Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 09АП-1826/21 по делу N А40-132664/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 июня 2021 г. N Ф05-11298/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 февраля 2021 г.

Дело N А40-132664/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Ким Е.А., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПАРК ХУАМИН" на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2020 г, по делу N А40-132664/2020, принятое судьей Паньковой Н.М. по иску ООО "ПАРК ХУАМИН" (МОСКВА ГОРОД ОГРН: 1047796173809, ИНН: 7736503510) к БАНК СОЮЗ (АО) (МОСКВА ГОРОД, ОГРН: 1027739447922, ИНН: 7714056040) третье лицо: ООО "АРТЕЗА", нотариус города Москвы Шмелев К.А. о взыскании 150 000 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Левченко Е.Н. по доверенности от 28 августа 2020, Белых А.Ю. по доверенности от 22 июля 2020;

от ответчика - Некрасов Д.В. по доверенности от 25 мая 2020, Кузят Е.М. по доверенности от 05 февраля 2021, Паршин А.С. по доверенности от 02 июня 2020;

от третьих лиц - от ООО "АРТЕЗА" - Блохина В.А. по доверенности от 01 января 2021, Скрябин Д.В. по доверенности от 29 октября 2020, от нотариус города Москвы Шмелев К.А. - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПАРК ХУАМИН" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к БАНК СОЮЗ (АО) о взыскании задолженности по банковской гарантии N 075/2019- РГ00-00 от 29.10.2019 в размере 150 000 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2020 по делу N А40-132664/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "ПАРК ХУАМИН" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, с указанием на то, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей нотариус города Москвы Шмелева К.А., извещенных надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители ответчика, ООО "АРТЕЗА" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, в том числе, по доводам, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу, приобщенных к материалам дела, в порядке ст. 262 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "АРТЕЗА" (Принципал) и ООО "ПАРК ХУАМИН" (Бенефициар) заключен договор генерального подряда N HM-P-2017-PMD-XM-84 от 02.05.2017 г, в соответствии с условиями которого, принципал обязан выполнить комплекс работ по проектированию, выполнению строительно-монтажных работ, включая работы по благоустройству и озеленению объекта "Традиционный китайский парк с элементами парковой инфраструктуры".

В обеспечение исполнения обязательств принципала перед Бенефициаром по Договору, АО Банк СОЮЗ (Гарант) выдало банковскую гарантию N 075/2019-РГ00-00 от 29.10.2019 на сумму 150 000 000 рублей.

В связи с непредставлением подрядчиком документов, подтверждающих отработку аванса в размере 150 000 000 рублей, 06.05.2020 Заказчик направил претензию с требованием о возврате авансового платежа в срок до 27.05.2020.

В связи с невыполнением требований, изложенных в претензии, Бенефициар обратился в Банк с требованием о выплате суммы Гарантии.

В соответствии с условиями Гарантии устанавливается следующие условия её действия: "...вступает в силу с "31" октября 2019 при условии отсутствия предъявленного Бенефициаром Гаранту требования по банковской гарантии N 029/2019-РГ00-00 от 29 "мая" 2019 года, выданной Гарантом и действительная до "01" июня 2020 года включительно.

Требование должно быть получено Гарантом не позднее указанной даты". Истец в лице генерального директора Чжао Яньтуна в 16:30 01.06.2020 г обратился в отделение Гаранта по адресу г. Москва, ул. Сущёвская, дом 27, стр. 1, подъезд 2 с требованием об уплате суммы Гарантии.

Как указал истец, ответчик воспрепятствовал своевременному принятию требования, что выразилось в безосновательном отказе начальника операционного зала ответчика принять комплект документов, предусмотренных условиями Гарантии.

В связи с отказом ответчика принять документы истец обратился к нотариусу Шмелеву К.А. для личной передачи документов, либо фиксации факта отказа.

Генеральный директор истца совместно с нотариусом повторно прибыли в отделение Банка по адресу г. Москва, ул. Сущёвская, дом 27, стр. 1, подъезд 2 к 18:30, однако данное отделение закрыто.

По результатам нотариальных действий составлено Свидетельство о передаче документов от 02.06.2020, которое подтверждает указанные обстоятельства и недобросовестное уклонение Банка от принятия Требования истца: Для передачи документов нотариус лично прибыл по вышеуказанному адресу к 18 часам 30 минутам 01 нюня 2020 года, однако отделение Банка было закрыто.

