Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 07АП-12081/20 по делу N А45-20685/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 июля 2021 г. N Ф04-3058/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

17 февраля 2021 г.

Дело N А45-20685/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Молокшонова Д.В.,

судей Сухотиной В.М.,

Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи до перерыва секретарем судебного заседания Полевый И.Б., после перерыва помощником судьи Охотниковой Е.В. рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Атэп" (N 07АП-12081/2020 (1)), акционерного общества "Сибмост" (N 07АП-12081/2020 (2)) на решение от 30.10.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20685/2019 (судья Исакова С.А.)

по иску акционерного общества "Сибмост" (ОГРН 1025403206300, г. Новосибирск) к обществу с ограниченной ответственностью "Атэп" (ОГРН 1125476160985, г. Новосибирск) о взыскании 7 897 832 руб. 84 коп.,

по встречному иску о взыскании 19 638 553 руб. 56 коп.,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельные требований относительно предмета спора, МУ "Управление ЖКХ и дорожного хозяйства Горно-Алтайска" (ОГРН 1020400755594, Республика Алтай, г. Горно-Алтайск),

при участии в судебном заседании до перерыва и после перерыва представителей:

от истца: без участия (извещен);

от ответчика: Митюшенко А.Г. по доверенности от 26.07.2020, диплом, паспорт;

от третьих лиц: без участия (извещены).

Суд

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Сибмост" (далее - АО "Сибмост", истец) обратилось с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Атэп" (далее - ООО "Атэп", ответчик) о взыскании задолженности за генподрядные услуги в размере 7 777 284 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 120 547 руб. 92 коп.

ООО "Атэп" обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании с АО "Сибмост" задолженности за выполненные работы в размере 19 638 553 руб. 56 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены временный управляющий АО "Сибмост" Петрущенков Юрий Михайлович и МУ "Управление ЖКХ и дорожного хозяйства Горно-Алтайска".

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30.10.2020 по первоначальному иску с ООО "Атэп" в пользу АО "Сибмост" взыскана задолженность в размере 3 987 433 руб. 70 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 42 332 руб. 34 коп. В остальной части первоначального иска отказано. Взыскана в доход федерального бюджета государственная пошлина с ООО "Атэп" в размере 31 884 руб., с АО "Сибмост" - в размере 30 605 руб.

По встречному иску с АО "Сибмост" в пользу ООО "Атэп" взыскана задолженность в размере 8 277 932 руб. 47 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 51 085 руб. В остальной части встречного иска отказано. Взысканы с ООО "Атэп" в пользу АО "Сибмост" расходы по оплате экспертизы в размере 115 697 руб. 13 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Сибмост" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречных требований отказать.

В обоснование жалобы АО "Сибмост" указывает, что решение суда в части произведенного зачета требований является незаконным и противоречащим нормам материального права, т.к. решением Арбитражного суда Новосибирской области от 18.05.2020 АО "Сибмост" было признано несостоятельным (банкротом), введена процедура конкурсного производства, что приводит к изменению очередности удовлетворения требований кредитора ООО "АТЭП" перед иными кредиторами истца; в виду незаконности произведенного судом зачета, расчет процентов судом произведен неправильно.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ООО "Атэп" с доводами апеллянта не согласилось, просит решение в части удовлетворения исковых требований отменить, указав, что истцом по первоначальному иску неверно определено назначение платежей в размере 1 415 498,21 руб. как встречное требование ООО "АТЭП".

ООО "Атэп" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать, встречные исковые требования удовлетворить в полном объёме.

В обоснование жалобы ООО "Атэп", не оспаривая установленные судом первой инстанции обстоятельства выполнения работ на общую сумму 339 345 199,05 руб., оплату истцом услуг в размере 293 507 006,02 руб. и факт оплаты ответчиком истцу суммы в размере 1 415 498,21 руб. по письмам N 2870 от 03.10.2017 и N 2846 от 29.09.2017, указывает, что суд первой инстанции при ссылке на пункт 3.10 договора субподряда в редакции дополнительного соглашения неверно определил условия, регулирующие отношения сторон и разрешил спор на основании недействующей редакции договора; не принял во внимание обстоятельства, установленные судебными актами, вступившими в законную силу; решение, принятое по встречным исковым требованиям, не содержит описательную часть, а в мотивировочной части не указаны доказательства, на которых основаны выводы суда. Также указал, что суд вышел за пределы заявленных требований, уменьшив по собственной инициативе стоимость выполненных работ на величину стоимости генподряда по встречному иску.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, АО "Сибмост" с доводами ООО "Атэп" не согласилось, просит решение в части удовлетворения встречных требований отменить.

