Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 09АП-1842/21 по делу N А40-53376/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 июня 2021 г. N Ф05-11230/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 февраля 2021 г.

Дело N А40-53376/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ИЗОТОП"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2020 по делу N А40-53376/20

по иску истец: АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "КАСПИЙСКИЙ ТРУБОПРОВОДНЫЙ КОНСОРЦИУМ-Р" (ОГРН: 1022302390736) к АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ИЗОТОП" (ОГРН: 1153025001436) о взыскании неустойки в размере 12 294 842 руб. 88 коп. и по встречному иску.

При участии в судебном заседании:

от истца: Лобов А.А. по доверенности от 16.12.2019,

от ответчика: Пеньков Н.Н. по доверенности от 09.04.2020.

УСТАНОВИЛ:

АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "КАСПИЙСКИЙ ТРУБОПРОВОДНЫЙ КОНСОРЦИУМ-Р" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ИЗОТОП" о взыскании неустойки по договору от 20.11.2017 N R-OD-17-0249 в размере 12 294 842 руб. 88 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2020 для рассмотрения совместно с первоначальным иском принято встречное исковое заявление АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ИЗОТОП" к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "КАСПИЙСКИЙ ТРУБОПРОВОДНЫЙ КОНСОРЦИУМ-Р" о взыскании задолженности в размере 10 164 326 руб. 86 коп., процентов в размере 43 323 руб. 36 коп.

Решением от 15.12.2020 первоначальный иск удовлетворен. Взыскано с АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ИЗОТОП" в пользу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "КАСПИЙСКИЙ ТРУБОПРОВОДНЫЙ КОНСОРЦИУМ-Р" неустойку в размере 12 294 842 руб. 88 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 84 474 руб. В удовлетворении встречного иска отказано.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По его мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по стору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между АО "Каспийский Трубопроводный Консорциум-Р" (Компания) и АО "Строительная компания "Изотоп" (Подрядчик) был заключен Договор подряда R-OD-17-0249 от 20.11.2017 года (Договор), Дополнительное соглашение N 1 от 25.12.2018 года к Договору (ДС N 1), Дополнительное соглашение N 2 от 26.08.2019 года к Договору (ДС N 2) на выполнение следующих Работ: ремонт вдольтрассового проезда магистрального нефтепровода КТК на территории Республики Калмыкия (Черноземельский район) общей протяженностью 36 километров на участках:

- с 859,9 по 862,9 км (протяженностью 3 км) в 2017 году;

- с 862,9 по 895,9 км (протяженностью 33 км) в 2018 году.

В соответствии с Договором Работы подлежат выполнению в сроки, предусмотренные "Графиком выполнения работ". Согласно ДС N 1 Работы подлежали выполнению в срок до 30.06.2019 года. Согласно п. 9.2 Договора Подрядчик в течение 5 рабочих дней после завершения Работ письменно уведомляет Компанию о готовности Работ к приемке и направляет подписанный со своей стороны акт о приемке выполненных работ, составленный по соответствующей форме, а также справки о стоимости выполненных работ и затратах. Компания в течение 10 рабочих дней с даты получения от Подрядчика акта о приемке выполненных работ осуществляет приемку выполненных Работ. Таким образом, поскольку Договор действует до полного исполнения Сторонами принятых на себя обязательств (п. 17.1 Договора), срок прекращения действия Договора, включая сроки на приемку, составлял 22.07.2019 года.

Как указал истец, 24 декабря 2019 года письмом Исх. N 23.12.2019 п.74 от 23 декабря 2019 года (Вх. In-L-CPCR-11989-2019 от 24 декабря 2019) Подрядчик уведомил о завершении работ по Договору и просил назначить комиссию по приемке выполненных объемов работ. Распоряжением от 10 января 2020 г. N Out-O-CPCR-0003-2020 была назначена комиссия, осуществлявшая проверку полноты и качества выполненных работ в срок до 15 января 2020 г. и оформление акта сдачи-приемки выполненных работ в срок до 17 января 2020 г.

