Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 09АП-3462/21 по делу N А40-80510/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 июня 2021 г. N Ф05-12924/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 февраля 2021 г.

Дело N А40-80510/20

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2020

по делу N А40-80510/20

по исковому заявлению: МИНОБОРОНЫ РОССИИ (ОГРН: 1037700255284) к АО "ГУОВ" (ОГРН: 1097746390224) о взыскании неустойки

При участии в судебном заседании:

от истца: Попов С.А. по доверенности от 27.12.2019,

от ответчика: Галактионова Н.Н. по доверенности от 07.12.2020.

УСТАНОВИЛ:

МИНОБОРОНЫ РОССИИ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "ГУОВ" о взыскании по государственному контракту от 09.08.2016 года N 1617187384002090942000000 неустойки в сумме 60 552 703 рублей 24 копеек.

Решением от 16.11.2020 в удовлетворении иска отказано.

МИНОБОРОНЫ РОССИИ, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между Министерством обороны Российской Федерации (далее -Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (далее - Генподрядчик) заключен государственный контракт от 09.08.2016 N 1617187384002090942000000 (далее - Контракт) на выполнение полного комплекса работ по внутриплощадочным сетям связи сектора Конгрессно-выставочного центра на территории, расположенной по адресу: Московская область. Одинцовский район, г. Кубинка" (шифр объекта Т-41/16-98).

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы

(услуги), необходимые для ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ") (далее - работы).

Пунктом 5.2 Контракта установлены сроки выполнения работ:

- разработка проектной документации - 20.10.2016;

- получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 20.11.2016;

- разработка рабочей документации - 10.12.2016;

- выполнение строительно-монтажных работ - 20.03.2017.

Дата подписания итогового акта приемки выполненных работ -20.04.2017.

Истец указал, что в указанные сроки Генподрядчиком работы не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Согласно пункту 18.4 Контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Цена Контракта составляет 105 085 172,00 руб. (пункт 3.1 Контракта).

Истцом представлен расчет неустойки за нарушение сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, который складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х 1/300 х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени х количество дней просрочки.

На 25.04.2018 работы Генподрядчиком не выполнены.

Просрочка исполнения этапа работ (разработка проектной документации) с 20.10.2016 по 25.04.2018 составляет 553 дня.

Сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ (разработка проектной документации) составляет: 5 534 485,73 руб. + 1 229 496,51 руб. + 1 555 260,55 руб. + 2 868 825,20 руб. + 1 250 513,55 руб. + 1 416 022,69 руб. + 1 520 232,15 руб. + 1103 394,31 руб. + 787 263,08 руб.= 17 265 493,76 руб.

Просрочка исполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) с 20.11.2016 по 25.04.2018 составляет 522 дня.

Сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) составляет: 4 448 605,61 руб. + 1 229 496,51 руб. + 1 555 260,55 руб. + 2 868 825,20 руб. + 1 250 513,55 руб. + 1 416 022,69 руб. + 1 520 232,15 руб. + 1 103 394,31 руб. + 787 263,08 руб.= 16179 613,65 руб.

Просрочка исполнения этапа работ (разработка рабочей документации) с 10.12.2016 по 25.04.2018 составляет 502 дня.

Истец указал, что сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ (разработка рабочей документации) составляет: 3 748 037,80 руб. + 1 229 496,51 руб. + 1 555 260,55 руб. + 2 868 825,20 руб. + 1 250 513,55 руб. + 1 416 022,69 руб. + 1 520 232,15 руб. + 1 103 394,31 руб. + 787 263,08 руб.= 15 479 045,84 руб.

Просрочка исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 30.03,2017 по 25.04.2018 составляет 392 дня.

Истец указал, что сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) составляет: 1 127 038,47 руб. + 1 555 260,55 руб. + 2 868 825,20 руб. + 1 250 513,55 руб. + 1 416 022,69 руб. + 1 520 232,15 руб. + 1 103 394,31 руб. + 787 263,08 руб. = 11 628 549,99 руб. Общий размер неустойки по государственному контракту от 09.08.2016 N 1617187384002090942000000 составляет: 17 265 493,76 руб. + 16 179 613,65 руб. + 15 479 045,84 руб. + 11 628 549,99 руб.= 60 552 703,24 руб.

В соответствии с разделом 21 Контракта Государственным заказчиком в адрес Генподрядчика направлены претензии от 25.04.2018 N 212/6/2062, N 212/6/2063, N 212/6/2064, N 212/6/2072. Претензии оставлены без удовлетворения.

Доводы истца судом первой инстанции правомерно отклонены, в связи со следующим.

Согласно п. 2.1 Государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а Генподрядчик разработку Проектной и Рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение Авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями Контракта (Возведение объекта "под ключ") (Далее - Работы).

В соответствии с разделом 5 Контракта, Генподрядчик должен завершить выполнение работ по Контракту в следующие сроки:

- Разработка Проектной документации - 20.10.2016;

- Получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 20.11.2016;

- Разработка Рабочей документации - 10.12.2016;

- Выполнение строительно-монтажных работ - 20.03.2017;

- Подписание Итогового акта приемки выполненных работ - 20.04.2017.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Иные основания ответственности Контрактом не предусмотрены, следовательно, Генподрядчик может быть привлечен к ответственности только при наличии вины.

Истцом пропущен срок исковой давности по требованиям о взыскании неустойки до 15.05.2017 включительно (пункты 1, 2, 3, 4 исковых требований).

Согласно исковому заявлению, Истец просит взыскать с Ответчика неустойку за нарушение сроков выполнения этапов работ (пункты 1, 2, 3, 4 исковых требований) за период с 20.10.2016 по 25.04.2018.

Заявление о взыскании неустойки по Контракту за период с 20.10.2016 по 15.05.2017 (пункты 1, 2, 3, 4 исковых требований) подано в суд с превышением срока исковой давности.

В соответствии с действующим гражданским законодательством, исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено (статья 195 ГК РФ).

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ (пункт 1 статьи 196 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Учитывая, что исковое заявление было подано 15.05.2020 (согласно информации с официального сайта, арбитражного суда) Истцом пропущен срок исковой давности по требованиям о взыскании неустойки до 15.05.2017 включительно.

На основании п. 1 ст. 196, п. 2 ст. 199, п. 2 ст. 200 ГК РФ, ст. 41 АПК РФ, АО "ГУОВ" заявляет о пропуске Министерством обороны Российской Федерации срока исковой давности и просит по требованиям о взыскании неустойки до 15.05.2017 отказать.

Сроки выполнения работ были нарушены по причинам встречного неисполнения Истцом своих обязательств по Контракту (присутствует просрочка Кредитора).

Согласно пункту 7.1.10. Контракта, Заказчик до начала проектно-изыскательских Работ передает Генподрядчику в установленном порядке Исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских Работ.

Под исходными данными (пункт 1.1.18. Контракта) понимаются документы, необходимые Генподрядчику для разработки Проектной и Рабочей документации, получения согласований по разработанной Документации и положительного заключения государственной экспертизы.

В соответствии с п. 1 ст. 759 ГК РФ Заказчик до начала проектно-изыскательских работ должен передать Генподрядчику в установленном порядке задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ (при определении календарных сроков разработки проектной документации и выполнения последующих работ, стороны исходили из того обстоятельства, что исходные данные для проектирования со стороны Заказчика будут предоставлены в разумный срок после заключения Контракта).

В силу ч. 6, 7 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ), п. 10, п. 11 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию":

- задание на проектирование;

- утвержденный и зарегистрированный в установленном порядке градостроительный план земельного участка, предоставленного для размещения объекта капитального строительства;

- правоустанавливающие документы на объект капитального строительства - в случае подготовки проектной документации для проведения реконструкции или капитального ремонта объекта капитального строительства;

- технические условия, предусмотренные ч. 7 ст. 48 ГрК РФ и иными правовыми актами, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно без подключения к сетям инженерно-технического обеспечения общего пользования (далее - технические условия);

- являются частью исходных данных для проектирования, которые на основании ст. 759 ГК РФ Заказчик должен предоставить Генпроектировщику.

Заказчик в нарушение вышеуказанных норм права и условий Контракта не в полном объеме и несвоевременно передал Генпроектировщику исходные документы.

Согласно своду правил проведения инженерных изысканий, СНиП 11-02-96, утвержденному Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 30.12.2016N 1033/пр Заказчик прилагает к договору (контракту) задание на выполнение инженерных изысканий, материалы и документы, необходимые для выполнения работ - исходные данные, которые включают в себя:

- ситуационный план (схему) участка работ, удостоверенный заказчиком, с указанием границ площадки (площадок), точек начала и окончания трассы линейного сооружения, направления и границ полосы трассы, контуров проектируемых зданий;

- правоустанавливающие документы (заверенные заказчиком копии) на земельный участок (объект недвижимости) или иные документы, подтверждающие право заказчика выполнять инженерные изыскания на территории данного объекта (объектов) недвижимости, сведения о землепользовании и землевладельцах;

- схему расположения точек подключения проектируемого объекта к источникам снабжения, инженерным сетям, коммуникациям;

- материалы согласования мест пересечения (примыкания) и технических условий на параллельное следование, примыкание и пересечение железных и автомобильных дорог, магистральных трубопроводов, инженерных коммуникаций, иных естественных и искусственных препятствий;

- координаты, отметки и абрисы (карточки закладки) имеющихся исходных пунктов плановой и высотной геодезической основы;

- копии имеющихся топографических и иных карт и планов, ортофотокарт и ортофотопланов в цифровой, графической, фотографической или иной форме;

- материалы ранее выполненных инженерных изысканий и исследований, данные о наблюдавшихся на территории (площадке, трассе) осложнениях при строительстве и эксплуатации зданий и сооружений, в том числе деформациях и аварийных ситуациях;

- материалы утвержденной проектной документации, необходимые для выполнения инженерных изысканий при строительстве и/или реконструкции объектов;

- иные имеющиеся материалы и документы, необходимые для выполнения инженерных изысканий.

Заказчик в нарушение вышеуказанных норм права и условий Контракта несвоевременно передал Генподрядчику задание на проектирование и документы, составляющие исходные данные.

Согласно ст. 48 ч. 11 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или технического заказчика (при подготовке

проектной документации на основании договора), результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка, в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Невыполнение Истцом взятых на себя обязательств не только нарушает условия Контракта, но и противоречит положениям статей 718, 759, 762 ГК РФ, Кредитор при таких условиях в силу ст. 406 ГК РФ считается просрочившим, а Должник на основании ст. 405 ГК РФ таковым не считается.

Задание на проектирование Генподрядчику предоставлено несвоевременно.

Начало работ - 09.08.2016 (п. 5.1 Контракта).

Согласно ст. ст. 44, 48, 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ), а также Постановлению Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" отсутствие правоустанавливающих документов на земельный участок препятствует подготовке градостроительного плана земельного участка, подготовке проектной документации и прохождению государственной экспертизы проектной документации.

Задание на проектирование утверждено Государственным заказчиком не ранее 23.11.2016 (106 дней со дня заключения Контракта), в то время как срок окончания выполнения работ по разработке Проектной документации по Контракту - 20.10.2016.

Несвоевременное утверждение Государственным заказчиком задания на проектирование привело к увеличению срока окончания работ по разработке проектной документации.

Фактически своевременность выполнение работ Генподрядчиком полностью зависела от своевременности предоставления необходимых исходных данных в полном объеме.

Частью 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд" установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно п. 2.5. Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, определённых в разделе 7 Контракта, Федеральному казённому предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (сокращённое наименование - ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" (далее именуемое по тексту - Заказчик). При осуществлении прав и обязанностей по Контракту, за исключением обязанности по финансированию и оплате работ. Заказчик действует от имени Государственного заказчика. Ответственность за действия и (или) бездействие Заказчика при осуществлении им функций Государственного заказчика несёт Государственный заказчик.

02.12.2016 ФКП "УЗКС МО РФ" письмом исх. ФКП/24737 было направлено заявление о проведении государственной экспертизы с полным пакетом проектной документации на объект капитального строительства (шифр Т-41/16-98), что подтверждает, что Ответчик исполнил обязательства в части разработки проектной документации, а смещение сроков было вызвано поздним предоставлением задания на проектирование Заказчиком 23.11.2016.

Кроме того, Министром обороны Российской Федерации генералом армии С.К.Шойгу было принято решение о перебазировке музея авиационной техники, расположенный по адресу: Московская область, Щелковский район, пгт. Монино, - на территорию Военно-патриотического парка культуры и отдыха Вооруженных Сил Российской Федерации, расположенного по адресу: Московская область, Одинцовский район, г. Кубинка.

В связи с чем, Государственным заказчиком было поручено Генподрядчику рассмотреть возможность размещения объектов и выставочных экспозиций на территории зоны экстремальной подготовки специалистов, для чего выполнить работы по строительству плоскостных сооружений и ангаров в рамках Контракта.

Данные обстоятельства повлияли на сроки и объёмы выполнения работ и привели к корректировке проектной документации с учётом принятого Государственным заказчиком решения об изменении схемы электроснабжения объекта: "ВППКиО ВС РФ "Патриот" переданного Ответчику ТУ ФКП "УЗКС МО РФ" не ранее 13.03.2017 (217 дней со дня заключения Контракта).

22.03.2017 утверждено положительное заключение государственной экспертизы N 77-1-2-0048-17 на объект капитального строительства внутриплощадочные сети связи Конгрессно-выставочного центра на территории, расположенной по адресу: Московская область, Одинцовский район, г. Кубинка (шифр Т-41/16-98).

Однако 04.07.2017 решением о корректировке объёмов работ по объекту (шифр Т-41/16-98) Истец изменил объем подлежащих выполнению работ по государственному контракту уже после его заключения и в процессе выполнения Ответчиком работ по Контракту. В связи с просрочкой кредитора (ст. 405 и ст. 406 ГК РФ) срок исполнения должником своих обязанностей подлежит соразмерному переносу на период просрочки (329 дней).

Заказчиком было принято решение о включении в Контракт проектных и строительно-монтажных работ по распределенной антенной системе стандартов GSM-1800, IMT-2000/UMTS и LTE-1800/2600 FDD для радиотелефонной связи.

Поскольку ФКП "УЗКС МО РФ", действующему от имени Заказчика, понадобилось время для согласования откорректированной схемы электроснабжения объекта и обеспечения возможности по распределению антенной системой дополнительных стандартов радиотелефонной связи, то Генподрядчику было необходимо дополнительное время для разработки и согласования проектного решения и последующей закупки материалов без увеличения стоимости Контракта.

Согласно п. 2 ст. 330 Гражданского кодекса РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом и договором предусмотрены иные основания ответственности.

Иные основания ответственности Контрактом не предусмотрены, следовательно, Генпроектировщик может быть привлечен к ответственности только при наличии вины.

Пунктом 3 ст. 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.

Как было указано выше, необходимо принять во внимание, что:

- объем работ изменялся;

- выполненные работы по разработке проектной документации подлежали повторному выполнению ввиду необходимости внесения корректировок в схему электроснабжения и радиотелефонной связи.

Ввиду этого, срок выполнения проектных работ подлежал продлению на период времени, соразмерный сроку, когда Ответчику стало известно о необходимости внесения корректировок в проект 13.03.2017 (217 дней) решение об изменении схемы электроснабжения объекта и 04.07.2017 (329 дней) решение о корректировке объёмов работ по радиотелефонной связи.

Так, изначальный срок выполнения проектных работ, установленный Контрактом, составляет 20.10.2016 года, и подлежит увеличению на 329 дней - период просрочки кредитора.

Таким образом, срок выполнения проектных работ переносится соразмерно периоду просрочки кредитора и работы подлежат выполнению в срок с 20.10.2016 года по 13.09.2017 года.

Внесение корректировки в схему электроснабжения объекта "ВППКиО ВС РФ "Патриот" и дополнение стандартов радиотелефонной связи относилось к дополнительным безотлагательными работам, которые отвечали необходимым потребностям Заказчика, что повлияло на сроки утверждения положительного заключения государственной экспертизы на объект капитального строительства внутриплощадочные сети связи Конгрессно-выставочного центра на территории, расположенной по адресу: Московская область, Одинцовский район, г. Кубинка (шифр Т-41/16-98, корректировка) 01.09.2017 N 77-1-2-0188-17.

Получение положительного заключения государственной экспертизы 01.09.2017 N 77-1-2-0188-17 свидетельствовало также о разработке проектной документации, учитывающей корректировки в схеме электроснабжения и радиотелефонной связи.

Таким образом, неустойка за нарушение этапа работ "разработка проектной документации" за период с 20.10.2016 года по 01.09.2017 попадает в данный период и взысканию не подлежит.

Срок получения положительного заключения государственной экспертизы МО - 20.11.2016 должен быть продлён на 329 дней (до 14.10.2017), учитывая просрочку Кредитора, в связи с уведомлением об утверждении Руководителем Департамента строительства Минобороны России решения об изменении схемы электроснабжения объекта: "ВППКиО ВС РФ "Патриот" не ранее 13.03.2017, а также решения ВРИО Руководителя Департамента строительства Минобороны России о корректировке объёмов работ по объекту (шифр Т-41/16-98) не ранее 04.07.2017.

Учитывая вышеизложенное, утверждение положительного заключения государственной экспертизы на объект (шифр Т-41/16-98 корректировка) 01.09.2017 N 77-1-2-0188-17 (т.е. до 14.10.2017) указывает на отсутствие просрочки исполнения обязательств по этапу "Получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации" со стороны Ответчика (с учётом просрочки Кредитора 329 дней).

Срок выполнения работ по этапу "разработка рабочей документации переносится соразмерно периоду просрочки кредитора (329 дней), работы подлежат выполнению в срок с 10.12.2016 по 04.11.2017.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что неустойка за нарушение срока выполнения этапа "разработка рабочей документации" за период с 10.12.2016 по 04.11.2017 взысканию не подлежит.

Срок выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ" (20.03.2017) переносится соразмерно периоду просрочки кредитора (329 дней), работы подлежат выполнению в срок с 20.03.2017 по 12.02.2018.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции сделан верный вывод, что неустойка за нарушение срока выполнения этапа "выполнение строительно-монтажных работ" за период с 20.03.2017 по 12.02.2018 взысканию не подлежит.

Таким образом, АО "ГУОВ" по объективным причинам не имело возможности выполнить обязательства по разработке проектной документации (20.10.2016), получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации (20.11.2016), разработке рабочей документации (10.12.2016), выполнению строительно-монтажных работ (20.03.2017), подписание итогового акта приёмки выполненных работ (20.04.2018).

Данное обстоятельство привело к увеличению срока выполнения работ и, как следствие, к увеличению срока подписания итогового акта приемки выполненных работ.

У Истца отсутствуют правовые основания для привлечения Ответчика к имущественной ответственности за просрочку этапа получение положительного заключения Государственной экспертизы (пункт 2 исковых требований).

Обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика (п. 1 ст. 49 ГрК РФ, п. 7.1.2, 7.1.13, 7.1.14, 9.2 Контракта).

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

Согласно п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверке достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится (что логично и обоснованно, т.к. Ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции Заказчика), следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Доверенности, предусматривающей полномочий Генпроектировщику действовать от имени Государственного заказчика в качестве заявителя при обращении в экспертное учреждение с заявлением о проведении государственной экспертизы проектной документации по объекту с правом заключения, изменения, исполнения,

расторжения от собственного имени договора на проведение государственной экспертизы выдано не было.

На основании изложенного, усматривается, что факт приемки выполненных работ поставлен в зависимости от действий Заказчика и третьих лиц и обусловлен наличием обстоятельства, не обладающего признаками неизбежности наступления, что противоречит положениям ст.ст. 190, 762 ГК РФ.

Таким образом, указанное действие не может быть совершено Ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к Ответчику требований в части взыскания неустойки за нарушение срока по этапу получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации (пункт 2 исковых требований).

У Истца отсутствуют правовые основания для привлечения Ответчика к имущественной ответственности за просрочку исполнения обязательств с 04.11.2017 по 25.04.2018, поскольку в связи изменением объемов финансирования срок исполнения обязательств был перенесен Дополнительным соглашением N 3 от 29.12.2017 до 31.12.2020.

Минобороны России в иске указывает, что по состоянию на 25.04.2018 работы (обязательства по Контракту) не выполнены и, в связи с этим, просит взыскать неустойку по 25.04.2018.

Однако у Истца отсутствуют правовые основания для привлечения Ответчика к имущественной ответственности за просрочку исполнения всех обязательств по Контракту срок исполнения, которых был перенесен до 31.12.2020 (дополнительное соглашение от 29.12.2017 N 3 к Контракту).

Пунктом 8.2.20. Контракта за Генподрядчиком закреплена обязанность выполнить работы без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты работ по Контракту на соответствующий год.

Согласно п. 4.1 Контракта оплата по Контракту осуществляется в рублях за счет средств федерального бюджета в пределах лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты Работ по Контракту на 2016-2017 годы.

В силу п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренной сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 3.2 Контракта предусмотрено, что принятие Государственным заказчиком денежных обязательств в соответствии с условиями Контракта и обеспечение их оплаты за счет средств федерального бюджета осуществляется в пределах обязательств в соответствии с ведомственной, функциональной и экономической структурами расходов бюджетов Российской Федерации, установленными федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий финансовый год.

29.12.2017 стороны подписали дополнительное соглашение N 3, в пункте 1.2 которого предусмотрели, что обязательства по Контракту подлежат исполнению сторонами не позднее 31.12.2020 в рамках государственного оборонного заказа (за исключением гарантийных обязательств), при этом обязательства по финансированию будут исполнены после доведения до Государственного заказчика лимитов бюджетных

обязательств, т.е. требование о взыскании неустойки за период с 04.11.2017 по 25.04.2018 неправомерно.

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ неправомерно.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка, как способ обеспечения обязательства, должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ).

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. N 5467/14 и Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.12.2015 г. N 307-ЭС15-15798 начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Генподрядчиком была выполнена часть работ, что не было учтено Государственным заказчиком при расчете неустойки.

Стороны подписали акты выполненных работ:

- КС-2, КС-3 от 06.04.2017 N 1 на сумму 43 055 102,30 руб.;

- КС-2, КС-3 от 15.07.2017 N 2 на сумму 6 865 793,00 руб.;

- КС-2, КС-3 от 24.10.2017 N 3 на сумму 6 621 345,88 руб.;

- КС-2, КС-3 от 23.11.2017 N 4 на сумму 10 815 195,39 руб.;

Частью 9 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд" установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Предусмотренные Контрактом работы не могли быть выполнены Генподрядчиком в установленные Контрактом сроки ввиду нарушений со стороны Государственного заказчика и Заказчика, о чем указано выше.

Таким образом, срок выполнения работ должен быть продлен соразмерно сроку встречного неисполнения Заказчиком своих обязанностей по Контракту.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал верный вывод, что взыскание с Генподрядчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ является неправомерным.

При раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости Контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Истец требует уплаты неустойки за нарушение работ, однако неустойку рассчитывает из полной стоимости Контракта, включающей в себя стоимость и работ, и оборудования.

В приложении N 3 к Контракту "Расчет и обоснование цены Контракта" определена стоимость выполнения работ по каждому этапу и составляют:

- СМР - 25 683 269 руб.;

- оборудование - 74 623 973 руб.;

- ПИР - 3 426 269 руб.;

- Прочие - 1 351 661 руб.;

Всего: 105 085 172 руб.

19.12.2018 стороны подписали дополнительное соглашение N 4, в пункте 3 которого предусмотрели, что в приложении N 3 к Контракту расчёт цены Контракта изложить в следующей редакции:

- СМР - 19 625 155 руб.;

- оборудование - 69 569 118 руб.;

- ПИР - 7 016 639 руб.;

- Прочие - 2 058 085 руб.;

Всего: 98 268 997 руб.

Кроме того, согласно разъяснениям пункта 38 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 г., При расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня за просрочку заказчиком исполнения своих обязательств устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Следовательно, при добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа.

При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке.

Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

В связи с этим не имеется оснований в отсутствие прямого указания в законе при расчете неустойки учитывать соответствующие периоды действия ставок рефинансирования ЦБ РФ в течение просрочки.

Центральным банком РФ с 22.06.2020 установлена для применения ставка рефинансирования 4.5 % годовых.

Правовые основания для взыскания неустойки по этапу ПИР и Государственная экспертиза о проверке достоверности сметной стоимости отсутствуют, поскольку задание на проектирование было утверждено ВРИД заместителя руководителя

Департамента строительства Министерства обороны Российской Федерации не ранее 23.11.2016, уведомление об утверждении Руководителем Департамента строительства Минобороны России решения об изменении схемы электроснабжения объекта: "ВППКиО ВС РФ "Патриот" не ранее 13.03.2017, а решение ВРИО Руководителя Департамента строительства Минобороны России о корректировке объёмов работ по объекту (шифр Т-41/16-98) не ранее 04.07.2017 (просрочка Кредитора 329 дней).

Поскольку своевременность завершения капитального ремонта зависела от получения Заказчиком вышеуказанных документов усматривается, что срок разработки рабочей документации и выполнения строительно-монтажных работ был нарушен по вине Истца и подлежит соразмерному продлению на время просрочки Кредитора (на 329 дней, поскольку дата предоставления вышеуказанного решения о корректировке объёмов работ должна быть в срок обеспечивающий выполнение условий Контракта по разработке рабочей документации 10.12.2016, а по завершению СМР 20.03.2017).

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что взыскание с Генподрядчика неустойки за нарушение сроков окончания работ является неправомерным.

В силу распоряжения Правительства Российской Федерации от 05.12.2012 N 2270-р, АО "ГУОВ" было определено единственным исполнителем размещаемых Министерством обороны Российской Федерации государственных заказов на выполнение работ (услуг), связанных со строительством (приобретением) жилья для военнослужащих и объектов социально-бытового назначения.

Контракт не заключался на торгах в соответствии с законодательством о госзаказе, а заключён с единственным исполнителем на основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 05.12.2012 N 2270-р, таким образом, исполнитель при заключении Контракта был лишён права отказаться от его заключения или повлиять на договорные условия.

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие (выполнение работ в очень короткие сроки, а так же не изменение сроков выполнении работ при увеличении объемом работ уже после окончания сроков Контракта), от которого единственный исполнитель не может отказаться, Заказчик нарушает закон. Однако Генподрядчик, будучи введенным в заблуждение авторитетом Заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Включение в контракт явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило Заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 8 постановления от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах", в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Согласно п. 81 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Как усматривается из материалов дела и окончательно сформированных Истцом требований по иску, основанием для предъявления требования о взыскании неустойки послужило не намерение Истца компенсировать свои возможные убытки, о чем в иске не заявлено, а констатация неисполнения Ответчиком обязательства в части несвоевременного выполнения работ.

В свою очередь, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Согласно разъяснениям, содержащимся в последнем абзаце п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 г. N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации", как следует из статьи 10 ГК РФ, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление. Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, пострадавшего от этого злоупотребления.

Следовательно, для обеспечения баланса прав сторон суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, обосновывающего соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении Истца, так и в отношении Ответчика.

Аналогичная правовая позиция выражена в Определении коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации Верховный от 09.12.2014 г. N 305-ЭС14-3435.

Перечисленные обстоятельства в целом свидетельствуют о том, что Истец злоупотребляет правом (действия направлены на обогащение кредитора) не изменяя сроки выполнения работ Контракта при существенном увеличении объемов выполнения работ, а так же принимая во внимание встречное неисполнение Истцом своих обязательств по Контракту, выразившееся в позднем предоставлении задания на проектирование, необходимого документа для начала проведения работ (просрочка в 106 дней), позднее уведомление об изменении схемы электроснабжения (просрочка в 217 дней) и решения о корректировке объёмов работ (просрочка в 329 дней), свидетельствует о просрочке кредитора, и, как следствие, неправомерности привлечения Генподрядчика к ответственности, предусмотренной Контрактом.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в иске следует отказать.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрена обязанность сторон доказывать основания своих требований и возражений.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2020 по делу N А40-80510/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев О.Н. Семикина