Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2021 г. N 09АП-78944/20 по делу N А40-135046/2020

г. Москва

15 февраля 2021 г.

Дело N А40-135046/20

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2020 г. по делу N А40-135046/20

по иску ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ФОНД КАПИТАЛЬНОГО РЕМОНТА МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ ГОРОДА МОСКВЫ

об оспаривании решения

в присутствии:

от заявителя:	Савинов Г.О. по дов. 11.01.2021;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по дов. от 28.12.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) N 077/10/19-10638/2020 от 30.06.2020.

Решением арбитражного суда 18.11.2020 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФОНДОМ КАПИТАЛЬНОГО РЕМОНТА МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ ГОРОДА МОСКВЫ (далее - Заказчик) был проведен электронный аукцион на выполнение дополнительных работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного (ых) дома (ов) и выполнение дополнительных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном (ых) доме (ах) по адресу (ам): г.Москва, СВАО, Сущевский вал ул. 13/1 (реестровый N 027300000012000650) (далее - Аукцион).

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 08.06.2020 заявка ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" признана аукционной комиссией соответствующей требованиям аукционной документации и Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" признано победителем Аукциона.

10.06.2020 Заказчиком размещен проект государственного контракта посредством электронной торговой площадки. В установленные сроки ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" проект контракта не подписан.

Заказчиком 18.06.2020 составлен Протокол отказа от заключения контракта.

Впоследствии ФОНД КАПИТАЛЬНОГО РЕМОНТА МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ ГОРОДА МОСКВЫ направил в Московское УФАС России сведения об ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" для включения их в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 Закона о контрактной системе.

На основании рассмотрения вышеуказанных сведений 30.06.2020 УФАС по Москве вынесено решение по делу N 077/10/19-10638/2020 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений в отношении ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ", его генерального директора/учредителя в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Не согласившись с решением УФАС по Москве, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 18.11.2020 в удовлетворении требований ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" отказано.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе, включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России).

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с п. 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе подлежит информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как следует из представленных материалов дела, в соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 08.06.2020 заявка ООО "Инжпроектстрой" признана аукционной комиссией соответствующей требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе, ООО "Инжпроектстрой" признано победителем аукциона.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта. Во исполнение указанной нормы заказчиком обществу посредством функционала электронной торговой площадки Заказчиком в адрес Общества 10.06.2020 направлен проект государственного контракта.

Вместе с тем, 18.06.2020 Заказчиком составлен протокол отказа от заключения контракта, согласно которым победитель не подписал проект государственного контракта в регламентированные сроки, а также не представлено обеспечение исполнения контракта. Как было установлено антимонопольным органом, от Заявителя какие-либо письменные пояснения, а также денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта на расчетный счет Заказчика не поступали.

Кроме того, пояснений по существу проводимой проверки, а также документов, свидетельствующих о намерении подписать проект государственного контракта и представить обеспечение его исполнения, заявителем также не представлено.

Как следует из материалов дела и установлено комиссией антимонопольного органа, регламентированный срок на подписание обществом государственного контракта истек 15.06.2020, однако до упомянутой даты контракт со стороны участника закупки подписан не был.

Доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих исполнить принятую на себя обязанность по заключению государственного контракта, Обществом в материалы дела не представлено.

Доводы заявителя на отсутствие в его действиях факта уклонения от заключения государственного контракта отклоняются судом как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Согласно доводам заявителя неподписание контракта в установленный срок обусловлено тем, что тем, что банк не выдал в оговоренные сроки банковскую гарантию.

Так, банковская гарантия получена с небольшим опозданием, кроме того, в связи с эпидемиологической ситуацией, ПАО "Промсвязьбанк" не выдал гарантии на руки и она была направлена почтой.

Вместе с тем указанное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии факта допущенного нарушения ввиду того, что заявителем не представлено доказательств того, что Общество обратилось в банк выпустившую банковскую гарантию с целью получения ее нарочно.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельств.

Кроме того, ссылаясь на указанное обстоятельство, общество настаивает на представление со своей стороны надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта.

Вместе с тем, указанное обстоятельство не свидетельствует об ошибочности выводов административного органа, поскольку не опровергает выводов последнего о неподписании Заявителем проекта государственного контракта в законодательно отведенный для этого срок, что в контексте ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок является самостоятельным и безусловным основанием для включения сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, судом учтено, что указанная банковская гарантия была получена заявителем после истечения срока на ее представление.

Доводы Заявителя об отсутствии в его действиях недобросовестности и умысла на отказ от заключения контракта отклоняются судом как немотивированные, так как фактическое несогласие Заявителя с выводами контрольного органа, не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования.

В то же время в контексте ранее упомянутой позиции Верховного Суда Российской Федерации (определение от 07.08.2015N 305-КГ15-9489) халатность, небрежность и непредусмотрительность также являются разновидностью недобросовестного поведения в ходе закупочной процедуры, а потому установление административным органом в действиях хозяйствующего субъекта именно умысла на уклонение от заключения контракта обязательным не является, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

Более того, применение к юридическому лицу такой категории, как "умысел", является невозможным в принципе, поскольку данная категория характеризует субъективное отношение лица к совершенному деянию (бездействию), что применительно к юридическому лицу установлено быть не может. В этой связи при оценке действий юридического лица на предмет их добросовестности необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение.