В пакете документов, переданных Подрядчиком Компании и датированных 09 января 2020 года (Акт о приемке выполненных работ N 27, Справка о стоимости выполненных и затратах N 27, Счет на оплату N 1), отсутствовал комплект исполнительной документации, которую Подрядчик обязан был предоставить при приемке результата Работ в соответствии с п. 9.3 Договора.

Комплект исполнительной документации был принят истцом 29 января 2020 г. оформлением Справки об отсутствии замечаний по результатам проверки комплекта исполнительной документации (исполнительная производственная документация, исполнительная проектная документация, документация поставщиков). В архив комплект (копия) исполнительной документации по законченному строительному проекту сдан 06.02.2020 г.

Таким образом, Работы по Договору были выполнены АО "СК "Изотоп" с задержкой окончательного срока выполнения Работ.

07.02.2020 года Компания, в соответствии с пунктами 9.2. и. 9.3. Договора, осуществила приемку Работ, выполненных Подрядчиком, подписала Акт о приемке выполненных работ N 27 от 09.01.2020 г. и Справку о стоимости выполненных работ и затратах N 27 от 09.01.2020 г., а также осуществила перерасчет суммы неустойки за нарушение окончательных сроков выполнения Работ по Договору на дату 07.02.2020 г. завершения работ и подписания Акта выполненных работ N 27 и Справки о стоимости выполненных работ и затратах N 27.

Согласно расчету, произведенному 07.02.2020 г. сумма неустойки за нарушение окончательных сроков выполнения Работ по Договору, произведенному на основании вышеуказанного пункта Договора, количество просроченных дней за период от 23.07.2019 г. по 07.02.2020 г. составило - 200 дней, сумма неустойки за невыполнение обязательств в срок составила - 22 459 169,74 рублей.

11.02.2020 года Компания направила указанные документы с претензией об оплате неустойки за нарушение окончательных сроков выполненных Работ по Договору R-OD-17-0249 от 20.11.2017 года (Out-L-CPCR-0835-2020 от 07.02.2020 г.). В подтверждении направления письма приложены следующие документы: кассовый чек почты России N 00830 от 11.02.2020, уведомление о вручении (вручено Ответчику 21.02.2020 г.), опись направленных документов).

21.02.2020 г. (Вх. In-L-CPCR-1566-2020) АО "КТК-Р" получило от АО "СК "Изотоп" досудебную претензию (требование) (Исх. N 19.02.2020-n.001 от 19 февраля 2020 г.) с требованием оформить и возвратить Акт о приемке выполненных работ N27 от 09.01.2020 г. и Справку о стоимости выполненных работ и затратах N27 от 09.01.2020 г., а также произвести оплату по Счету на оплату N1 от 09 января 2020 года.

Документы, затребованные Ответчиком, были направлены ему ранее надлежащим образом.

В соответствии с п. 2 Приложения N 4 к Договору окончательный расчет за все Работы, выполненные Подрядчиком по Договору, производятся Компанией в течении 20 (двадцати) рабочих дней с даты подписания Сторонами окончательного акта о приемке выполненных работ.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Истец заявил о зачете следующих встречных требований по Договору подряда R-OD-17-0249 от 20.11.2017 года между АО "КТК-Р" и АО "СК "Изотоп" (Out-L-CPCR-1516-2020 от 06.03.2020 г.): неустойки за нарушение окончательных сроков выполнения Работ по Договору в размере 22 459 169,74 руб. и задолженности по оплате выполненных Работ по Договору в соответствии с Договором и Актом о приемке выполненных работ N 27 в размере 10 164 326,86 руб.

После проведения зачета остаток задолженности АО "СК "Изотоп" перед АО "КТК-Р" составил 12 294 842,88 рублей.

В целях досудебного урегулирования спора в адрес ответчика было направлено претензионное письмо. Ответ на полученное письмо со стороны ответчика не поступал.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 13.1 Договора за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по Договору Стороны несут ответственность в соответствии применимым к Договору правом.

В соответствии с п. 13.2 Договора в случае выполнения Работ Подрядчиком с задержкой промежуточных или окончательного сроков выполнения Работ, установленных "Графиком выполнения работ" (Приложение N 3 к Договору), Подрядчик по требованию Компании уплачивает неустойку в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от Договорной цены за каждый день просрочки до момента полного исполнения обязательств, а также убытки, причиненные таким неисполнением, в полном объеме.

Как верно установлено судом первой инстанции, с учетом системного толкования условий договора, в частности раздела 9, работы окончательно сданы ответчиком 07.02.2020, что подтверждается подписанным обеими сторонами актом сдачи-приемки выполненных работ N 27.

Обстоятельств, подтверждающих отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ, судом первой инстанции верно не установлено.

Доводы Ответчика, указанные в отзыве АО "СК "ИЗОТОП" на исковое заявление подлежат отклонению по следующим основаниям.

Письмом Исх. N 08.04.2019-п.001 от 8 апреля 2019 г. (Вх. In-L-CPCR-2655-2019 от 08 апреля 2019 г.) АО "СК "Изотоп" сообщил, что при устройстве основания из щебня толщиной 20 см. на 24,5 км. вдольтрассового проезда, израсходовано щебня М400 фр.40-70 и фр.10-20 26000м3, что на 3100м3 превышает заложенный в договоре расход щебня фр.40-70.

В момент заключения Договора Стороны урегулировали и согласовали объем щебня и степень его уплотнения необходимый для выполнения Работ, полностью осознавая, что имеют право отказаться от заключения Договора, если при оценке существенных условий Договора выявлена невозможность выполнить весь объем Работ, заявленный Компанией.

Кроме этого, Письмом Исх. N 08.04.2019-п.002 от 8 апреля 2019 г. (Вх. In-L-CPCR-2673-2019 от 08 апреля 2019 г.) Подрядчик указал, что в результате непрекращающегося интенсивного движения по недостроенному проезду с ПК80 до ПК 245 тяжеловесного несанкционного транспорта, транспорта КТК, сторонних организаций происходит загрязнение и разуплотнение основания из щебня, а также повреждение геометрии основания, что влечет за собой увеличение израсходования щебня.

Изменение графика и отставание от сроков выполнения Работ по Договору со стороны АО "СК "Изотоп" не должно влиять на обеспечение деятельности охраны и технического обслуживания в зоне трубопровода. Однако, не смотря на возникшие риски для Компании, АО "КТК-Р" в полном объеме обеспечивал соблюдение контрольно-пропускного режима в охранной зоне трубопровода, а также осуществлял установление запрета использования для передвижения до окончания работ строящегося проезда на участке 859,9-895,9 км. (Письмо Исх. N Out-L-CPCR-2482-2019 от 11 апреля 2019 г.).

Со стороны АО "КТК-Р" была проведена проверка на объекте. В результате пробной укатки был определен фактический коэффициент запаса щебня на уплотнение, который отражен в актах пробного уплотнения N 1 (Акт N 1 пробного уплотнения щебеночного покрытия и определения коэффициента запаса щебня от 29.04.2019 г.). Итогом проверки стало подписание Сторонами Протокола по результатам пробного уплотнения щебеночного покрытия от 06 мая 2019 г., согласно которому недостающий объем щебня составил 5292 м3, а при расчёте цены общая стоимость этого объема составила 8 867 592,72 руб. (согласно Договору 1 м3=1 675,66 руб.).

В соответствии с п. 8.1. Договора Компания оставляет за собой право вносить любые изменения в первоначальный объем Работ, технические условия по ходу выполнения Работ. В случае внесения изменений, влияющих на стоимость и сроки выполнения Работ, Стороны заключают соответствующее дополнительное соглашения к Договору.