Требование о выплате по банковской гарантии было вручено банку 02.06.2020 г.

08.06.2020 г. Банк уведомлением N 0131/18/2896-8051 отказал в удовлетворении требования Бенефициара, ссылаясь на пропуск срока предъявления требования, на отсутствие оригинала выписки из ЕГРЮЛ по бенефициару, наличие противоречий между требованием и приложенными документами, неподтвержденности бенефициаром факта нарушения основного обязательства со стороны гаранта, не предоставления доказательств возникновения у бенефициара права требования возврата неотработанного аванса.

Считая отказа гаранта в выплате по банковской гарантии необоснованным, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции указал, что бенефициар нарушил срок и порядок предъявления требования о выплате по банковской гарантии, придя к выводу об обоснованности позиции ответчика, указан на то, что требование по гарантии предъявлено гаранту нотариусом г. Москвы Шмелевым Константином Аверьяновичем только 02 июня 2020 года, то есть, на следующий день после истечения срока действия гарантии, за пределами срока действия гарантии.

Суд отклонил доводы истца о недобросовестных действиях Банка, которые воспрепятствовали своевременному предъявлению требования по гарантии.

Судом было установлено, что Банк СОЮЗ (АО) (Центральный офис, органы управления) расположен по адресу: г. Москва, ул. Сущевская, д. 27, стр. 1. Именно в Банк (Центральный офис) должно быть предъявлено требование по банковской гарантии. В этом же здании на первом этаже находится дополнительный офис Банка "Сущевский", который занимается операционным обслуживанием клиентов (платежи, кредитование, консультирование по банковским продуктам и т.д.), установив, что дополнительный офис в силу своего функционала ( операционный зал) не обладает полномочиями по приему входящей корреспонденции Банка, этим занимается подразделение (Административное управление) самого Банка, что подтверждается соответствующими Положениями о данных подразделениях.

Установив, что из представленной истцом видеозаписи следует, что представитель ООО "ПАРК ХУАМИН" в момент "предъявления требования" находился в помещении дополнительного офиса "Сущевский" и общался с его сотрудниками, которые разъясняли об отсутствии у них полномочий на прием входящих документов, а также способы, при которых представители истца могут осуществить передачу документов.

Суд отклонил довод истца, что ответчик намеренно 01 июня 2020 года изменил график работы и установил окончание рабочего дня в 18:00 (вместо 20:00) с тем, чтобы истец не смог своевременно предъявить требование по гарантии.

Из представленных ответчиком доказательств следует, что режим работы Центрального офиса с 09.00 до 18.00, что подтверждается информацией размещенной публично в сети Интернет на сайте Банка.

При этом суд указал, что режим работы дополнительных офисов Банка в связи с периодом пандемии коронавируса на территории в городе Москве изменялся с марта 2020 года, что подтверждается приказами по Банку.

О режиме работы дополнительных офисов Банка заблаговременно размещалась информация на официальном сайте Банка, в т.ч., 29.05.2020 размещено сообщение о режиме работы в период с 1 по 14 июня 2020 года Санкт-Петербургского филиала, дополнительных офисов в г. Москва "Сущевский" и "Отрадное" (с понедельника по пятницу с 9:00 до 18:00, суббота и воскресенье- нерабочие дни).

Судом был сделан вывод, что Центральный офис Банка и дополнительный офис "Сущевский" работали 01 июня 2020 года до 18:00. Информация об этом доступна неограниченному кругу лиц заблаговременно на официальном сайте Банка.

При этом судом было установлено, что в тот же день 01.06.2020 г. представитель истца находился в Центральном отделении Банка офис "Сущевский" по вопросу оформления новой банковской гарантии на новой срок в отношении этого принципала и этого же основного обязательства между бенефициаром и принципалом, в связи с чем представитель ООО "ПАРК ХУАМИН" обратившийся в дополнительный (операционный) офис "Сущевский" в 16:30, имел в своем распоряжении достаточно времени, чтобы предъявить требование в Банк, который находился в соседнем подъезде до конца рабочего дня.

Суд указал, что представленное в материалы дела свидетельство нотариуса о передаче документов от 02.06.2020 г не подтверждает наличие каких-либо недобросовестных действий со стороны Банка, указал, что нотариусом был засвидетельствован лишь факт закрытия банка в 18:30 01 июня 2020 года.

Судом было установлено, что 02 июня 2020 года, нотариус, придерживаясь установленного порядка, в режиме работы Банка сдал входящие документы в Административное управление и получил соответствующую отметку о получении, отклонив довод нотариуса Шмелева К.А. о том, что при передаче документов другому лицу через нотариуса документ считается переданным получателю и, соответственно, считается полученным последним в момент подачи заявления нотариусу, так как ни Основы законодательства о нотариате (ст. 86), ни какие-либо иные акты не содержат положений о том, что при передаче документа другому лицу через нотариуса документ считается полученным таким лицом в момент подачи заявления нотариусу.

Суд, принял во внимание, что 01.06.2020 г представитель ООО "ПАРК ХУАМИН" Левченко Е.Н. с целью оформления банковской гарантии на новый срок представил в Банк письмо ООО "ПАРК ХУАМИН" исх. N O2020-PH/PMD 195 от 28.05.2020 г, в соответствии с которым ООО "ПАРК ХУАМИН" подтвердил, что ООО "АРТЕЗА" исполняет взятые на себя контрактные обязательства и на дату составления письма претензий Заказчик к Подрядчику не имеет.

Суд при исследовании материалов дела сделал вывод о том, что 01.06.2020 г. водя бенефициара была направлена на оформление банковской гарантии на новый срок и исполнения основного обязательства Договора генерального подряда на вновь согласованных условиях (о продлении сроков выполнения работ до декабря 2020 г.).

Суд в оспариваемом решении отразил, что предъявляя гаранту 01.06.2020 г. письмо об отсутствии претензий к ООО "АРТЕЗА", бенефициар подтверждал отсутствие претензий к принципалу именно на дату представления письма в Банк, в связи с чем, судом был сделан ввод о том, что воля бенефициара не была направлена на предъявление требования о выплате по банковской гарантии, исходя из того, что само требование датировано 29.05.2020 г., при этом 01.01.2020 г. представитель бенефициар представлял гаранту пакет документов для оформления банковской гарантии на новый срок.

Так же суд согласился с доводами гаранта о том, что приложенные к требованию документы не отвечали требованиям, указанным в банковской гарантии, признав отказа гаранта в выплате по банковской гарантии обоснованным.

Истец, читает, что, вывод суда первой инстанции о предъявлении требования после истечения срока действия Гарантии не обоснован и противоречит обстоятельствам дела, в силу того, что из представленных истцом и ответчиком видеозаписей следует, что в период с 16:30 по 17:05 в руках у представителя истца (Левченко Е.) находился объемный жёлтый пакет, в материалах дела имеется свидетельство о передаче документов (т. 1 л. д. 110) из которого следует, что нотариусу в 17:30 01.06.2020 передан комплект документов -требование на 4 листа, а также приложения к нему на 956 листов. Эти же обстоятельства подтверждаются устными и письменными объяснениями Нотариуса. Следовательно, как указывает истец, спустя 25 минут после посещения Банка комплект документов имелся в распоряжении истца.

Апеллянт считает, что ООО "ПАРК ХУАМИН" вручал ответчику документы исключительно на территории дополнительного офиса. Обычной практикой являлся следующий порядок действий: в дополнительном офисе ответчика находится внутренний телефон с указанием номера сотрудника, к которому можно обращаться по вопросам вручения корреспонденции; представитель истца звонил по номеру, указанному в соответствующем объявлении; в помещение дополнительного офиса спускался сотрудник, уполномоченный на прием документов, и принимал документы.

Истец пояснил, что данного порядка подачи документов придерживался апеллянт при подаче письма (т. 2 л. д. 63) в первой половине дня 01.06.2020, поскольку истец набрал номер Владимира Мазнина, который спустился и принял соответствующее письмо.

По утверждению заявителя жалобы, суд первой инстанции не учел пояснения истца, что предложенный ответчиком способ передачи документов с помощью почтового ящика отличается от обычного, не обеспечивает получение доказательства предъявления требования, физически не позволяет передать документы, поскольку объем требования с приложениями значительно больше отверстия почтового ящика.

Истец заявляет в поданной жалобе, что суд не придал значения тому обстоятельству, что истец находился по адресу, предусмотренному в Гарантии на протяжении более 30 минут, однако в течение всего этого времени Банк не вызвал сотрудника, уполномоченного на принятие входящей документации, игнорируя просьбы истца.