Кроме того, фактически доводы заявителя сводятся к тому, что трудности при получении обеспечения исполнения обязательства являются основанием для освобождения от ответственности, что противоречит публичному порядку, установленному законодательством Российской Федерации, поскольку без подписанного со стороны участника контракта обеспечение его исполнения не удовлетворит потребности заказчика в получении товаров, работ, услуг, для которых и была объявлена закупка.

Подобная позиция заявителя приводит к несоблюдению баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации 29.03.2011 N 2-П), а также принципа стабильности публичных правоотношений, поскольку предлагая обеспечение исполнения обязательств в качестве компенсации за срыв закупочной процедуры, заявитель фактически подменяет его роль.

Таким образом, факт наличия обеспечения исполнения контракта не обуславливает безусловную обязанность антимонопольного органа не включать сведения об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков без надлежащих и убедительных доказательств объективной невозможности подписать проект государственного контракта.

При этом даже при наличии у участника закупки обеспечения исполнения контракта, но в отсутствие подписанного с его стороны проекта государственного контракта такой участник закупки подлежит признанию уклонившимся от заключения контракта, если не докажет, что его неподписание было вызвано объективными и непреодолимыми обстоятельствами.

При этом суд отмечает, что в рамках настоящего дела заявитель не представил доказательств того, что неподписание было вызвано объективными и непреодолимыми обстоятельствами.

Ссылки заявителя на недопустимость включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу N А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Приведенные Заявителем ссылки на положения п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017) касаются лишь вопроса оценки поведенческих аспектов участников закупочной процедуры, но не обуславливает ни обязанность административного органа в каких-либо случаях с безусловностью отказывать во включении сведений о них в реестр недобросовестных поставщиков, ни даже порядок оценки названным органом тех или иных доказательств, оставляя разрешение упомянутого вопроса на усмотрение самого контрольного органа.

При этом, принимая решение о размещении контракта в последний день отведенного срока, общество в контексте ст. 8 ГК РФ приняло на себя все риски, связанные с осуществлением таких действий и последующей оценкой его действий антимонопольным органом для решения вопроса о включении/невключении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с изложенным судом отмечено, что у заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении предусмотренной законом обязанности и принять исчерпывающие меры для размещения контракта в установленный Законом о контрактной системе срок. Таким образом, возможность подписания и размещения контракта не в последний день установленного срока полностью зависела от действий заявителя.

Кроме того, необходимо отметить, что рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта имеет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

Таким образом, доводы заявителя об отсутствии вины в несоблюдении требований вышеназванной статьи и о невозможности подписания контракта в связи с непредвиденными обстоятельствами подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм материального права.

Кроме того, исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу N 204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения.

При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же время, оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Доводы заявителя относительно невозможности применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, подлежат отклонению ввиду того, что Закон о контрактной системе в качестве предопределяющего основания для включения в реестр определяет именно факт неподписания государственного контракта и непредставления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Довод заявителя о том, что антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, лишил заявителя возможности предоставить пояснения и доказательства, свидетельствующие о добросовестности общества и об отсутствии его вины, поскольку проверка проведена и оспариваемое решение принято в отсутствие представителя, который не был извещен о времени и месте проведения проверки, отклоняется судом как противоречащий материалам дела, из которых следует, что рассмотрение поступившего в антимонопольный орган обращения Заказчика (вх. N 43836-ЭП/20 от 23.06.2020) о включении сведений в отношении ООО "Инжпроектстрой" в реестр недобросовестных поставщиков в связи, с уклонением от заключения государственного контракта с ФКР Москвы, проводилось дистанционно (посредством видеоконференцсвязи), в целях исполнения Указа Президента Российской Федерации от 25.03.2020 N 206 "Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней" и Указа Мэра Москвы от 05.03.2020 N 12-УМ "О введении режима повышенной готовности" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV.

При этом, из материалов дела следует, что антимонопольный орган направил заявителю уведомление N АК/36405/20 от 26.06.2020 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта, в котором уведомил ООО "Инжпроектстрой", что рассмотрение будет проведено 30.06.2020 в 10:50 МСК

Учитывая изложенное, ООО "Инжпроектстрой" заблаговременно знало о дате и времени проведения комиссии антимонопольного органа.

Таким образом, доказательств того, что антимонопольный орган нарушил права и законные интересы заявителя, не известив его о времени и месте проведения заседания Комиссии антимонопольного органа заявителем в материалы дела не представлено.

На основании вышеизложенного, суд считает, что антимонопольным органом правомерно сделан вывод об уклонении Заявителя от заключения государственного контракта, в связи с чем сведения о заявителе обоснованно были включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оспариваемое решение Московского УФАС России является законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласится.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2020 г. по делу N А40-135046/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева