Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 01АП-179/21 по делу N А43-30923/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 мая 2021 г. N Ф01-1780/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владимир

17 февраля 2021 г.

Дело N А43-30923/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11.02.2021.

В полном объеме постановление изготовлено 17.02.2021.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б.,

судей Захаровой Т.А., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.11.2020 по делу N А43-30923/2020, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСервис" (ОГРН 1115249011195, ИНН 5249117800) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области от 03.07.2020 N РНП 52-152-АВ.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области - Марухин С.Е. на основании доверенности от 31.08.2020 N ми/13599/20 сроком действия три года и диплома о высшем юридическом образовании.

Общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоСервис" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, ходатайствует о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя (входящий N 01АП-179/21 от 04.02.2021).

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 11.02.2021 в 09 час. 15 мин.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В единой информационной системе и на сайте электронной площадки http://www.etp-ets.ru 26.05.2020 заказчиком - государственным бюджетным учреждением здравоохранения Нижегородской области "Городская клиническая больница N 38 Нижегородского района г.Нижнего Новгорода" (далее - ГБУЗ НО, заказчик) размещалось извещение об осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона и документация об электронном аукционе.

Объектом закупки по данному извещению являлось "Определение исполнителя на выполнение работ по подготовке к сдаче тепловых сетей внутренних систем отопления к отопительному сезону 2020-2021 гг. (промывка, опрессовка, гидравлические испытания трубопроводов) в зданиях ГБУЗ НО.

Начальная (максимальная) цена контракта - 94 210 руб. 69 коп.

Аукционная комиссия заказчика рассмотрела первые части заявок на участие в электронном аукционе, что отражено в протоколе рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 05.06.2020 N 0332300040720000020-1 -1.

Проведение электронного аукциона состоялось 08.06.2020, о чем составлен соответствующий протокол.

Подведение итогов электронного аукциона осуществлено 11.06.2020, что зафиксировано в протоколе подведения итогов электронного аукциона от N 0332300040720000020-3-1.

В соответствии с названным протоколом единая комиссия приняла решение заключить контракт с обществом с ограниченной ответственностью "ЭнергоСервис" (далее - ООО "ЭнергоСервис", Общество) по цене 45 107 руб. 89 коп.

Заказчик направил в адрес Общества 16.06.2020 посредством электронной площадки проект контракта.

Победитель электронного аукциона 22.06.2020 подписал контракт и 29.06.2020 предоставил обеспечение исполнения контракта в размере 2255 руб. 39 коп.

25.06.2020 заказчик принял решение о признании Общества уклонившимся от заключения контракта, что зафиксировано в протоколе признания участника уклонившимся от заключения контракта от 25.06.2020 N ППУ 1.

Основанием для признания ООО "ЭнергоСервис" уклонившимся от исполнения контракта послужил вывод заказчика о непредставлении участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для его заключения, что является нарушением части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2015 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о закупках).

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган, заявитель) от заказчика поступили сведения об уклонении ООО "ЭнергоСервис" от заключения контракта с целью внесения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков (далее -РНП).

По результатам проверки Управление вынесло решение от 03.07.2020 N РНП52-152-АВ о включении сроком на два года сведений об ООО "ЭнергоСервис" в РНП в связи с уклонением от заключения контракта.

Не согласившись с указанным решением Управления, Общество обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 19.11.2020 заявленное требование удовлетворено.

При этом, руководствуясь статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс), положениями Федерального закона N 44-ФЗ, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), суд пришел к выводу о том, что бесспорных доказательств, подтверждающих недобросовестное поведение Общества или его злонамеренное уклонение от исполнения заключенного контракта, антимонопольный орган не представил.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права.

Заявитель жалобы отмечает, что непредставление Обществом надлежащего обеспечения или доказательств добросовестности расценивается как уклонение от заключения государственного контракта. Предложение очень низкой цены со стороны исполнителя налагало на него специфические обязанности по доказыванию готовности исполнить контракт.

Управление считает, что санитарно-эпидемиологическая ситуация на территории Российской Федерации могла привести к нарушению сроков предоставления обеспечения, но не могла повлиять на размер обеспечения, предоставленного Обществом.

Подробно доводы приведены заявителем в апелляционной жалобе и поддержаны представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность и обоснованность решения суда, просит отказать в ее удовлетворении.

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся представителей ООО "ЭнергоСервис" и ГБУЗ НО.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве, заслушав в судебном заседании представителя антимонопольного органа, Первый арбитражный апелляционный не установил правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия ненормативного правового акта требованиям законодательства лежит на соответствующем органе. Вместе с тем, в соответствии со статьей 65 АПК РФ, поскольку каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, бремя доказывания наличия факта нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя лежит на последнем (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Положениями части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 11 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 названной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утвержден Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062), в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), согласно пункту 4 которого такие действия осуществляются Федеральной антимонопольной службой.

В силу пункта 8 Правил N 1062 в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона.

Пункт 10 Правил N 1062 предусматривает, что уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил.

В силу пункта 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил N 1062, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (пункт 12 Правил N 1062).