Определением от 18.01.2021 судебное заседание откладывалось в связи с принятием к производству апелляционной жалобы АО "Сибмост".

В составе суда на основании статьи 18 АПК РФ связи с отпуском судьи Марченко Н.В. произведена ее замена на судью Ярцева Д.Г., рассмотрение дела начато сначала.

Представителем ответчика в судебном заседании заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, мотивированное несогласием с заключением судебной экспертизы и необоснованным отказом судом первой инстанцией в назначении повторной судебной экспертизы.

В судебном заседании 04.02.2021 в порядке статьи 163 АПК РФ, объявлен перерыв до 10.02.2021.

АО "Сибмост" в дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе выразило несогласие с отзывом ответчика на апелляционную жалобу.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при участии представителя ответчика, который поддержал ранее изложенную позицию по апелляционным жалобам и отзыву на жалобу АО "Сибмост", на удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы настаивал.

Истец и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, ходатайств об отложении заседания не поступало.

Арбитражный апелляционный суд посчитал возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении, основываясь на том, что реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 АПК РФ полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Оснований для неоднозначного толкования выводов эксперта суд апелляционной инстанции не усмотрел. Право назначения повторной экспертизы относится к прерогативе суда и несогласие стороны по делу с выводами экспертного заключения не влечет автоматического назначения повторной экспертизы в силу положений статьи 87 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителя ответчика, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд установил следующее.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 16.10.2015 между истцом (генподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключён договор субподряда N 432/15, по условиям которого в целях реализации заключённого между ОАО "Сибмост" и МУ "Управление капитального строительства города Горно-Алтайска" муниципального контракта подрядчик обязался выполнить все работы по строительству объекта: "Инженерная защита г. Горно-Алтайска, р. Майма Республика Алтай".

Цена договора согласована сторонами в размере 706 867 334 руб.

Согласно пункту 3.3 договора аванс не выплачивается.

Порядок оплаты установлен в пункте 3.4 договора. Оплата производится после выполнения всех видов работ, предусмотренных календарным графиком, выполнение которых подтверждено представлением документов, указанных в пункте 8.1 договора.

Согласно пункту 3.10 договора за оказываемые услуги по управлению договором подрядчик оплачивает генподрядчику 10 % от стоимости выполненных работ (услуги генподряда). Данные услуги подрядчик оплачивает путём проведения зачёта на основании соответствующего акта о зачёте.

Дополнительным соглашением от 19.10.2015 N 1 стороны изменили условие пункта 3.10 договора, установив стоимость услуг генподряда в размере 15,1 % от стоимости выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-32559/2019 установлено, и сторонами не оспаривается выполнение и сдача ответчиком истцу работ в рамках договора на сумму 339 345 199 руб. 06 коп.

Также сторонами не оспаривается тот факт, что истцом ответчику уплачено 85 000 000 руб., муниципальным заказчиком - 208 507 006 руб. 02 коп., а всего уплачено 293 507 006 руб. 02 коп.

Истцом предъявлены требования об оплате услуг генподряда на общую сумму 7 777 284 руб. по актам: N 19 от 30.08.2017 на сумму 2 270 156 руб. 82 коп., N 27 от 22.09.2017 на сумму 1 196 237 руб. 27 коп., N 22 от 29.08.2017 на сумму 2 472 285 руб. 09 коп., N 44 от 24.10.2017 на сумму 1 838 605 руб. 74 коп.

Ответчиком предъявлены встречные исковые требования об оплате выполненных работ по актам на общую сумму 19 638 553 руб. 56 коп.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 395, 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), проанализировав представленные доказательства и доводы сторон, с учетом результатов проведенной судебной экспертизы, пришел к выводу о частичной обоснованности как первоначального, так и встречного иска.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, установил основания для изменения решения суда первой инстанции на основании следующего.

Удовлетворяя частично первоначальные требования ООО "Сибмост" об оплате услуг генподряда, суд первой инстанции исходил из следующего расчёта: ответчиком выполнено и сдано работ на сумму 339 345 199 руб. 06 коп.; за вычетом стоимости услуг генподряда (15,1%) истец должен был оплатить 288 104 074 руб., фактически ответчику оплачено 293 507 006 руб. 02 коп., сумма переплаты составила 5 402 932 руб. 02 коп.; из указанной суммы суд вычел 1 415 498 руб. 21 коп. согласно письмам исх. N 2870 от 03.10.2017 и исх. N 2846 от 29.09.2017, в которых истец просил ответчика уплатить платежи на общую в счёт генподрядных платежей по договору, и пришёл к сумме 3 987 433 руб. 70 коп.

При этом, суд первой инстанции учел пояснения сторон в судебном заседании о том, что в нарушение условий пункта 3.10 договора, каких-либо актов зачёта сторонами не подписывалось, и указал на сложившуюся между сторонами неопределенность в данной части, касаемую размера и порядка оплаты услуг генподряда.

Суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения по первоначальному требованию суд первой инстанции не учел следующее.

Дополнительным соглашением N 2 от 21.06.2016 стороны внесли изменения в п. 3.10 договору подряда от 16.10.2015 N 432/15, изложив его в следующей редакции: За оказываемые услуги по управлению договором подрядчик оплачивает генподрядчику 15,1 % от стоимости выполненных работ (услуги генподряда). Данные услуги подрядчик оплачивает путем проведения зачета на основании соответствующего акта о зачете. За работы, выполненные ЗАО "Дорожник" (649002, г. Горно-Алтайск, ул. Промышленная, 2), на субподряде у ООО "Атэп" на объекте "Инженерная защита г. Горно-Алтайска, р. Майма Республики Алтай" по предъявленным справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) между ООО "Атэп" и ЗАО "Дорожник" услуги генподряда АО "Сибмост" составляет 0 %.

Указанное дополнительное соглашение было представлено суду первой инстанции (т.3, л.д. 78), между тем, судом первой инстанции объем и стоимость работ, выполненных ЗАО "Дорожник" и принятых в рамках спорного договора подряда, не установлен.

При наличии в материалах дела указанного дополнительного соглашения суд апелляционной инстанции предложил ответчику представить доказательства выполнения ЗАО "Дорожник" работ, принятых в рамках спорного договора.

Согласно пункту 1.1 договора субподряда N 70/15 от 01.12.2015, заключенного между ООО "Атэп" (подрядчик) и ЗАО "Дорожник" (субподрядчик), подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение собственными силами и средствами работ по строительству защитной дамбы правого берега N 3 на объекте "Инженерная защита г. Горно-Алтайска, р. Майма Республики Алтай".

Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 45 948 884 руб. (с учетом НДС).

Общая стоимость выполненных ЗАО "Дорожник" работ за период с 15.12.2015 по 14.07.2017 согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 27.06.2016, N 2 от 31.10.2016, N 3 от 15.11.2016 и N 4 от 14.07.2017 составила 27 147 166,14 руб.

Судом апелляционной инстанции извещением о перерыве была предоставлена возможность истцу представить возражения относительно обстоятельств выполнения ЗАО "Дорожник" работ в рамках спорного договора на сумму 27 147 166,14 руб.

Истец после перерыва суду апелляционной инстанции возражений относительно факта выполнения ЗАО "Дорожник" работ по спорному договору в заявленных ответчиком объеме и стоимости не заявил.

Возражения АО "Сибмост" сводились к тому, что требования о взыскании услуг генподряда им заявлены по актам за иной период, т.е. с 30.08.2017 по 24.10.2017.

При указанных возражениях суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что истцом по договору приняты работы, выполненные ЗАО "Дорожник" на субподряде у ООО "Атэп" на сумму 27 147 166,14 руб.

Далее, решением Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-32559/2019 установлено, и сторонами не оспаривается выполнение и сдача ответчиком истцу работ в рамках спорного договора на сумму 339 345 199,06 руб. Также сторонами не оспаривается тот факт, что истцом по спорному договору ответчику уплачена сумма в размере 85 000 000 руб., муниципальным заказчиком - 208 507 006 руб. 02 коп., а всего оплачено: 293 507 006 руб. 02 коп.

Соглашаясь с позицией суда первой инстанции в части установления сложившейся между сторонами неопределенности при проведении зачета в отсутствие актов о зачете, суд апелляционной инстанции с учётом выполненных и оплаченных ответчику сумм за выполненные работы, суммы выполненных ЗАО "Дорожник" работ, первоначальные исковые требования истца о взыскании задолженности за генподрядные услуги не подлежат удовлетворению, исходя из следующего расчёта:

Ответчиком выполнено и сдано работ на сумму 339 345 199,06 руб.