Согласно п. 2 статьи 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений.

Таким образом, Протоколом от 06.05.2019 г. Истец подтвердил необходимость приобретения дополнительно 5292 м3 щебня стоимость, которого составила 8 867 592,72 руб., в связи с чем возникла необходимость увеличения договорной цены. 26.08.2019 г. Стороны подписали Дополнительное соглашение N 2 с указанием, что соглашение вступает в силу с даты его подписания Сторонами и распространяет свое действие на отношение Сторон с 01.07.2019 г. При этом изменение окончательных сроков выполнения Работ не предусматривалось. Со стороны АО "СК "Изотоп" отсутствовали претензии в отношения заключения ДС N 2 и окончательных сроков выполнения Работ.

Суд первой инстанции также верно отметил, что между сторонами заключались дополнительные соглашения на продление сроков выполнения работ и увеличения договорной цены.

Кроме того, АО "КТК-Р" неоднократно вели переговоры с Подрядчиком для урегулирования различных вопросов. Так, Письмом Исх. N Out-L-CPCR-3649-2018 от 22 мая 2018 г. АО "КТК-Р" указало АО "СК "Изотоп" о ведении Работ с большим отставанием от графика, на что Письмом Исх. N23.05.2018-п.006 от 23 мая 2018 года (In-L-CPCR-3104-2018 от 23 мая 2018 г.) Подрядчик ответил, что предпринимает действия для увеличения темпа выполнения работ и гарантирует незамедлительное сокращение отставания.

21.09.2018 года в Протоколе N 3 переговоров представителей АО "КТК-Р" и АО "СК "Изотоп" поднимался вопрос "Не исполнения графика работ на объекте". Подрядчик должен был выполнить ремонт вдольтрассового проезда на 30.09.2018 г. протяженностью 27 км., а на момент проведения заседания 21.09.2018 г. было отмечено выполнение всего 12 км. В итоге со стороны АО "СК "Изотоп" снова было заявлено о выполнении Договора в срок.

Расчет истца судом проверен и признан математически и методологически верным.

Ответчик заявил о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г. N 263-О при применении ст. 333 ГК РФ суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Как разъяснено в абз. 2 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, при этом право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует ст. 71 АПК РФ. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Однако, принимая во внимание фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для снижения размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Таким образом, неустойка подлежит взысканию с ответчика в заявленном размере.

Требования, заявленные во встречном иске не подлежат удовлетворению в связи тем, что судом первой инстанции установлена правомерность начисления неустойки в размере 22 459 169,74 рублей, при этом материалами дела подтверждается законность прекращения обязательств по оплате выполненных Работ в соответствии с Договором и Актом о приемке выполненных работ N 27 в размере 10 164 326,86 руб. путем зачета письмом от 06.03.2020 (ответчиком получение указанного письма подтверждено) в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд посчитал первоначальные исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме, при этом оснований для удовлетворения встречного иска не имеется.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно посчитал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются в связи со следующим.

Между АО "Каспийский Трубопроводный Консорциум - Р" (далее - Истец, АО "КТК-Р", Компания) и АО "Строительная Компания "Изотоп" (далее - Ответчик, АО "СК "Изотоп", Подрядчик) был заключен Договор подряда R-OD-17-0249 от 20.11.2017 года (далее - Договор), Дополнительное соглашение N 1 от 25.12.2018 года к Договору (далее - ДС N 1), Дополнительное соглашение N 2 от 26.08.2019 г. к Д о говор у (д ал ее - ДС N 2) на выполнение следующих работ (далее Работы): ремонт вдольтрассового проезда магистрального нефтепровода КТК на территории Республики Калмыкия (Черноземельский район) общей протяженностью 36 километров на участках:

* с 859,9 по 862,9 км (протяженностью 3 км) в 2017 году;

* с 862,9 по 895,9 км (протяженностью 33 км) в 2018 году. В соответствии с Договором Работы подлежали выполнению в сроки, предусмотренные

"Графиком выполнения работ" и п. 9.2. Договора, включающегося в себя сроки на приемку выполненных работ, до 29.01.2019 г.