По мнению апеллянта, в условиях нахождения на территории ответчика, последний, является более сильной стороной и может контролировать действия своих сотрудников. В этих условиях истец предпринял надлежащие меры - в обычном порядке набрал номер сотрудника, ответственного за принятие корреспонденции, однако, не получив ответа, попросил его вызвать.

Апеллянтом делается вывод, что именно поведение Банка отличалось от обычного, поскольку по внутреннему телефону сотрудник, уполномоченный на прием корреспонденции, не отвечал, а остальные сотрудники не оказали содействия в подаче требования в обычном порядке.

Заявитель жалобы обращает внимание суда на то, что ООО "АРТЕЗА" инициировало процесс по признанию одностороннего отказа истца от основного обязательства недействительным.

В картотеке арбитражных дел опубликована информация о подаче Банком заявления о признании ООО "АРТЕЗА" банкротом.

По убеждению истца, данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "АРТЕЗА" и Банк осуществляют согласованные действия с целью не допустить осуществления истцом своих законных прав.

В этой связи, по мнению апеллянта, вывод суда об отличии поведения ответчика при предъявлении требования 01.06.2020 не соответствует обстоятельствам дела, что является основанием для отмены решения в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК.

По мнению апеллянта, текст Гарантии не указывает на какие-либо различия между Дополнительным офисом "Сущёвский" и центральным аппаратом Банка, тем самым возлагая на ответчика обязанность по организации приема документов по указанному адресу, вне зависимости от его собственных внутренних подразделений.

Заявитель жалобы, пришел к убеждению, что толкуя текст Гарантии как обязывающий предъявить требование по Гарантии именно в Центральный офис, суд позволил ответчику извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения, выразившемся в непринятии требования Истца.

Таким образом, истцом сделан вывод, что перейдя к выяснению действительной общей воли сторон, суд неверно применил ст. 431 ГК, что является основанием для отмены решения на основании ст. п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Истолковав Гарантию в пользу более сильной стороны, злоупотребляющей своим недобросовестным поведением, истец считает, что суд не применил п. 4 ст. 1 ГК, что также является основанием для отмены решения на основании п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

По мнению истца, последний не получил надлежащего исполнения по основному обязательству - объект по договору генерального подряда не завершен и не сдан, при этом истец представил расчеты Дополнительного соглашения N 28 (т. 2 л. д. 21), свидетельствующие, что ООО "АРТЕЗА" отработало не более 62 % цены договора и не более 54 % выплаченных истцом авансовых платежей. Иного судом установлено не было, материалы дела доказательств обратного не содержат.

На основании изложенного, апеллянт делает выводы о том, что доводы суда о недобросовестности истца не соответствуют обстоятельствам дела и не могут подтверждать намерение истца обогатиться за счет ответчика.

Апелляционный суд повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела в виду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (пункт 1 статьи 374 ГК РФ).

В силу ст. 376 ГК РФ гарант вправе отказать в платеже только в случае, если заявленное требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании срока ее действия.

При этом гарант вправе проверять предоставленные документы на соответствие требований гарантии лишь по формальным признакам, не углубляясь в существо обеспечиваемого обязательства.

В соответствии с п. 2 ст. 375 ГК РФ гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.

В силу пункта 1 статьи 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

В соответствии с п. 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019) отход от принципа независимости гарантии допускается только при злоупотреблении бенефициаром своим правом на безусловное получение выплаты.

Для применения норм о злоупотреблении правом в споре о взыскании долга по независимой гарантии, необходимо, чтобы из обстоятельств дела явно следовало намерение бенефициара, получившего вне всяких разумных сомнений надлежащее исполнение по основному обязательству, недобросовестно обогатиться путем истребования платежа от гаранта.

В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании п. 2 ст. 10 Гражданского кодекса.

Согласно материалам дела, настоящий иск мотивирован доводами о необходимости исполнения Банком требования (т. 1 л.д. 106) об оплате суммы банковской гарантии N 075/2019-РГ00-00 от 29.10.2019 г, ввиду тех оснований, что истец не получил возмещения всего неотработанного аванса по договору со стороны принципала ООО "Артеза".