Из них услуги генподряда применительно к достигнутому дополнительному соглашению от 21.06.2016 могут быть начислены только на сумму 312 198 032,92 руб. (339 345 199,06 руб. - 27 147 166,14 руб.), т.е. истец в пределах заявленных им и выполненных работ может претендовать на оплату генподрядных услуг в размере 47 141 902,97 руб.

За вычетом стоимости услуг генподряда (15,1 %) истец должен был оплатить работы в размере 292 203 296,09 руб. (339 345 199,06 руб. - 47 141 902,97 руб.)

Фактически ответчику уплачено 293 507 006,02 руб.

Переплата составляет 1 303 709 руб. 93 коп.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, частично задолженность за генподрядные услуги была ранее погашена платежами ответчика, исполненными на основании писем истца исх. N 2870 от 03.10.2017 и исх. N 2846 от 29.09.2017 на общую сумму 1 415 498 руб. 21 коп. (что превышает установленную судом апелляционной инстанции разницу 1 303 709 руб. 93 коп.).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции, признавая доводы жалобы ООО "Атэп" в части удовлетворения исковых требований обоснованными, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО "Сибмост" о взыскании задолженности в размере 7 777 284,92 руб.

Поскольку отказано в удовлетворении требования о взыскании задолженности, акцессорное требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворению также не подлежит.

Доводы жалобы АО "Сибмост" о недопустимости зачета в связи с возбуждением в отношении истца дела о несостоятельности (банкротстве) суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку в данном случае имеет место не зачет встречных требований, а исполнение обязанности субподрядчика по оплате генподрядных услуг на сумму 1 415 498 руб. 21 коп. на основании писем в адрес иных лиц.

По встречному иску ООО "Атэп" суд апелляционной инстанции пришел к выводу об изменении решения суда первой инстанции с учетом следующего.

По договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

В соответствии со статьями 711, 746 и 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику; сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение выполненных работ ООО "Атэп" представлены акты N 22а от 26.10.2017 на сумму 2 596 649 руб., N 22б от 26.10.2017 на сумму 3 532 481 руб. 48 коп., N 22в от 26.10.2017 на сумму 2 460 237 руб. 46 коп., N 22г от 26.10.2017 на сумму 728 751 руб. 48 коп., подписанные ООО "Сибмост" без замечаний и возражений, а также акты N 23а от 19.12.2017 на сумму 614 391 руб. 78 коп., N 23б от 19.12.2017 на сумму 2 622 967 руб. 72 коп., N 24А от 21.12.2017 на сумму 3 599 641 руб. 92 коп., N 24б от 21.12.2017 на сумму 3 663 432 руб. 72 коп., которые со стороны ООО "Сибмост" не подписаны.

Возражая против удовлетворения встречных исковых требований, ООО "Сибмост" сослалось на несоответствие качества выполненных работ по актам N 23а от 19.12.2017, N 23б от 19.12.2017, N 24а от 21.12.2017, N 24б от 21.12.2017.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В целях разрешения возникших разногласий относительно качества выполненных работ, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации "Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области" Замятину С.А., Пермякову Е.В., Жукову Ю.Н.

На разрешение перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- соответствуют ли выполненные ООО "Атэп" работы, поименованные в актах о приёмке выполненных работ по форме КС-2 N 23а от 19.12.2017, N 23б от 19.12.2017, N 24а от 21.12.2017, N 24б от 21.12.2017 требованиям договора субподряда N 432/15 на выполнение работ от 16.10.2015, проектно-сметной документации, а также обязательным строительным нормам и правилам.

Имеются ли в выполненных работах недостатки? Если - да, то указать какие, а также определить являются ли они несущественными (устранимыми) или существенными (неустранимыми). В отношении несущественных недостатков определить стоимость их устранения. В отношении существенных недостатков определить стоимость работ ненадлежащего качества.

Определить стоимость фактически выполненных работ и соответствующих условиям договора, проектно-сметной документации, а также обязательным строительным нормам и правилам.

При ответе на вопросы подготовить соответствующие локально-сметные расчёты.

- являются ли выявленные недостатки следствием некачественного выполнения работ или нормального износа, или ненадлежащей эксплуатации.

- в случае выявления отступлений от проектной документации или недостатков определить

- привело ли это к ухудшению результата работ или непригодности его для использования в соответствии с условиями договора.

