Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 05АП-159/21 по делу N А59-4277/2020

г. Владивосток

17 февраля 2021 г.

Дело N А59-4277/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 февраля 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного казённого учреждения "Управление автомобильных дорог Сахалинской области",

апелляционное производство N 05АП-159/2021

на решение от 30.11.2020

судьи Е.С. Логиновой

по делу N А59-4277/2020 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Сахалинской области" (ОГРН 1056500601838, ИНН 6501155038) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378)

о признании недействительными решения и предписания от 30.06.2020 по делу N 065/06/106-671/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, третьи лица: государственное казенное учреждение "Центр государственных закупок Сахалинской области", общество с ограниченной ответственностью "Проект 35",

при участии:

извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Сахалинской области" (далее - заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 30.06.2020 и предписания от 30.06.2020 по делу N 065/06/106-672/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции заявитель уточнил требования и просил признать недействительными решение и предписание от 30.06.2020 по делу N 065/06/106-671/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области.

Уточнение требований принято судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ.

Определением от 15.09.2020 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, государственное казенное учреждение "Центр государственных закупок Сахалинской области" и общество с ограниченной ответственностью "Проект 35".

Решением суда от 30.11.2020 в удовлетворении уточненных требований отказано полностью.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении уточненных требований.

В доводах жалобы указывает на то, что судом неправомерно принято определение об отсутствии технологической и функциональной связи между работами по проведению ОУ объектов транспортной инфраструктуры (ОТИ), разработке и реализации ПОТБ на ОТИ. Считает, что суд безосновательно не учел доводы заявителя со ссылкой на Порядок проведения оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств, утвержденный Приказом Минтранса России от 12.04.2010 N 87 и Порядок разработки планов обеспечения транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств, утвержденный Приказом Минтранса России от 11.02.2010 N 34.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что предметом закупки является исключительно выполнение проектно-изыскательских работ по реконструкции автомобильной дороги, что, по мнению заявителя, что противоречит фактическим обстоятельствам дела. Ссылаясь на пункты 5, 10 Правил обращения со сведениями о результатах проведенной оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1257 от 24.11.2015 заявитель указывает на то, что суд не учел требования нормативно-правовых актов, устанавливающих ограничения к кругу лиц имеющих доступ к информации ограниченного доступа, содержащейся в утвержденных компетентным органом отчетах о результатах проведенной ОУ ОТИ и ПОТБ на ОТИ, и условиям пользования данной информацией.

Извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, в связи с чем, в соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Из материалов дела судом установлено, что на сайте www.zakupki.gov.ru учреждением размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме для закупки N 0361200015020002985, объект закупки: "Выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Реконструкция автомобильной дороги Тымовское - Александровск-Сахалинский (оснащение объектов транспортной инфраструктуры техническими средствами обеспечения транспортной безопасности)", начальная (максимальная) цена контракта 10 716 667 рублей, дата и время окончания подачи заявок - 22.06.2020 09:00, дата и время рассмотрения и оценки первых частей заявок 23.06.2020 23:59, дата подачи окончательных предложений 26.06.2020, дата и время рассмотрения и оценки вторых частей заявок 02.07.2020 23:59, описание объекта закупки: проведение проектно-изыскательских работ по объекту: "Реконструкция автомобильной дороги Тымовское - Александровск-Сахалинский (оснащение объектов транспортной инфраструктуры техническими средствами обеспечения транспортной безопасности)" с целью исполнения требований Федерального закона от 09.02.2007 N 16-ФЗ "О транспортной безопасности", Требований по обеспечению транспортной безопасности, в том числе требований к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающих уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры дорожного хозяйства, утверждённых постановлением Правительства РФ от 14.09.2016 N 924. Более детальное описание объекта закупки установлено в Техническом задании.

Сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг: начало работ - с даты заключения контракта; окончание работ - "19" марта 2021 года, Уполномоченное учреждение - ГКУ "Центр государственных закупок Сахалинской области", заказчик - ГКУ "Управление автомобильных дорог Сахалинской области".

22.06.2020 уполномоченным органом рассмотрены и оценены первые части заявок, о чем составлен протокол рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме 0361200015020002985, согласно которому на конкурс подано две заявки от двух участников, первые части которых признаны соответствующими требованиям документации и положениям Закона о контрактной системе.

02.07.2020 уполномоченным органом рассмотрены и оценены вторые части заявок, о чем составлен протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме 0361200015020002985, согласно которому вторые части двух заявок, поступивших от ООО "АКБ", ООО "СТБ", признаны не соответствующими требованиям документации по спорной закупке и положениям Закона о контрактной системе. В этой связи открытый конкурс в электронной форме признан несостоявшимся в связи с отклонением всех заявок участников открытого конкурса в электронной форме, подавших заявки на участие в нем.

22.06.2020 в управление поступила жалоба от ООО "Проект 35" на положение конкурсной документации, в которой указано на избыточность требований к участникам закупки в части требований об аккредитации организации на проведение оценки уязвимости, учитывая, что объектом закупки является выполнение проектно-изыскательских работ, а не проведение оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры. Учитывая данное обстоятельство, в документации неверно определены и критерии оценки заявок.

Уведомлением-требованием по делу N 065/06/106-671/2020 от 23.06.2020 N 05-4017 Управление сообщило подателю жалобы, заказчику и уполномоченному учреждению по спорной закупке, что рассмотрение жалобы назначено на 29.06.2020 на 14 часов 45 минут.

Согласно скриншоту данное уведомление направлено по электронной почте 23.06.2020. 30.06.2020 управлением принято решение по делу N 065/06/106-671/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, согласно которому жалоба ООО "Проект 35" на положения конкурсной документации, утвержденной ГКУ "Центр государственных закупок Сахалинской области", путем проведения открытого конкурса по объекту: "Выполнение проектно-изыскательских работ по объекту Реконструкция автомобильной дороги Тымовское - Александровск-Сахалинский (оснащение объектов транспортной инфраструктуры техническими средствами обеспечения транспортной безопасности)" (извещение N 0361200015020002985) признана обоснованной (пункт 1 решения);

- заказчик - ГКУ "Управление автомобильных дорог Сахалинской области" признан нарушившим положения пункта 8 части 1 статьи 54.3, пункт 1 части 1, части 2 статьи 33, часть 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункт 2 решения);

- решено выдать заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении 8 нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункт 3 решения);

- передать должностному лицу материалы для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства в отношении лиц допустивших нарушения, указанные в пунктах 2,3 решения (пункт 4 решения).

30.06.2020 Управлением выдано предписание по делу N 065/06/106- 671/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, согласно которому предписано:

- заказчику ГКУ "Управление автомобильных дорог Сахалинской области", уполномоченному учреждению - ГКУ "Центр государственных закупок Сахалинской области" в порядке взаимодействия и представленных полномочий аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) проводимого путем открытого конкурса в электронной форме по объекту: "Выполнение проектно-изыскательских работ по объекту Реконструкция автомобильной дороги Тымовское - Александровск-Сахалинский (оснащение объектов транспортной инфраструктуры техническими средствами обеспечения транспортной безопасности)" (извещение N 0361200015020002985) - путем отмены всех утвержденных документов (пункт 1);

- оператору электронной площадки АО "ЕЭТП" обеспечить возможность исполнения пункта 1 названного предписания (пункт 2);

- учреждению в срок до 31.07.2020 исполнить названное е предписание и представить в Сахалинское УФАС России не позднее указанной выше даты доказательства его исполнения (пункт 3).

Не согласившись с решением и предписанием Управления, учреждение обратилось в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, коллегия апелляционного суда считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений статей 18.1, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135) следует, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, в частности, на действия организатора торгов, конкурсной комиссии при организации и проведении торгов, проводимых при организации регулярных пассажирских перевозок. По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае признания жалобы обоснованной принимает решение о необходимости выдачи предписания.

Как следует из оспариваемого решения Управления, заказчику по спорной закупке - заявителю по делу вменено нарушение пункта 8 части 1 статьи 54.3, пункт 1 части 1, части 2 статьи 33, часть 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе названный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе: определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 названного Федерального закона (далее - контракт); контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

Согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

В силу положений, установленных частями 1, 2, 4 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2).

Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта (пункт 3 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

На основании пункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена названным Федеральным законом (часть 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Исследовав вопрос о создании преимуществ одному из хозяйствующих субъектов в спорном конкурсе, суд рассмотрел содержание аукционной документации на предмет ее соответствия требованиям статьи 33 Закона N 44-ФЗ, определяющей общие правила и исключения в описании заказчиком объекта закупки, и пришел к обоснованному выводу о том, что положения документации нарушают прямые запреты, установленные названным Законом.

Так, частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу части 3 названной статьи запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

На основании части 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции нарушение правил, установленных названной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Как следует из материалов дела, объектом спорной закупки является "Выполнение проектно-изыскательских работ по объекту Реконструкция автомобильной дороги Тымовское - Александровск-Сахалинский (оснащение объектов транспортной инфраструктуры техническими средствами обеспечения транспортной безопасности)".

Согласно пункту 1.2 проекта контракта по спорной закупке, являющегося составной частью документации, по данному Контракту Подрядчик обязуется выполнить проектно-изыскательские работы по объекту "Реконструкция автомобильной дороги Тымовское - Александровск-Сахалинский (оснащение объектов транспортной инфраструктуры техническими средствами обеспечения транспортной безопасности)" (далее - Объект) в соответствии с условиями настоящего Контракта, в объемах в соответствии с утвержденным техническим заданием по Объекту (далее - Задание, приложение N 1) и в сроки, установленные настоящим Контрактом 14 и Календарным графиком выполнения работ (приложение N 2), а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и в сроки, установленные настоящим Контрактом. В силу пункта 1.8 проекта контракта Работа по настоящему Контракту считается выполненной после получения материалов инженерных изысканий и проектной документации по Объекту в соответствии с Заданием (приложение N1) с предоставлением положительных заключений государственной экспертизы и подписания Сторонами акта сдачи-приемки работ (по форме приложения N 3).

Согласно пунктам 4.1.1, 4.1.7, 4.1.8, 4.1.12 контракта Подрядчик обязуется: выполнить работы, указанные в пункте 1.2. настоящего Контракта, в соответствии с Заданием (приложение N 1) и сдать их Заказчику в точном соответствии с условиями настоящего Контракта, требованиями действующего законодательства Российской Федерации, требованиям технических норм и правил и в сроки, установленные настоящим Контрактом и календарным графиком выполнения работ (приложение N 2); согласовать проектную документацию со всеми заинтересованными сторонами; представить результаты инженерных изысканий и проектную документацию на государственную экспертизу только после их приемки (письменного согласования) Заказчиком в соответствии с требованиями настоящего Контракта; по окончании работ предоставить Заказчику результаты работ в объемах, установленными Заданием (приложение N 1), с положительными заключениями государственной экспертизы, полученными в соответствии с действующим законодательством РФ. Не передавать материалы инженерных изысканий, проектную документацию и другие результаты работ, исполненные по настоящему Контракту, третьим лицам без согласования с Заказчиком.

В техническом задании на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту Реконструкция автомобильной дороги Тымовское - Александровск-Сахалинский (оснащение объектов транспортной инфраструктуры техническими средствами обеспечения транспортной 15 безопасности), которое является составной частью конкурсной документации по спорной закупке, установлено следующее.

В соответствии с разделом 2 Технического задания целью выполнения работ является исполнение требований законодательства Российской Федерации по устойчивому и безопасному функционированию транспортного комплекса, защите интересов личности, общества и государства в сфере транспортного комплекса от актов незаконного вмешательства в дорожном хозяйстве Сахалинской области.

В разделе 8 технического задания определены виды работ, среди них указаны: сбор исходных данных. Визуальное обследование ОТИ ДХ СО. Изучение исходных данных, предоставленных Заказчиком (пункт 8.1); проведение необходимых инженерных изысканий необходимых для разработки проектной документации (пункт 8.2); определение необходимого состава технических систем и инженерных сооружений обеспечения транспортной безопасности (далее - ТСОТБ и ИСОТБ), видов и объёмов работ. Получение технических условий (предварительных технических условий) от собственников инженерных коммуникаций, подлежащих переустройству или предусматривающих технологическое присоединение к ним. Разработка и обоснование технических решений по перечню, количеству и параметрам предлагаемых ТСОТБ и ИСОТБ, а также зданиям и сооружениям пунктов управления ТСОТБ и размещения сотрудников подразделений транспортной безопасности (включая группы быстрого реагирования).

Согласование технических решений с Заказчиком и заинтересованными организациями (пункт 8.3); разработка рабочей документации. Согласование рабочей документации с Заказчиком и заинтересованными организациями (пункт 8.4); определение сметной стоимости работ, экспертиза сметной документации (пункт 8.5); сдача выполненных работ Заказчику (пункт 8.6).

В пункте 9.6 раздела 9 технического задания указано, что подрядчик определяет состав ТСОТБ и ИСОТБ для защиты ОТИ ДХ СО от актов 16 незаконного вмешательства (далее - АНВ) руководствуясь указаниями предоставляемых Заказчиком исходных данных (пункты 7.1 и 7.2 технического задания), Требованиями к функциональным свойствам технических средств обеспечения транспортной безопасности, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.2016 N 969, а также результатами инженерных изысканий, проведённых собственными силами Подрядчика.

В случае, если в ходе выполнения работ Подрядчиком выявится необходимость корректировки исходных данных, указанных в пунктах 7.1 и 7.2 Технического задания, Подрядчик по письменному согласованию с Заказчиком производит дополнительную оценку уязвимости ОТИ ДХ СО и вносит изменения в планы обеспечения транспортной безопасности с организацией работ по их утверждению компетентным органом в пределах сроков выполнения работ по Контракту, указанных в разделе 3 настоящего технического задания. Проведение дополнительной оценки уязвимости ОТИ ДХ СО и внесение изменения в планы обеспечения транспортной безопасности осуществляются Подрядчиком (привлечёнными Подрядчиком юридическими лицами - специализированными организациями) на основании действующих свидетельств об аккредитации организации на проведение оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств в сфере автомобильного транспорта.

В разделе 7 технического задания указано, что исходными данными являются: результаты утверждённых Федеральным дорожным агентством Министерства транспорта РФ (далее - компетентный орган) оценок уязвимости объектов транспортной инфраструктуры дорожного хозяйства Сахалинской области (далее - ОТИ ДХ СО) (пункт 7.1); утверждённые компетентным органом планы обеспечения транспортной безопасности ОТИ ДХ СО (пункт 7.2); копии актуальных технических паспортов ОТИ ДХ СО (пункт 7.3); копии материалов ранее проводимых инженерных изысканий, проектная и исполнительная производственно-техническая документация по 17 строительству (реконструкции, капитальному ремонту, ремонту) ОТИ ДХ СО (при наличии) (пункт 7.4); данные о полосе землеотвода (пункт 7.5).

В соответствии с пунктом 7.6 прочие исходные данные, необходимые для надлежащего выполнения работ, включая помимо прочего получение технических условий (предварительных технических условий) владельцев инженерных коммуникаций на их переустройство и (или) технологическое присоединение к ним, Подрядчик собирает самостоятельно в пределах сроков выполнения работ по Контракту, указанных в разделе 3 настоящего технического задания.

В пункте 7.8 раздела 7 технического задания указано, что исходные данные, указанные в пунктах 7.1 и 7.2, в распоряжении Заказчика находятся только в оригинале на аналоговом носителе, являются информацией ограниченного доступа и предоставляются Заказчиком Подрядчику для ознакомления в офисном здании Заказчика, на основании письменного заявления Подрядчика.

Проанализировав приведенные положения документации по спорной закупке суд первой инстанции пришел к выводу о том, что несмотря на то, что исходные данные, указанные в пунктах 7.1 и 7.2 технического задания, предоставляются подрядчику по контракту заказчиком, а предметом контракта является выполнение проектно-изыскательских работ и подготовка соответствующей документации на основании предоставленных заказчиком и указанных в пунктах 7.1 и 7.2 технического задания исходных данных, заказчик в документации предусмотрел то, что подрядчик в ходе исполнения контракта, в случае выявления необходимости корректировки в исходных данных, обязан такую корректировку произвести.

То есть фактически подрядчик по проекту контракта по спорной закупке должен как осуществить корректировку исходных данных, в случае необходимости такой корректировки, так и выполнить проектно-изыскательские работы на основании исходных данных.

Судом установлено, что к исходным данным в спорной ситуации отнесены результаты утверждённых Федеральным дорожным агентством Министерства транспорта РФ оценок 18 уязвимости объектов транспортной инфраструктуры дорожного хозяйства Сахалинской области (пункт 7.1 технического задания); утверждённые компетентным органом планы обеспечения транспортной безопасности (пункт 7.2 технического задания). Соответственно, предметом спорной закупки является выполнение работ по внесению изыманий (корректировки), при необходимости, результатов оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры и планов обеспечения транспортной безопасности с организацией работ по их утверждению Федеральным дорожным агентством Министерства транспорта РФ, а также выполнение проектно-изыскательских работ с целью разработки проектно-сметной документации на оснащение автомобильной дороги Тымовское - Александровск-Сахалинский техническими средствами обеспечения транспортной безопасности.

В соответствии с подпунктом 6 статьи 1 Федерального закона от 09.02.2007 N 16- ФЗ "О транспортной безопасности" (далее - Закон N 16-ФЗ) оценка уязвимости объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств представляет собой определение степени защищенности объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств от угрозы совершения актов незаконного вмешательства.

На основании пунктов 1, 2, 3 статьи 5 Закона N 16-ФЗ порядок проведения оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере транспорта, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области обеспечения безопасности Российской Федерации и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел.

Оценка уязвимости объектов транспортной инфраструктуры проводится специализированными организациями в области обеспечения транспортной безопасности с учетом требований по обеспечению транспортной безопасности на основе публичного договора. Результаты проведенной оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств утверждаются компетентными органами в области обеспечения транспортной безопасности.

Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 12.04.2010 N 87 утвержден Порядок проведения оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств (далее - Порядок N 87).

Пунктом 2 названного Порядка установлено, что оценка уязвимости объекта транспортной инфраструктуры и/или транспортного средства (далее - оценка уязвимости) проводится в целях определения степени защищенности объекта транспортной инфраструктуры и транспортного средства от потенциальных угроз совершения актов незаконного вмешательства в деятельность объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств.

В соответствии с пунктом 3 Порядка N 87 в ходе проведения оценки уязвимости в отношении объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств, за исключением акватории морского порта, осуществляется: изучение технических и технологических характеристик объекта транспортной инфраструктуры или транспортного средства (включая геологические, гидрологические и географические особенности дислокации объекта транспортной инфраструктуры), а также организации их эксплуатации (функционирования).

Результатом изучения является описание технических и технологических характеристик объекта транспортной инфраструктуры или транспортного средства (включая геологические, гидрологические и географические особенности дислокации объекта транспортной инфраструктуры), а также организации их эксплуатации (функционирования), определение границ зоны транспортной безопасности, ее частей и перечня критических элементов объекта транспортной инфраструктуры или транспортного средства, которые определяются в случае проведения оценки уязвимости организациями, указанными в части 2 статьи 5 Закона от N 16-ФЗ, по согласованию с субъектом транспортной инфраструктуры либо в отношении транспортных средств субъектами транспортной инфраструктуры (пункт 3.1.1 Порядка N 87); изучение системы принятых на объекте транспортной инфраструктуры или транспортном средстве мер по защите от актов незаконного вмешательства.

Результатом изучения является описание системы принятых субъектом транспортной инфраструктуры мер на объекте транспортной инфраструктуры и/или транспортном средстве по защите от актов незаконного вмешательства, а также оценка ее соответствия требованиям по обеспечению транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств (пункт 3.1.2 Порядка N 87); изучение способов реализации потенциальных угроз совершения актов незаконного вмешательства в деятельность объекта транспортной инфраструктуры и транспортного средства с использованием совокупности сведений о численности, оснащенности, подготовленности, осведомленности, а также действий потенциальных нарушителей, преследуемых целей при совершении акта незаконного вмешательства в деятельность объекта транспортной инфраструктуры и транспортного средства (далее - модель нарушителя).

Результатом изучения является описание способов реализации потенциальных угроз совершения актов незаконного вмешательства в деятельность объекта транспортной инфраструктуры или транспортного средства применительно к модели нарушителя (пункт 3.1.3 Порядка N 87); определение рекомендаций субъекту транспортной инфраструктуры в отношении мер, которые необходимо дополнительно включить в систему мер по обеспечению транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры и/или транспортного средства. Результатом определения рекомендаций является описание дополнительных мер, которые необходимо принять субъекту транспортной инфраструктуры на объекте транспортной инфраструктуры и/или транспортном средстве в соответствии с требованиями по обеспечению транспортной безопасности (пункт 3.1.4 Порядка N 87).

Согласно пунктам 8 и 8.1 Порядка N 87 решение об утверждении результатов проведенной оценки уязвимости либо об отказе в их утверждении принимается компетентным органом в срок, не превышающий 30 дней. Решение оформляется в виде заключения и утверждается руководителем компетентного органа (либо уполномоченным им лицом).

На основании пункта 9 названного Порядка при изменении конструктивных, технических и технологических характеристик объекта транспортной инфраструктуры или транспортного средства, и (или) потенциальных угроз совершения актов незаконного вмешательства в деятельность объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств, требований по обеспечению транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств, в трехмесячный срок проводится дополнительная оценка уязвимости в части, касающейся произошедших изменений.

По смыслу изложенного, оценка уязвимости объектов транспортной инфраструктуры является видом деятельности, для которого установлен особый порядок осуществления, предмет и способ оформления результата.

Данный вывод корреспондирует к пункту 4 Порядка N 87, поскольку оценка уязвимости объектов транспортной инфраструктуры проводится специализированными организациями, а транспортных средств - специализированными организациями либо субъектами транспортной инфраструктуры.

На основании подпункта 8 статьи 1 Закона N 16-ФЗ специализированные организации в области обеспечения транспортной безопасности - юридические лица, аккредитованные компетентными органами в области обеспечения транспортной безопасности в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, для проведения оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств.

Постановлением Правительства РФ от 31.03.2009 N 289 утверждены Правила аккредитации юридических лиц для проведения оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств (далее - Правила 289).

В соответствии с пунктом 3 Правил N 289 аккредитация организации, осуществляемая с целью определения способности организации проводить оценку уязвимости объектов в области конкретного вида транспорта, а также дорожного хозяйства, проводится федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными Правительством Российской Федерации осуществлять функции по оказанию государственных услуг в области обеспечения транспортной безопасности (далее - компетентный орган).

Таким образом, специализированные организации в сфере обеспечения транспортной безопасности - это организации, осуществляющие проведение оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 16-ФЗ на основании результатов проведенной оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры субъекты транспортной инфраструктуры разрабатывают планы обеспечения транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры и не позднее трех месяцев со дня утверждения результатов оценки уязвимости направляют их на утверждение в компетентные органы в области обеспечения транспортной безопасности.

Порядок разработки указанных планов устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере транспорта, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области обеспечения безопасности Российской Федерации и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел.

Во исполнение вышеназванной правовой нормы, Приказом Минтранса РФ от 11.02.2010 N 34 утверждён Порядок разработки планов обеспечения транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств, утвержденного приказом (далее - Порядок N 34).

В соответствии с пунктом 2 Порядка N 34 план обеспечения транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры или транспортного средства (далее - План) разрабатывается субъектом транспортной инфраструктуры и утверждается компетентным органом в области обеспечения транспортной безопасности (далее - компетентный орган). План разрабатывается на основании результатов оценки уязвимости и определяет систему мер для защиты объекта транспортной инфраструктуры или транспортного средства от потенциальных, непосредственных и прямых угроз совершения акта незаконного вмешательства, а также при подготовке и проведении контртеррористической операции (пункт 3 Порядка N 34).

Сведения, подлежащие отражению в Плане, предусмотрены пунктом 4 Порядка N 34.

Проведя анализ названных правовых норм суд установил, что План обеспечения транспортной безопасности, является результатом деятельности, отличной от деятельности по проведению оценки уязвимости объекта транспортной инфраструктуры, осуществляется иным субъектом, чем деятельность по оценке уязвимости.

Делая данный вывод, суд первой инстанции, правомерно принял во внимание тот факт, что план, как документ, изготавливаемый по результатам его разработки, то есть как результат деятельности, содержит иную информацию, чем та, которая содержится в результатах проведенной оценки уязвимости, что следует из буквального толкования положений Порядка N 87 и Порядка N 34.

Учитывая, что объектом спорной закупки (открытого конкурса) является проведение проектно-изыскательских работ по объекту "Реконструкция автомобильной дороги Тымовское - Александровск-Сахалинский (оснащение объектов 28 транспортной инфраструктуры техническими средствами обеспечения транспортной безопасности)", к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) а также Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ).

Так, в силу статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно пункту 15 статьи 1 ГрК РФ инженерные изыскания - изучение природных условий и факторов техногенного воздействия в целях рационального и безопасного использования территорий и земельных участков в их пределах, подготовки данных по обоснованию материалов, необходимых для территориального планирования, планировки территории и архитектурно-строительного проектирования.

Как указывалось ранее, в разделе 8 Технического задания определены виды работ, необходимые заказчику, среди которых указаны:

- сбор исходных данных. Визуальное обследование ОТИ ДХ СО. Изучение исходных данных, предоставленных Заказчиком (пункт 8.1);

- проведение необходимых инженерных изысканий необходимых для разработки проектной документации (пункт 8.2);

- определение необходимого состава технических систем и инженерных сооружений обеспечения транспортной безопасности (далее - ТСОТБ и ИСОТБ), видов и объёмов работ. Получение технических условий (предварительных технических условий) от собственников инженерных коммуникаций, подлежащих переустройству или предусматривающих технологическое присоединение к ним. Разработка и обоснование технических решений по перечню, количеству и параметрам предлагаемых ТСОТБ и ИСОТБ, а также зданиям и сооружениям пунктов управления ТСОТБ и размещения сотрудников подразделений транспортной безопасности (включая группы быстрого реагирования). Согласование технических решений с Заказчиком и заинтересованными организациями (пункт 8.3);

- разработка рабочей документации. Согласование рабочей документации с Заказчиком и заинтересованными организациями (пункт 8.4);

определение сметной стоимости работ, экспертиза сметной документации (пункт 8.5);

- сдача выполненных работ Заказчику (пункт 8.6).

Судом установлено, что состав разделов проектной документации и требования к содержанию этих разделов Подрядчик принимает в соответствии с Положениями о составе разделов проектной документации и требованиям к их содержанию, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 (по согласованию с Заказчиком) и Требованиями по обеспечению транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры по видам транспорта на этапе их проектирования и строительства и требований по обеспечению транспортной безопасности объектов (зданий, строений, сооружений), не являющихся объектами транспортной инфраструктуры и расположенных на земельных участках, прилегающих к объектам транспортной инфраструктуры и отнесённых в соответствии с земельным законодательством Российской Федерации к охранным зонам земель транспорта, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2016 N 29 (пункт 11.4 раздела 11 технического задания).

Оценив данные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно заключил, что результатом проектно-изыскательских работ, являющихся предметом спорной закупки, является разработка проектно-сметной документации на оснащение автомобильной дороги Тымовское - Александровск-Сахалинский техническими средствами обеспечения транспортной безопасности.

Указанный вид деятельности, исходя из приведенных выше положений Гражданского и Градостроительного кодексов Российской Федерации, положений документации по спорной закупке, по своему предмету, содержанию и результату значительно отличается от деятельности по проведению оценки уязвимости объекта транспортной инфраструктуры и по разработке Плана обеспечения транспортной безопасности.

Исходя из изложенного, а также с учетом положений раздела 9 Технического задания следует вывод, что фактически заказчик укрупнил лот, посредством объединения в него работ с различным предметом, порядком выполнения и результатом, а именно работ по проведению оценки уязвимости объекта транспортной инфраструктуры, работ по разработке изменений в План обеспечения транспортной безопасности и по подготовке на основании результатов оценки и плана проектно-сметной документации посредством проведения проектно-изыскательских работ.

То есть, по сути, заказчик объединил в один лот работы ни технологически, ни функционально не связанные друг с другом, поскольку данные работы, несмотря на то, что результаты оценки и план являются исходными данными для проектно-изыскательских работ, отличаются по методике их проведения, по объему подлежащей исследованию информации, а также по результату.

Как верно указал суд первой инстанции, объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг (работ) влечет ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров.

При таких обстоятельствах, вывод Управления о том, заказчиком установлены необоснованные требования к участникам закупки, что повлекло ограничение их числа, соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так, пунктом 12 Информационной карты по спорной закупке к участникам закупки предъявлены следующие требования: "соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу статьи 55.8 ГрК РФ к участнику закупки предъявляются следующие требования:

- членство в саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования, имеющей компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств;

- указанные требования не предъявляются к участникам закупки, перечисленным в части 4.1 статьи 48 ГрК РФ.

- наличие свидетельства об аккредитации организации на проведение оценки уязвимости по форме постановления Правительства РФ от 31.03.2009 N 289 для проведения проектно-изыскательских работ по оснащению объектов транспортной инфраструктуры техническими средствами обеспечения транспортной безопасности на основании предоставляемых заказчиком исходных данных, являющихся информацией ограниченного доступа согласно части 4 статьи 5 Закона N 16-ФЗ;

- область аккредитации: в сфере дорожного хозяйства, включая объекты, предусмотренные частью 2 статьи 5 Закона N 16-ФЗ.

Согласно пункту 18 Информационной карты документы о соответствии данным требованиям должны быть представлены участниками в составе второй части заявки.

Таким образом, заказчиком установлено требование о том, что участник спорной закупки должен обладать статусом специализированной организации в сфере обеспечения транспортной безопасности и статусом члена саморегулируемой организации.

Специализированная организация в сфере обеспечения транспортной безопасности - это организация, имеющая право на проведение оценки уязвимости объекта транспортной инфраструктуры, что следует из положений пп. 8 статьи 1 Закона N 16-ФЗ.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае объектом спорной закупки является не проведение оценки уязвимости объекта транспортной инфраструктуры, а проведение проектно-изыскательских работ с целью разработки проектно-сметной документации на оснащение автомобильной дороги Тымовское - Александровск-Сахалинский техническими средствами обеспечения транспортной безопасности.

При таких обстоятельствах, установление такого требования к участникам закупки по спорному конкурсу как наличие свидетельства об аккредитации организации на проведение оценки уязвимости, то есть наличие статуса специализированной организации в сфере обеспечения транспортной безопасности, не соответствует объекту и предмету спорной закупки, а также требованиям Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, вывод Управления о том, что заказчиком нарушены требования статей 8 и 33 Закона N 44-ФЗ при формировании лота по спорной закупке и требований к ее участникам следует признать обоснованным, в связи с чем, вменение заказчику нарушение требований части 2 статьи 8, статьи 33 названного Закона является обоснованным.

Согласно решению Управления учреждению также вменено нарушение требований пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ, согласно которому конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Исследовав конкурсную документацию, суд установил, что заказчиком установлены следующие критерии оценки заявок:

- стоимостный критерий в виде цены контракта значимостью 40 %;

- нестоимостный критерий в виде квалификации участников закупки, в том числе наличия у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов,

- опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации, значимостью 60%.

Из пояснений представителя заявителя, данных суду первой инстанции следует, что такое установление значимости стоимостного и нестоимостного критериев обусловлено требованиями, содержащимися в приложении к Правилам оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085, а также тем, что предметом спорной закупки является оказание услуг специализированной организацией.

Однако учитывая, что предметом спорной закупки является выполнение проектно-изыскательских работ с целью разработки проектно-сметной документации на оснащение автомобильной дороги Тымовское - Александровск-Сахалинский техническими средствами обеспечения транспортной безопасности, а не оказание услуг специализированной организацией в сфере обеспечения транспортной безопасности, вывод Управления о том, что заказчиком критерии оценки заявок по спорной закупке установлены с нарушением требований Закона N 44-ФЗ также соответствует обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой пункты 5, 10 Правил обращения со сведениями о результатах проведенной оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1257 от 24.11.2015, являлись также предметом подробной оценки судом первой инстанции и правомерно им отклонены. У суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для переоценки выводов суда в данной части.

Поскольку антимонопольный орган доказал, что действия заявителя привели к ограничению конкуренции при проведении спорного конкурса, суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Оспариваемые решение и предписание приняты уполномоченным органом, соответствуют Закону о защите конкуренции и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, при том, что обстоятельства, позволяющие суду апелляционной инстанции произвести такую переоценку, не установлены.

Арбитражный суд Сахалинской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Соответственно, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее подачей относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 30.11.2020 по делу N А59-4277/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная А.В. Пяткова