Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2021 г. N 12АП-721/21 по делу N А12-8234/2020

г. Саратов

20 февраля 2021 г.

Дело N А12-8234/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Котляровой А.Ф.,

судей Никольского С.В., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ропотовой Е.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Волгоградской области апелляционную жалобу акционерного общества "Волгоградские межрайонные электрические сети" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 16 декабря 2020 года по делу N А12-8234/2020

по иску публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028)

к государственному бюджетному учреждению Волгоградской области "Волгоградский региональный ботанический сад" (ИНН 3444107417, ОГРН 1033400327146)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество "Волгоградские межрайонные электрические сети" (ОГРН 1183443005778, ИНН 3459076049), комитет природных ресурсов, лесного хозяйства и экологии Волгоградской области (ИНН 3442103030, ОГРН 1093459000557), комитет финансов Волгоградской области (ИНН 3444130624, ОГРН 1063444006922)

о взыскании задолженности,

в судебное заседание в Арбитражный суд Волгоградской области явились представитель АО "ВМЭС" Короткова Е.А., действующая на основании доверенности N 265 от 31.12.2020, представителя ГБУ Волгоградской области "Волгоградский региональный ботанический сад" Дондуков А.П., действующий на основании доверенности от 01.01.2021,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - ПАО "Волгоградэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации (далее - АПК РФ), к государственному бюджетному учреждению Волгоградской области "Волгоградский региональный ботанический сад" (далее - ГБУ ВО "Волгоградский региональный ботанический сад", ответчик) о взыскании стоимости объема безучетного потребления электрической энергии за январь 2020 г. в размере 1 134 962,78 руб., расходов по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 16.12.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Акционерное общество "Волгоградские межрайонные электрические сети" (далее - АО "ВМЭС", заявитель жалобы), не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы ссылается, что при проведении проверки сетевой организации 22.01.2020 было выявлено вмешательство в работу прибора учета путем установки в него постороннего устройства, не предусмотренного заводом изготовителем, позволяющего воздействовать на работу прибора учета. Пломба сетевой организации на клеммой крышке ПУ нарушена. Нет возможности определить подлинность пломб ОТК и госповерителя. Превышение тока собственного потребления (92 мА), что следует квалифицировать как безучетное потребление электроэнергии. Кроме того, апеллянт выражает несогласие с выводами экспертов ООО "НЭУ "Истина", считает их ненадлежащими доказательствами по рассматриваемому делу, полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении исковых требований.

Кроме того, в апелляционной жалобе, представителем АО "ВМЭС" заявлено ходатайство о проведении экспертизы пломбы по настоящему делу.

Представитель ГБУ ВО "Волгоградский региональный ботанический сад" возражал против удовлетворения ходатайство о назначении экспертизы.

Судом апелляционной инстанции не усмотрено оснований для проведения судебной экспертизы спорной пломбы, поскольку уже имеется заключение завода-изготовителя "Силтэк-2", подтвердившего целостность конструкции пломбы N 245927. При проведении экспертного исследования экспертом даны ясные и полные ответы на поставленные судом вопросы в связи, с чем отказано в удовлетворении ходатайства апеллянта о ее назначении.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, в том числе повторной, согласно статьями 82 и 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, проведение повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Каких-либо противоречий, сомнений в достоверности выводов эксперта "Силтэк-2" у суда не возникло, экспертиза проведена с предупреждением эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в силу чего данное заключение признается судом надлежащим доказательством по делу.

Выраженное апеллянтом сомнение в обоснованности выводов эксперта само по себе не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение экспертного заключения.

Таким образом, коллегия судей приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно отказал в проведении экспертизы пломбы.

Несогласие стороны с выводами эксперта не являются основанием для проведения повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции.

ГБУ ВО "Волгоградский региональный ботанический сад", Комитетом природных ресурсов, лесного хозяйства и экологии Волгоградской области в порядке ст. 262 АПК РФ представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель АО "ВМЭС" поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на отмене принятого судебного акта.

Представитель ГБУ ВО "Волгоградский региональный ботанический сад" возражали против доводов апелляционной жалобы, настаивал на законности принятого судом первой инстанции судебного акта.

