом ГАСН Минобороны России на капитальный объект "Строительство центра военно-тактических игр не территории, расположенной по адресу: Московская область, Одинцовский район, г. Кубинка, шифр Т-41 16-23. 2 этап, выдано заключение N 122.08.16.231-38 о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Построенный ответчиком в рамках контракта объект введен в эксплуатацию 29.12.2017, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 50-50511103-984-2017-153.

Выполнение в полном объеме работ подтверждается подписанием актов приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14) от 14.05.2018 N Т-41/16-23 1 этап (п. 7 акта окончание работ июль 2017 года) и от 10.08.2020 N Т-41/16-23 2 этап (п. 7 акта окончание работ ноябрь 2017 года).

Таким образом, строительно-монтажные работы окончены в ноябре 2017 года,. а результат работ по контракту достигнут 29.12.2017, однако, заказчик до настоящего времени уклоняется от подписания итогового акта приемки выполненных работ в связи с отсутствием лимитов бюджетных обязательств в 2016-2019 годы (дополнительное соглашение N 2 от 29.12.2017 к контракту).

Таким образом, у истца отсутствуют правовые основания для привлечения ответчика к имущественной ответственности за просрочку этапа работ получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на заказчика.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Более того условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4. контракта (на который ссылается истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ.

Пункты 1.1.32.и 2.1.контракта содержит понятие работ: к ним относятся работы по проведению инженерных изысканий для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы, необходимом для ввода объекта в эксплуатацию.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к работам не относится (что логично и обоснованно, т.к. ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции заказчика), следовательно, пункту 18.4. контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, указанное действие не может быть совершено ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к ответчику требований в части взыскания неустойки за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы (пункт 3 исковых требований).

Начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ также является неправомерным.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Истец требует уплаты неустойки за нарушение работ, однако неустойку рассчитывает из полной стоимости контракта, включающей в себя стоимость и работ и оборудования, таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что в удовлетворении в оставшейся части исковых требований следует отказать.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, проверив правильность выводов суда первой инстанции и обоснованность доводов апелляционной жалобы, полагает, что она не подлежит удовлетворению, а решение арбитражного суда отмене, по следующим основаниям.

Так, заявитель жалобы указывает на ошибочность выводов суда о пропуске срока исковой давности по требованиям о взыскании неустойки за период до 27.04.2017 г., поскольку претензия была направлена ответчику 20.09.2017 г. в пределах срока исковой давности и, следовательно, течение срока приостановлено на 30 календарных дней и поэтому срок исковой давности по требованиям за период с 27.03.2017 г. по 25.08.2017 г. не пропущен.

Однако суд первой инстанции, исследовав фактические обстоятельства установлено обратное, поскольку в силу пункта 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 согласно пункту 3 статьи 202 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности приостанавливается, если стороны прибегли к несудебной процедуре разрешения спора, обращение к которой предусмотрено законом, в том числе к обязательному претензионному порядку.

В этих случаях течение исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения этой процедуры, а при отсутствии такого срока - на шесть месяцев со дня начала соответствующей процедуры. В силу пункта 5 статьи 4 АПК РФ срок, установленный для проведения обязательной процедуры (претензионный порядок), равен тридцати календарным дням со дня направления претензии (требования).

Исковое заявление было направлено в суд средствами почтовой связи 27 апреля 2020 года.

Претензии от 04 сентября 2017 года были направлены в адрес ответчика 20 сентября 2017 года.

Таким образом, истцом пропущен срок исковой давности по требованиям о взыскании неустойки за просрочку исполнения этапа работ (инженерные изыскания) с 17.01.2017 по 20.01.2017 в размере 607 266,03 руб.; о взыскании неустойки за просрочку исполнения этапа работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) с 21.01.2017 по 10.02.2017 в размере 3 188 146,67 руб.; о взыскании неустойки за просрочку исполнения этапа работ (получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) за период с 23.11.2016 по 10.02.2017 в размере 4 250 862,22 руб.; о взыскании неустойки за просрочку исполнения этапа работ (разработка рабочей документации) с 11.03.2017 по 27.04.2017 в размере 3 188 146,67 руб., что в данной части является самостоятельным основанием для отказа в иске".

Кроме того, указанная претензия приостанавливает течение срока исковой давности на срок претензионного порядка урегулирования спора (на 30 календарных дней) начиная с 21.09.2017 г. (с даты ее получения, абз. 12 пункт 21.4 Контракта).

Абзацем 12 пункта 21.4. Контракта установлен срок претензионного порядка урегулирования споров - 30 календарных дней с момента получения претензии стороной.

Вторым доводом жалобы апеллянтом указано на ошибочность выводов суда о несвоевременности исполнения заказчиком встречных обязательств по предоставлению исходных данных (задания на проектирование) и разрешения на строительство.

Заявитель указывает на то, что данное не препятствовало выполнению работ и в связи с этим Генподрядчиком не было приостановки работ в порядке ст. 716, 719 ГК РФ.

Однако суд первой инстанции, исследовав фактические обстоятельства указал, что государственный заказчик до начала проектных работ передает генподрядчику в становлением порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектных работ (пункт 7.1.10. контракта).

В соответствии с п. 1 ст. 759 ГК РФ заказчик до начала проектно- изыскательских работ должен передать генподрядчику в установленном порядке задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ (при определении календарных сроков разработки проектной документации и выполнения последующих работ, стороны исходили из того обстоятельства, что исходные данные для проектирования со стороны Заказчика будут предоставлены в разумный срок после заключения Контракта). Задание на проектирование предоставлено генподрядчику несвоевременно.

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

Заказчиком несвоевременно было предоставлено Генподрядчику утвержденное задание на разработку проектной документации.

Пунктом 3.1. раздела 23 контракта предусмотрено, что утвержденное задание на разработку проектной документации генподрядчик получает у заказчика.

Однако государственный заказчик утвердил задание на разработку проектной документации в апреле 2017 года, в то время как срок начата выполнения проектно-изыскательских работ согласно пункту 5.2. контракта - 23.11.2016.

-первый этап - площадка центра военно-тактических игр: спортивная, для отдыха, площадка под пункт управления, парковка, основной проезд с устройством водопропускной трубы, "веревочный парк", "крытая спортивная площадка", благоустройство в районе вышеуказанных объектов 1 этапа с установкой МАФ: "Вежливые люди", "ЦВТИ".

-второй этап - внутриплощадочные сети инженерно-технического обеспечения, административный корпус.

-третий этап - площадка для проведения мероприятий, "аллея героев", трибуна, экспозиционные площадки, мосты, подъездная дорога, благоустройство в районе вышеуказанных объектов 3 этапа.

Заказчиком несвоевременно передано генподрядчику разрешение на строительство.

В соответствии с пунктом 7.1.11. контракта до начала производства строительно-монтажных работ заказчик передает генподрядчику в установленном порядке на период строительства объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую для строительства объекта документацию (проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство.

В соответствии с пунктом 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающей соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство.

Согласно п. 5.6 СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", утвержденных Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 N 781, перед началом выполнения работ на объекте подрядчик, осуществляющий строительства, получает от застройщика (технического заказчика) нотариально заверенную копию разрешения на строительство.

Однако в нарушение условий контракта заказчик предоставил генподрядчику разрешение на строительство (2 этап) от 24.11.2017 N 50-50511103-1171-2017-153 (спустя 260 дней со дня срока начала строительно-монтажных работ).

Таким образом, генподрядчик не имел возможности своевременно приступить к работам на объекте.

Частью 9 статьи 34 ФЗ N 44-ФЗ установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Несмотря на многочисленные нарушения со стороны государственного заказчика и заказчика, генподрядчиком были выполнены работы по проведению инженерных изысканий, разработке проектной документации, что подтверждается положительным заключением государственной экспертизы (2 этап) от 10.10.2017 N 77- 1-2-0231-17, а также 02.11.2017 ВрИД заместителя руководителя департамента строительства Министерства обороны Российской Федерации С.Панченко утверждена проектная документация и результаты инженерных изысканий по объекту Т-41/16-23, 2 этап.

Поскольку своевременность предоставления исходных данных (задания на проектирование) и разрешения на строительство, то начало производства работ полностью зависела от действий заказчика усматривается, что срок выполнения работ был нарушен по вине истца и подлежит соразмерному продлению на время просрочки кредитора (на 153 и 260 дней).

Указанное соответствует сложившейся судебной практике, а именно, пункту 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года.

Невыполнение истцом взятых на себя обязательств не только нарушает условия контракта, но и противоречит положениям статей 718, 759, 762 ГК РФ, кредитор при таких условиях в силу ст. 406 ГК РФ считается просрочившим, а должник на основании ст. 405 ГК РФ таковым не считается".

Также судом исследован довод жалобы о том, что ответчик не воспользовался правом приостановить выполнение работ в порядке ст.ст. 716, 719 ГК РФ, при этом, согласно пунктам 1, 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Из буквального толкования норм статей 716, 719 ГК РФ следует, что они применяются в случае наступления обстоятельств, неизвестных заказчику, в связи с чем на подрядчика возлагается обязанность по направлению заказчику соответствующего уведомления.

Наличие обязанностей по контракту предоставить объект, строительную площадку и исходные данные (в том числе задание на проектирование) не может быть признаны неизвестными истцу, так как предусмотрены условиями контракта (пункт 7.1.5. контракта).

Нормы статей 716 и 719 ГК РФ, на которые ссылается истец, прежде всего направлены на защиту интересов подрядчика и не подразумевает право заказчика требовать уплаты неустойки в связи с не приостановлением работ.

Подрядчик обязан уведомить заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, а приостановление работ может быть обязанностью подрядчика только в том, случае, если продолжение работ может привести к неблагоприятным для Заказчика последствиям или поставить под сомнение годность результатов работы.

Отсутствие со стороны ответчика формального уведомления о приостановлении выполнения работ, на что ссылается истец, не является безусловным основанием для привлечения ответчика к ответственности, при наличии обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии его вины в нарушении сроков выполнения работ.

Судом первой инстанции по вышеуказанным обстоятельствам дела дана надлежащая оценка с учетом норм действующего законодательства, что привело к принятию правильного и обоснованного судебного акта.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что все работы выполнены в полном объеме в ноябре 2017, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку пунктом 1.1.31. контракта предусмотрено, что результат работ по контракту - объект, полностью готовый к эксплуатации, на который имеется вся необходимая документация для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию согласно п. 1 ст. 55 ГрК РФ. представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

Таким образом, строительно-монтажные работы окончены в ноябре 2017 года, а результат работ по контракту достигнут 29.12.2017, однако, заказчик до настоящего времени уклоняется от подписания итогового акта приемки выполненных работ в связи с отсутствием лимитов бюджетных обязательств в 2016-2019 годы (дополнительное соглашение N 2 от 29.12.2017 к контракту)".

Довод апелляционной жалобы, касающийся ошибочности выводов суда о том, что получение положительного заключения Государственной экспертизы МО РФ возложено на Заказчика и начисление неустойки за нарушение этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства, отклоняется судебной коллегией в силу следующего.

У заявителя отсутствуют правовые основания для привлечения ответчика к имущественной ответственности за просрочку этапа работ получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на заказчика (п. 1 ст. 49 ГрК РФ, пункты 7.1.1., 7.1.2., 7.1.13., 7.1.14. контракта).

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

Согласно п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Кроме того, согласно условиям п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Пункты 1.1.32. и 2.1. контракта содержит понятие работ: к ним относятся работы по проведению инженерных изысканий для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы, необходимом для ввода объекта в эксплуатацию.

Доверенности, предусматривающей полномочий генподрядчику действовать от имени государственного заказчика в качестве заявителя при обращении в экспертное учреждение с заявлением о проведении государственной экспертизы проектной документации по объекту с правом заключения, изменения, исполнения, расторжения от собственного имени договора на проведение государственной экспертизы выдано не было.

На основании изложенного, усматривается, что факт приемки выполненных работ поставлен в зависимости от действий заказчика и третьих лиц и обусловлен наличием обстоятельства, не обладающего признаками неизбежности наступления, что противоречит положениям ст. ст. 190, 762 ГК РФ.

Также, заявителем указано на ошибочность выводов суда первой инстанции о том, что стоимость этапов определена приложением N 3 к Контракту.

Истец пишет о том, что неустойка за нарушение этапа работ должна рассчитываться от общей цены Контракта.

Однако, начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ также является неправомерным.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка, как способ обеспечения обязательства, должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ).

Начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 и Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.12.2015 N 307-ЭС15-15798 начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Суды исходят из того, что при раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки (постановления Арбитражного суда Московского округа от 18.06.2020 по делу N А40-290531/19; от 30.09.2019 по делу N А40-291242/18; от 30.09.2019 по делу N А40-61916/18; от 21.02.2018 по делу N А40-56538/17; от 12.10.2017 по делу N А40-246376/16 и др.).

Истец требует уплаты неустойки за нарушение работ, однако неустойку рассчитывает из полной стоимости контракта, включающей в себя стоимость и работ и оборудования

В приложении же N 3 к контракту "Расчет и обоснование цены контракта" определена стоимость выполнения работ по каждому этапу и составляют: СМР-108 705 803 руб.; оборудование - 29 371 239 руб.; ПИР - 12 368 394 руб.; прочие -1371 072 руб. Всего: 151 816 508 руб.".

Таким образом, при совокупности изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 110, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2020 по делу N А40-73910/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.И. Тетюк
Е.В. Бодрова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.