В соответствии с экспертным заключением от 15.11.2019 N 2019-34 эксперты пришли к следующим выводам:

- Выполненные ООО "Атэп" работы, поименованные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 23а от 19.12.2017, N 23б от 19.12.2017, N 24а от 21.12.2017, N 24б от 21.12.2017 требованиям договора субподряда N 432/15 на выполнение работ от 16.10.2015, проектно-сметной документации не соответствуют.

- Результаты выполненных работ имеют следующие недостатки: армирующие панели вскрытых участков N 1,2,3,4 подпорной стенки на дамбе N2 левого берега не свиты (не сшиты) проволокой, длина шпунтовой композитно-полиуретановой сваи ШК-150 подпорных стенок из грунта на дамбе N 6 и N 7 левого берега меньше предусмотренной проектной документации, конструкция подпорных стенок из шпунта на дамбе N 6 и N 7 левого берега имеет зазоры в замковом соединении шпунтовых свой, тем самым нарушая сплошность конструкции. Обнаруженные недостатки являются существенными и неустранимыми.

- Стоимость работ ненадлежащего качества составляет 8 796 937 руб. 76 коп., в том числе: - по акту N 23б от 19.12.2017 - 1 874 132 руб. 64 коп.

- по акту N 24а от 21.12.2017 - 3 432 797 руб.

- по акту N 24б от 21.12.2017 - 3 490 008 руб. 12 коп.

- Стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, соответствующих условиям договора, проектно-сметной документации, а также обязательным нормам и правилам, составляет 612 095 руб. 50 коп.

- Выявленные недостатки являются следствием некачественного выполнения работ при строительстве объекта: "Инженерная защита г. Горно-Алтайска, р. Майма Республики Алтай".

- Выявленные недостатки (несшитые участки армирующих панелей в конструкции коробчатых габионов и уменьшение длины используемых свай из композитного шпунта в подпорной стенке по сравнению с проектной длиной при наличии зазоров в замковом соединении (шпунтовых свай) существенно ухудшают результаты выполненных работ.

Проанализировав экспертное заключение, оценив выводы, изложенные в нем, заслушав пояснения экспертов Замятина С.А. и Жукова Ю.Н в судебном заседании, суд первой инстанции установил соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие экспертного заключения требованиям, предъявляемым законом, отсутствие противоречий и неясностей в экспертном заключении, и неоднозначности толкования ответов, не усмотрел оснований для отвода экспертной организации и назначения повторной экспертизы по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой суда первой инстанции экспертного заключения, которое достаточно мотивировано, выводы обоснованы исследованными обстоятельствами, противоречия в выводах экспертов отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключения не имеется. Экспертное заключение содержит однозначные ответы на поставленные судом вопросы, не содержит неясностей, неточностей, вероятностных выводов, изложено понятным языком.

Эксперты были вызваны в судебное заседание и дали развернутые ответы на поставленные вопросы.

Несогласие ООО "Атэп" с выводами эксперта само по себе не свидетельствует о необоснованности заключения, поскольку на стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов эксперта (наличие противоречий в выводах эксперта, недостоверность используемых источников и тому подобное). При этом допущенное экспертом нарушение должны быть существенным, способным повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам.

Поскольку таких обстоятельств из материалов дела не следует, экспертное заключение правомерно признано судом надлежащим доказательством по делу. Оснований для назначения повторной экспертизы судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из содержания указанных норм следует, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

С учётом изложенных норм и выводов судебной экспертизы, по актам N 23а от 19.12.2017, N 23б от 19.12.2017, N 24а от 21.12.2017, N 24б от 21.12.2017 подлежит оплате 612 095 руб. 50 коп. - стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, соответствующих условиям договора, проектно-сметной документации, а также обязательным нормам и правилам.

В остальной части (8 796 937 руб. 76 коп.) работы по указанным актам ненадлежащего качества, признанные по результатам экспертизы не соответствующими требованиям договора, проектно-сметной документации, выполненные с существенными и неустранимыми недостатками.

По актам N 22а от 26.10.2017, N 22б от 26.10.2017, N 22в от 26.10.2017, N 22г от 26.10.2017 выполненные работы подлежат оплате в полном объеме в сумме 9 138 119 руб. 42 коп.