Истцом на основании платежное поручения N 461 от 15.06.2017 г в пользу ООО "Артеза" произведена оплата по счету N 51 от 05.06.2017 г за выполнение комплекса работ по разработке рабочего документа в сумме 150 000 000 руб. (т. 1 л.д. 148)

В соответствии с условиями Банковской гарантии N 075/2019-РГ00-00 от 29.10.2019 г (т. 1 л.д. 102) письменное требование Бенефициара по Банковской гарантии должно быть получено Гарантом в месте ее выдачи заказным письмом с уведомлением о вручении или доставкой непосредственно курьером по адресу: 127055, г. Москва, ул. Сущевская, д. 27, стр. 1, либо должно быть направлено по указанному адресу заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

Судом апелляционной инстанции установлено, что условия банковской гарантии не предусматривают, что требование по гарантии может считаться предъявленным при передаче требования по какому-то другому адресу, какому-то иному лицу для передачи Банку и т.д.

Следовательно, подача заявления нотариусу не может считаться предъявлением требования Гаранту по условиям банковской гарантии N 075/2019-РГ00-00 от 29.10.2019 г.

Из предъявленного 02.06.2020 г нотариусом в Банк требования ООО "ПАРК ХУАМИН" о выплате суммы 150 000 000 рублей по Банковской гарантии N 075/2019- РГ00-00 от 29.10.2019 г, выданной Банком в обеспечение обязательств ООО "АРТЕЗА", следует, что ООО "АРТЕЗА" не исполнило своих обязательств по возврату первой части Авансового платежа в размере 150 000 000 руб., претензия о возврате которого направлена бенефициаром принципалу 06.05.2020 г.

На основании п. 1 ст.375 ГК РФ Банк направил уведомление принципалу о предъявлении требования бенефициара.

В ответ на уведомление ООО "АРТЕЗА" направило Банку письмо исх. N 2544/ПХ от 04.06.2020 г., в котором сообщило, что у бенефициара нет правовых оснований для предъявления требования по банковской гарантии, поскольку:

- в Договоре генерального подряда N HM-P-2017-PMD-XM-84 от 02.05.2017 г. отсутствует условие, при котором без расторжения Договора или отказа от его исполнения Бенефициар имеет право предъявить Принципалу требование о возврате неотработанного аванса;

-На дату предъявления требования по банковской гарантии Договор между сторонами не расторгнут, отказ от исполнения Договора ни одной стороной не заявлен, соответственно обязательства, предусмотренные Договором, должны исполняться сторонами в полном объеме и с надлежащим качеством;

- 12 мая 2020 года Стороны заключили Дополнительное соглашение N 30, в соответствии с условиями которого, окончательный срок производства работ продлен до 13 декабря 2020 года, продлены контрольные сроки производства работ.

При проверке требования истца ответчиком установлено, что приложенные к нему документы не соответствовали условиям гарантии.

В соответствии с условиями Банковской гарантии N 075/2019-РГ00-00 от 29.10.2019 г к требованию Бенефициара прилагается заверенная Бенефициаром копия Договора со всеми приложениями и дополнительными соглашениями, а также оригинальный экземпляр выписки из ЕГРЮЛ по Бенефициару, выданной не позднее, чем за один месяц до даты направления Гаранту вышеуказанного требования Бенефициара.

Вместе с тем, вопреки указанному условию бенефициаром к требованию приложена заверенная ООО "ПАРК ХУАМИН" распечатка выписки из ЕГРЮЛ, полученной с сайта ФНС в виде электронного документа.

Указанная распечатка не является оригинальным экземпляром выписки из ЕГРЮЛ, условие о предоставлении которой содержится в банковской гарантии.

Предоставление распечатки выписки из ЕГРЮЛ не позволяет Гаранту проверить действительность электронной подписи, которой подписан оригинальный электронный документ.

Таким образом, бенефициар не представил вместе с требованием документ (оригинальный экземпляр выписки из ЕГРЮЛ по Бенефициару), необходимость представления которого содержится в банковской гарантии.

Отклоняя доводы апеллянта в части отсутствия злоупотребления правом, суд апелляционной инстанции считает необходимым отразить, что с требованием по банковской гарантии бенефициаром (через нотариуса) представлен расчет суммы, включаемой в Требование по Банковской гарантии от 29.10.2019 г., как приложение N 5 к Требованию по банковской гарантии.

Согласно указанному Расчету бенефициар выплатил ООО "Артеза" первый авансовый платеж в размере 150 000 000 руб. на основании платежного поручения N 461 от 15.06.2017 г., вместе с тем в расчете указано, что по состоянию на 29.05.2020 года подрядчиком ООО "Артеза" отработано от первой части авансового платежа 0,00 рублей, в связи с чем, Банк обязан уплатить бенефициару ООО "ПАРК ХУАМИН" установленные банковской гарантией 150 000 000 рублей.