В установленные Договором сроки Работы не были выполнены из-за ведения Подрядчиком Работ с большим отставанием от графика, а по состоянию на 21.09.2018 г. Подрядчиком было выполнено 12 км. участка вместо заявленных 27 км. Это привело к необходимости заключения ДС N 1 от 25.12.2018 г. и продления сроков выполнения работ, включая сроки на приемку, до 22.07.2019 г. включительно.

24.12.2019 г. письмом Подрядчик уведомил о завершении работ по Договору и просил назначить комиссию по приемке выполненных объемов работ. Распоряжением АО "КТК-Р" от 10.01.2020 г. была назначена комиссия, осуществлявшая проверку полноты и качества выполненных работ в срок до 15.01.2020 г. и оформление акта сдачи-приемки выполненных работ в срок до 17.01.2020 г.

В пакете документов, переданных Подрядчиком Компании и датированных 09.01.2020 г. (Акт о приемке выполненных работ N 27, Справка о стоимости выполненных и затратах N 27, Счет на оплату N 1), отсутствовал комплект исполнительной документации, которую Подрядчик обязан был предоставить при приемке результата Работ в соответствии с п. 9.3 Договора.

Истец, полагаясь на добросовестное поведение Подрядчика в части предоставления исполнительной документации, продолжил приемку результата Работ.

Комплект исполнительной документации был принят 29.01.2020 г. в архив комплект (копия) исполнительной документации по законченному строительному проекту сдан 06.02.2020 г.

Таким образом, Работы по Договору были выполнены АО "СК "Изотоп" с задержкой окончательного срока выполнения Работ.

07.02.2020 года Компания, в соответствии с пунктами 9.2. и. 9.3. Договора, осуществила приемку Работ, выполненных Подрядчиком. Согласно расчету, произведенному 07.02.2020 г. сумма неустойки за нарушение окончательных сроков выполнения Работ по Договору, количество просроченных дней за период от 23.07.2019 г. по 07.02.2020 г. составило - 200 дней, сумма неустойки за невыполнение обязательств в срок составила - 22 459 169,74 рублей.

В соответствии со статьей 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

06.03.2020 г. Истец заявил о зачете встречных требований по Договору между АО "КТК-Р" и АО "СК "Изотоп". После проведения зачета остаток задолженности АО "СК "Изотоп" перед АО "КТК-Р" составил 12 294 842,88 рублей.

Компания приняла все выполненные Подрядчиком работы, поскольку замена Подрядчика на последних этапах привела бы к затягиванию окончания работ, нарушению графика обслуживания нефтепровода, и, как следствие, к эксплуатационным рискам и существенным убыткам для Компании.

На стадии заключения Договора Подрядчику был известен объем Работ и способ их выполнения.

25 августа 2017 года Подрядчик подписал Протокол N 2 переговоров представителей Обществ, оценил документацию по выполнению работ и согласился на уменьшение цены Договора с 106 627 010 рублей до 103 428 256 рублей.

В последующем, п. 3.1. Договора предусматривал закрепление договорной цены как твердой, включающей в себя стоимость всех работ, материалов и оборудования, компенсацию всех издержек Подрядчика, связанных с выполнением работ.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ Подрядчика, "строительство автомобильных дорог и автомагистралей" (код ОКВЭД 42.11) относится к одному из основных видов деятельности АО "СК "Изотоп".

АО "КТК-Р" при заключении Договора и начале производства работ Подрядчиком, добросовестно рассчитывал, что Подрядчик, как профессиональный участник рынка строительных услуг, должен был оценить достаточность материала, необходимого для выполнения Работ, и проинформировать в случае недостаточности материала (щебня) Компанию, если не на стадии заключения Договора, то хотя бы в начале выполнения работ (декабрь 2017 года - январь-март 2018 года).

Суд первой инстанции согласился с Истцом, указав, что в момент заключения Договора Стороны урегулировали и согласовали объем щебня и степень его уплотнения необходимый для выполнения Работ, полностью осознавая, что имеют право отказаться от заключения Договора, если при оценке существенных условий Договора выявлена невозможность выполнить весь объем Работ, заявленный Компанией (стр. 4 решения).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.

Согласно пункту 3.1. Договора и пункта 1.6. Приложения N 5 к Договору обязанность по доставке грунта и щебня на объект была возложена на Подрядчика.

Принимая во внимание высокую стоимость Договора, применительно к определению количества материалов, необходимого для производства работ, Подрядчик, как профессиональный участник правоотношений, имел возможность оценить достаточность щебня проверив коэффициент его уплотнения.

Коэффициент уплотнения рассчитывается, в частности, с использованием существующих методов: "ГОСТ 22733-20161. Метод лабораторного определения максимальной плотности", "ГОСТ 5180-20152. Грунты. Методы лабораторного определения физических характеристик", а также определения плотности щебеночного основания по ГОСТ 28514-903.

Качественный щебень имеет коэффициент уплотнения с минимальным числом в 1,1 от объема по "ГОСТ 8267-93. Межгосударственный стандарт. Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия" (введен в действие Постановлением Госстроя РФ от 17.06.1994 N 18-43) (ред. от 02.04.2009). Для расчета коэффициента уплотнения, учитывается несколько факторов: происхождение; способ и параметры загрузки; особенности транспорта; фракции щебня и содержание в них мелких зерен; лещадность; трамбовка.

Вышеперечисленные и иные методы и коэффициенты расчетов возможно было применить и до начала работ для определения объема закупки соответствующего материала, так и уже находясь непосредственно на объекте.

Подрядчик, учитывая объем работ, особенности объекта (в т.ч. необходимость регулярного использования вдольтассового проезда АО "КТК-Р" для обслуживания и охраны нефтепровода), погодные условия в месте проведения работ в Республике Калмыкия, влияющие на выполнение работ, имел возможность оценить всё вышеперечисленное до заключения Договора, и, как для профессионального участника правоотношений в сфере выполнения строительных работ, принявшего на себя обязанности по строительству вдольтрассового проезда, эти обстоятельства не должны носить для Подрядчика неожиданный характер.

Как было указано выше, ещё на стадии заключения Договора, 25.08.2017 г., Подрядчик оценил документацию по выполнению Работ и согласился на уменьшение цены Договора с 106 627 010 рублей до 103 428 256 рублей.

Лабораторные испытания пробы щебня и коэффициента его уплотнения были проведены Подрядчиком только 03.04.2019 г.

Протокол N 266 от 03.04.2019 г. представлен Подрядчиком 08.04.2019 г. (Письмо Исх. N 08.04.2019-п.001). Данным письмом Подрядчик сообщил о перерасходе щебня М400 фр.40-70 и фр.10-20 на 3100 м3 при устройстве основания из щебня толщиной 20 см. на 24,5 км. вдольтрассового проезда.

Со стороны АО "КТК-Р" была проведена проверка на объекте. В результате пробной укатки был определен фактический коэффициент запаса щебня на уплотнение (Акт N 1 пробного уплотнения щебеночного покрытия и определения коэффициента запаса щебня от 29.04.2019 г.). Итогом проверки стало подписание Сторонами Протокола от 06.05.2019 г., согласно которому недостающий объем щебня составил 5292 м3, а при расчёте цены общая стоимость этого объема составила 8 867 592,72 руб.

Соблюдение Подрядчиком сроков выполнения работ по Договору и квалифицированная оценка объема материалов (щебня) на ранней стадии выполнения работ, договорное оформление дополнительного приобретения материалов (щебня) не сказалось бы на сроках выполнения работ по Договору.