Таким образом, размещение сведений об участнике аукциона в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

РНП служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Принимая во внимание, что включение хозяйствующего субъекта в РНП представляет собой специальную меру юридической ответственности и влечет за собой негативные последствия для него в виде ограничения права на участие в течение установленного срока в процедурах по осуществление государственных (муниципальных) закупок, учитывая правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальной проверкой соблюдения заказчиком процедуры расторжения государственного (муниципального) контракта, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства неисполнения (ненадлежащего исполнения) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, определить существенность допущенных нарушений и вину лица и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения информации о хозяйствующем субъекте в РНП.

Порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры установлен статьей 83.2 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 указанного Закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке.

Частью 2 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет 15 000 000 рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25% и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 названной статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника в соответствии с частью 3 названной статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

В силу части 6 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ в сфере закупок победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он в том числе, не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на 25% процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с частью 4 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Федеральным законом.

На основании части 5 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ в сфере закупок в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В силу части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае установления заказчиком в соответствии с настоящей статьей требования обеспечения исполнения контракта размер такого обеспечения устанавливается в соответствии с настоящим Федеральным законом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом в размере от одной второй процента до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, за исключением случаев, предусмотренных частями 6.1 и 6.2 настоящей статьи.

Общие условия проведенного аукциона предусматривали, что участниками данной закупки могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации.

ООО "ЭнергоСервис" осуществляет свою деятельность с 12.12.2011, с 01.08.2016 включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства.

ООО "ЭнергоСервис" предложило цену контракта в размере 45 107 руб. 89 коп., то есть имело место снижение цены контракта более чем на 25% процентов от начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно части 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника в соответствии с частью 3 настоящей статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

Часть 1 статьи 37 Закона о контрактной системе предусматривает, что обеспечение исполнения контракта должно быть в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

С учетом приведенных правоположений, а также пункта 11 Общих условий проведения аукциона размер обеспечения, которое должно внести Общество до подписания контракта, составляет 3 383 руб. 09 коп. (5% от 45 107 руб. 89 коп. Х 1,5).

Общество представило обеспечение контракта в размере 2255 руб. 39 коп. (5% от 45 107 руб. 89 коп.), что подтверждается платежным поручением от 29.06.2020 N 542.

Размер предоставленного Обществом обеспечения исполнения контракта не соответствует размеру, указанному в статье 37 Закона о контрактной системе, пункту 8.1 проекта контракта N 24/2020, пункту 11 Общих условий проведения аукциона. Кроме того, Общество несвоевременно перечислило это обеспечение.

Вместе с тем, нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков (пункт 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Вопреки требованиям статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в данном случае Управление не доказало, что Общество не намеревалось заключать договор по результатам проведенного аукциона.

Из переписки Общества с заказчиком однозначно следует, что ООО "ЭнергоСервис" подтвердило готовность заключить и исполнять контракт в полном объеме.

Общество 22.06.2020 подписало контракт и 29.06.202 предоставило обеспечение исполнения контракта.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в рассматриваемом случае бесспорных и однозначных доказательств совершения Обществом преднамеренных действий по уклонению от заключения контракта и злоупотребления правом.

Кроме того, в данном случае Управление при вынесении оспариваемого решения не приняло во внимание сложившуюся эпидемиологическую ситуацию на территории Российской Федерации, а также наличие обстоятельств непреодолимой силы в виде распространения инфекции COVID-19.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно признал, что в данном случае ООО "ЭнергоСервис" предприняло все возможные меры для предотвращения уклонения от заключения контракта, в действиях Общества в рассматриваемой ситуации отсутствуют признаки недобросовестного поведения поставщика, в связи с чем антимонопольный орган необоснованно включил сведения о нем в РНП.

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Включение лица в РНП невозможно без установления его вины, выраженной в сознательном уклонении от заключения контракта. Основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

Факт представления обеспечения контракта с нарушением установленного срока и в меньшем размере не может являться достаточным основанием для признания лица уклонившимся от заключения контракта, так как не свидетельствует об уклонении от исполнения контракта и злоупотребления правом со стороны Общества.

Санкция, применяемая антимонопольным органом, влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем ограничит права субъекта малого предпринимательства на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов на два года.

Такая мера ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, в рассматриваемом случае не отвечает целям реализации ведения реестра, поскольку совершенная ошибка участника в предоставлении обеспечения носила незначительный характер и не свидетельствовала о цели уклониться от заключения контракта.

При установленных обстоятельствах ООО "Энергосервис" не может считаться уклонившимся от заключения контракта, поскольку его действия и воля были направлены на заключение контракта, что подтверждается установленными обстоятельствами и материалами дела, и возложение санкции в виде включения в реестр сроком на два года не является справедливым и соразмерным допущенному нарушению.

Таким образом, оспариваемое решение принято уполномоченным органом, однако не соответствует Закону о контрактной системе, Правилам N 1062 и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно удовлетворил требования Общества.

Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба Управления по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Изложенные в апелляционной жалобе аргументы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Управление на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.11.2020 по делу N А43-30923/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

Т.А. Захарова М.Н. Кастальская