Апеллянтов в данном случае оставлено без внимания, что в соответствии с приложенным к требованию Дополнительным соглашением N 28 от 27 января 2020 года, как Приложение N 1 к дополнительному соглашению - График погашения авансов, к Договору генерального подряда N НМ-Р-2017-PMD-XM-84 от 2 мая 2017 года сумма неотработанной принципалом части первого Авансового платежа составляет 55 781 849,56 рублей.

Судом апелляционной коллегии принимается во внимание, что в ответе в виде письма исх. N 2544/ПХ от 04.06.2020 г. на уведомление о предъявлении требования бенефициаром принципал сообщил Банку, что размер неотработанного аванса, обеспеченного банковской гарантией к дате предъявления требования по банковской гарантии составляет 46 371 821,61 рублей, поскольку после заключения Дополнительного соглашения N 28 от 27.01.2020 г. происходило дальнейшее погашение первого авансового платежа.

Судом принимается во внимание, что апеллянт в поданной им жалобе отразил, что по его расчетам ООО "АРТЕЗА" отработало 54 % выплаченных истцом авансовых платежей.

Следовательно, вопреки доводам истца, в момент предъявления Банку требования по гарантии бенефициару известно, что неотработанная принципалом часть первого Авансового платежа не может составлять 150 000 000 рублей, поскольку не превышает 55 781 849,56 рублей, что зафиксировано в подписанном обеими сторонами договора Дополнительном соглашении N 28 от 27.01.2020 г.

Несостоятельной является ссылка апеллянта на то, что Дополнительное соглашение N 30, продлевающее сроки выполнения работ является незаключенным.

Согласно пункту 2 Дополнительного соглашения N 30 настоящее Соглашение вступает в силу с момента его подписания Сторонами.

Дополнительное соглашение N 30 подписано со стороны ООО "АРТЕЗА" 20 мая 2020 г., тогда как со стороны ООО "ПАРК ХУАМИН" подписано ранее и именно эта дата является датой его заключения. Данное утверждение не опровергнуто и не оспорено апеллянтом.

В этой связи, довод апеллянта о том, что последний получил подписанный экземпляр дополнительного соглашения только 23.07.2020 г., не имеет правового значения, поскольку момент заключения соглашения связан с моментом его подписания сторонами, а не фактического получения стороной.

Вопреки доводу истца, в письме ООО "ПАРК ХУАМИН" исх. N 02020- PH/PMD 195 от 28.05.2020 г, переданном в Банк 01.06.2020 г., указано следующее, что ООО "АРТЕЗА" на текущую дату исполняет взятые на себя контрактные обязательства (т. 1 л.д. 147) и у заказчика, в данном случае бенефициара не имеется претензий к подрядчику( принципалу).

На основании изложенного, не соответствует действительности и противоречит материалам дела довод истца о том, что в данном письме апеллянт не подтверждал надлежащее исполнение обязательств ООО "Артеза".

В части довода апеллянта о надлежащей передачи документов в адрес Банка- Гаранта, суд апелляционной коллегии указывает на следующее.

При исследовании материалов дела, представленная истцом видеозапись не подтверждает, что у бенефициара действительно имелось требование по спорной банковской гарантии со всеми необходимыми документами в момент нахождения представителей бенефициара в Банке 01.06.2020 г.

Суд первой инстанции пришел к очевидному выводу, что на всем протяжении имеющихся в материалах дела видеозаписей (представленных как истцом, так и ответчиком) в руках у представителя ООО "ПАРК ХУАМИН" не видно никаких документов.

Если представитель бенефициара имел с собой требование, то он хотя бы раз мог его продемонстрировать на камеру, чтобы сохранились доказательства наличия такого требования. Вместе с тем, этого не сделано.

Факт отсутствия у представителей ООО "ПАРК ХУАМИН" требования (документов) подтверждается также фотографиями из видеозаписи, представленные в материалы дела.

Суд сделал обоснованный вывод о не допустимости ссылок истца на желтый пакет, в котором находились все необходимые документы, поскольку доказательств того, что в пакете имелось требование по банковской гарантии, не имеется.

С заявлением к нотариусу бенефициар обратился позднее, когда документы уже могли быть подвезены представителю истца для вручения нотариусу.