Даже с отставанием Подрядчика от первоначального "Графика выполнения работ" на полгода (Протокол N 3 от 21.09.2018 года), Компания не была осведомлена о необходимости приобретения дополнительного щебня, и была вынуждена утвердить недостающий объем и произвести расчет дополнительной договорной стоимости после того, как Подрядчик фактически столкнулся с недостатком материала.

Недостаточность материала (щебня), обнаруженного Подрядчиком в ходе выполнения работ, Подрядчик ошибочно квалифицирует в качестве дополнительных работ.

В соответствии с п. 8.1. Договора Компания оставляет за собой право вносить любые изменения в первоначальный объем Работ, технические условия по ходу выполнения Работ. В случае внесения изменений, влияющих на стоимость и сроки выполнения Работ, Стороны заключают соответствующее дополнительное соглашения к Договору.

На основании вышеуказанного пункта Компания внесла изменения в первоначальный объем Работ и увеличила изначальную Договорную цену. Внесенные изменения были отражены в Приложении N 1 таблица "Расчет договорной цены" к Дополнительному соглашению N 2 от 26.08.2019 г. к Договору - изменения объема и цены в п. 1.6. таблицы, столбцы 4 (объем), 5 (цена за единицу), 6 (стоимость работ всего).

При рассмотрении таблиц "Расчета договорной цены", составленных в соответствии с Техническим заданием, в Приложении N 5 к Договору подряда N R-OD-17-0249 от 20.11.2017 г. и Приложения N 1 к Дополнительному соглашению N 2 от 26.08.2019 г. к Договору видно, что они идентичны и изменения коснулись только объема доставляемого щебня. Никаких дополнительных работ, не предусмотренных "Техническим заданием", по п. 8.2. Договора, на который ссылается Ответчик, не включалось в Дополнительное соглашение N 2.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает на буквальное содержание ДС N 2 из которого следует, что "Сторонами был согласован лишь объем дополнительных работ и стоимость дополнительных работ, а срок проведения дополнительных работ сторонами согласован не был".

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (п. 5 статьи 10, п. 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Исходя из толкования ДС N 2 в соответствии с нормами закона, Сторонами согласована необходимость приобретения дополнительно 5292 м3 щебня, стоимость дополнительного щебня в размере 8 867 592,72 руб., увеличение договорной цены в связи с изменением объема закупаемого щебня, соглашение вступает в силу с даты его подписания, а действие ДС распространяется на отношение Сторон с 01.07.2019 г.

Все остальные условия Договора, не измененные настоящим Дополнительным соглашением, остаются в силе.

Распространение ДС N 2 на договорные отношения Сторон осуществлены в рамках статьи 425 ГК РФ, по которой стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений.

Возможность включения в договор ретроспективной оговорки следует из принципа свободы договора.

Из смысла п. 2 статьи 425 ГК РФ со всей очевидностью следует, что стороны могут также изменить ранее заключенный договор с обратной силой, т.е. распространить новую редакцию договора на отношения по исполнению договора, возникшие с момента его заключения. В этой ситуации договор будет считаться измененным в отличие от общих правил (п. 3 статьи 453 ГК РФ) не с момента достижения соглашения о его изменении, а с обратной силой, с указанного в таком соглашении момента в прошлом, если иное не вытекает из существа отношений.

По смыслу указанной нормы распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения.

В соответствии с гражданским законодательством понуждения к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом РФ, законом или добровольно принятым обязательством (п.1 статьи 421 ГК РФ).

Гражданское законодательство (п.1 статьи 2 ГК РФ) регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Таким образом, Договор между Компанией и Подрядчиком был заключен на основе равенства участников договорных отношений, свободы договора, добровольного принятия обязательств и возможных предпринимательских рисков, добросовестности участников отношений и разумность их действий, а также при условии достижения соглашения по всем существенным условиям договора.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2020 по делу N А40-53376/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев О.Н. Семикина