Возражения ООО "Сибмост" относительно выполненных работ по актам N N 22а-22г от 26.10.2017 на сумму 9 138 119 руб. 42 коп. правомерно отклонены судом первой инстанции, так как в рамках дела N А45-745/2018 с участием тех же лиц установлено, что 22.12.2017 акты получены ООО "Сибмост", который необоснованно уклонился от приёмки работ, в связи с чем акты приёмки выполненных работ, подписанные ООО "Атэп" в одностороннем порядке, подлежат оплате.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что выполненные ООО "Атэп" подлежат оплате в сумме 9 750 214 руб. 92 коп., в том числе:

- 612 095 руб. 50 коп. по актам N 23а от 19.12.2017, N 23б от 19.12.2017, N 24а от 21.12.2017, N 24б от 21.12.2017;

- 9 138 119 руб. 42 коп. по актам N N 22а-22г от 26.10.2017.

Доводы ООО "Атэп" о том, что ранее спорные акты уже были приняты истцом, что следует из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Новосибирской области о взыскании неустойки N А45-745/2018 от 14.08.2018, судом апелляционной инстанции отклоняются, так как из указанного судебного акта не следует, что судом давалась оценка качеству выполненных работ, а в настоящем деле истцом были заявлены обоснованные претензии по качеству их выполнения.

В то же время суд апелляционной инстанции считает необоснованным исключение из суммы 9 750 214.92 руб. на основании пункта 3.10 договора 15,1% за услуги генподряда, поскольку истцом данные требования к ответчику не предъявлялись.

Апелляционная коллегия соглашается с доводами апеллянта ООО "Атэп", что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований в данной части.

Таким образом, по встречному иску в пользу ООО "Атэп" подлежит взысканию сумма задолженности в размере 9 750 214,92 руб.

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела являются основанием для изменения решения Арбитражного суда Новосибирской области от 30.10.2020 по делу N А45-20685/2019 и принятия нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований АО "Сибмост" и о взыскании с АО "Сибмост" в пользу ООО "Атэп" 9 750 214 руб. 92 коп. долга.

При распределении расходов по государственной пошлине и по оплате судебной экспертизы суд исходит из следующего

Согласно пункту 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Статьей 106 АПК РФ определено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе суммы, подлежащие выплате экспертам.

Экспертиза по делу назначена по ходатайству истца. Определением от 31.10.2019 расходы по оплате судебной экспертизы возложены на истца в размере 200 000 руб.

Денежные средства в размере 200 000 руб. внесены на депозит Арбитражного суда Новосибирской области истцом платёжным поручением N 3257 от 06.09.2019.

С учетом результатов рассмотрения спора, расходы по оплате судебной экспертизы, в соответствии с вышеназванными правовыми нормами, относятся на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям в сумме 100 703,34 руб. (200 000 х (100-49,64833 %).

Аналогичным образом распределены расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционным жалобам.

В порядке статьи 109 АПК РФ автономной некоммерческой организации "Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области" подлежат перечислению 200 000 руб. за проведение экспертизы с депозитного счета Арбитражного суда Новосибирской области.

Уплаченные Неустроевым Андреем Геннадьевичем 100 000 руб., внесённые на депозитный счёт Арбитражного суда Новосибирской области по чеку-ордеру от 21.09.2020 (операция 4774), подлежат возврату.

Руководствуясь статьей 268, п.2 ст. 269, п.1 ч.1 ст. 270, ст. 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.10.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20685/2019 изменить, резолютивную часть изложить в следующей редакции.

В удовлетворении исковых требований акционерного общества "Сибмост" (ОГРН 1025403206300) отказать.

Взыскать с акционерного общества "Сибмост" (ОГРН 1025403206300) в доход федерального бюджета 65 489 руб. государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Сибмост" (ОГРН 1025403206300) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Атэп" (ОГРН 1125476160985) 9 750 214 руб. 92 коп. долга, 61 659 руб. 76 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Атэп" (ОГРН 1125476160985) в пользу акционерного общества "Сибмост" (ОГРН 1025403206300) расходы по оплате экспертизы в размере 100 703 руб. 34 коп.

Перечислить с депозитного счёта Арбитражного суда Новосибирской области денежные средства в размере 200 000 руб. (внесённые платёжным поручением N 3257 от 06.09.2019) автономной некоммерческой организации "Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области" за проведение экспертизы.

Возвратить с депозитного счёта Арбитражного суда Новосибирской области Неустроеву Андрею Геннадьевичу 100 000 руб., внесённые по чеку-ордеру от 21.09.2020 (операция 4774).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Д.В. Молокшонов

Судьи

В.М. Сухотина Д.Г. Ярцев