Более того, в материалах дела отсутствуют подтверждения, что это тот же самый пакет, кроме пояснений представителя истца Е. Левченко.

Передача комплекта документов нотариусу после 17:30, вопреки доводу апеллянта, не подтверждает, что указанный комплект имелся у представителей бенефициара, когда они находились в Банка ранее.

Напротив, отсутствие на видеосъемке документов у представителей бенефициара в момент нахождения их в ДО "Сущевский", отказ передать документы через почтовый ящик Банка, предъявление документов через значительный промежуток времени нотариусу подтверждает, что документы привезены непосредственно к нотариусу и их не могло быть у генерального директора (представителя) бенефициара в период нахождения его в офисе Банка.

В этой связи, утверждение апеллянта о том, что его представитель обладал всеми необходимыми документами, не соответствует действительности.

Довод заявителя жалобы о том, что если бы представители бенефициара получили комплект документов после посещения Банка (после 17:05), то их обращение к нотариусу было бы нелогичным, не может быть принят во внимание, поскольку, в это же день 01.06.2020 представитель бенефициара сначала предъявил Банку письмо о том, что у бенефициара нет претензий к принципалу ООО "Артеза", а затем через несколько часов принял меры к проявлению, что принципал не исполняет обязанности перед бенефициаром и поэтому бенефициар хочет предъявить требование Банку по банковской гарантии.

Ввиду изложенного, действия представителя ООО "ПАРК ХУАМИН" 01.06.2020 г нельзя признать добросовестными.

Факт нахождения требования ни в желтом пакете, ни в черной сумки не подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами, в связи с чем отклоняется судом апелляционной инстанции на основании ст. 67,68 АПК РФ.

В судебном заседании представитель истца не обосновал объективную причину невозможности именно 01.06.200г. использования "почтового ящика для документов", установленного в Банке, когда сотрудники дополнительного офиса "Сущевский" разъяснили представителям ООО "ПАРК ХУАМИН" о возможности передать требование именно таким образом.

Судом при исследовании условий банковской гарантии установлено, что в абз. 4 Банковской гарантии предусмотрено, что письменное требование Бенефициара (Истца) по Банковской гарантии должно быть получено Гарантом в месте ее выдачи заказным письмом с уведомлением о вручении или доставкой непосредственно курьером по адресу: 127055, г. Москва, ул. Сущевская, д. 27, стр. 1, либо должно быть направлено по указанному адресу заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

Таким образом, судом принимается во внимание, что условиями Банковской гарантии предусмотрен определенный порядок предъявления требования, нормы гарантии носят императивный и исчерпывающий характер, механизм предъявления требования путем ее предоставления Генеральным директором и/или представителем по доверенности, либо нотариусом не предусмотрен. У

Условиями Банковской гарантии установлен исчерпывающий перечень способов вручения требования гаранту.

Предъявление требования по гарантии способом (механизмом), не предусмотренным гарантией, не может признаваться надлежащим предъявлением требования, а требование, полученное гарантом иным способом, чем это установлено гарантией, признается непредъявленным.

Суд первой инстанции также обоснованно сослался на то, при наличии воли на предъявление требований о выплате по банковской гарантии у бенефициара имелись все объективные условия для реализации данного действия, исходя из того, что требование датировано 29.05.2020 г., однако 01.06.2020 г. в период рабочего времени Банка воля бенефициара была направлена на оформление банковской гарантии на новый срок.

При указанных обстоятельствах являются несостоятельными доводы апеллянта о предъявлении требования по Банковской гарантии в установленный срок.

В требовании об уплате суммы по гарантии (т. 1, л.д. 106-109) в качестве основания для его предъявления Заказчиком указано неудовлетворение подрядчиком указанной претензии и неисполнение обязательств возвратить первую часть авансового платежа.

Обязательство подрядчика возвратить неотработанный аванс возникает только при условии полного завершения работ (строительства) или расторжения договора.

Вместе с тем, на момент предъявления требования по гарантии ни одно из этих обстоятельств не наступило.

Следовательно, основное обязательство по возврату аванса, исполнение которого обеспечивалось гарантией, не возникло.

С учетом фактических обстоятельств дела, представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции сделал законный и обоснованный вывод об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2020 г, по делу N А40-132664/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Н. Янина

Судьи

Е.А. Ким Б.В. Стешан