Представители иных лиц в судебное заседание не явились. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом, в порядке статьи 123 АПК РФ.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 26.01.2021.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении указанных лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, руководствуясь частью 3 статьи 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 АПК РФ.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ПАО "Волгоградэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ГБУ ВО "Волгоградский региональный ботанический сад" (потребитель) заключен договор энергоснабжения (государственный контракт) N 5010219/20 от 06.02.2020 (далее - договор).

По условиями указанного договора гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) Потребителю в точках поставки, определенных Приложением 3 к настоящему договору, а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией покупателя, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

В соответствии с пунктом 4.1 договора точки поставки энергии, отпускаемой потребителю должны быть оборудованы СКУЭ, соответствующими требованиям законодательства РФ. Оборудование точек поставки приборами учета энергии обеспечивается потребителем самостоятельно с привлечением третьих лиц.

Пунктом 4.6 договора предусмотрено, что в случае установления факта безучетного потребления энергии составляется акт о неучтенном потреблении энергии в порядке, предусмотренном основными положениями, и объем безучетного потребления энергии определяется в соответствии с пунктом 5.4 договора.

Согласно п.5.1 договора определение количества принятой покупателем в расчетном периоде энергии производится гарантирующим поставщиком на основании ведомости показаний (приложение N 4, N 4а), актов неучтенного потребления энергии (мощности) и замещающей информации о потреблении энергии (мощности) (при ее наличии) в точках поставки. Потребитель предоставляет гарантирующему поставщику ведомость в двух экземплярах.

В силу п.5.4 договора при наличии актов о неучтенном потреблении энергии объем безучетного потребления энергии (мощности) за соответствующий период определяется расчетным способом, предусмотренным Основными положениями.

В приложении N 3 к договору стороны определили перечень точек поставки и точек учета, в котором указана точка поставки: теплицы пос. Металлургов,68 - прибор учета (СКУЭ) "Энергомера СЕ 303 R33746-JAZ" заводской N 095141420.

Из материалов дела следует, что 22.01.2020 представителями сетевой организации АО "ВМЭС" в ходе проведения плановой проверки прибора учета потребителя N 095141420 выявлено безучетное потребление электрической энергии, выразившееся во вмешательстве в работу прибора учета путем установки в него постороннего устройства, не предусмотренного заводом изготовителем, позволяющего воздействовать на работу прибора учета. Пломба сетевой организации на клеммной крышке ПУ нарушена. Нет возможности определить подлинность пломб ОТК и госповерителя. Превышение тока собственного потребления (92мА).

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составлены акт инструментальной проверки N Ткр-ч-56/01.20 и акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 000089/19 от 22.01.2020.

На основании акта неучтенном потреблении электроэнергии N 000089/19 от 22.01.2020 сетевой организацией определен объем безучетного потребления энергии расчетным способом на основании пункта 195 Основных положений N442 за период с 11.03.2019 по 22.01.2020, который составил 119 799 кВтч.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" произвело расчет стоимости выявленного безучетного потребления электрической энергии на сумму 1 134 962,78 руб.

18.02.2020 ПАО "Волгоградэнергосбыт" направил ответчику претензию исх.N 25/Ш о погашении задолженности на сумму 1 134 962,78 руб., которая последним была оставлена потребителем без удовлетворения, с указанием причин отказа от оплаты начисленной ему суммы.

В связи с отказом ответчика от оплаты указанной суммы, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворения исковых требований суд первой инстанции, правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии с частью 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию. Абонент помимо прочего обязан оплачивать принятую энергию и обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статьям 541, 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество - энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными нормативными актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 543 ГК РФ, абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Правительство Российской Федерации наделено полномочиями по утверждению основных положений функционирования оптового рынка и основных положений функционирования розничных рынков.

В пределах компетенции Правительство Российской Федерации Постановлением от 04.05.2012 N 442 утвердило Правила "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Правила N 442). Этими Правилами предусмотрено, что реализация электроэнергии на розничном рынке производится на основании договоров, заключаемых субъектами розничного рынка (энергоснабжение, купля-продажа, поставка, оказание услуг по передаче электрической энергии и др.). В них же установлены последствия безучетного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 2 Правил N 442 "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

Согласно пункту 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Пунктом 147 Основных положений N 442 предусмотрено, что места установки, схемы подключения и метрологические характеристики приборов учета должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании.

Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии (пункт 167 Правил N 442).

В соответствии с пунктом 145 Основных положений, собственник прибора учета обязан обеспечить его эксплуатацию (функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, в том числе посредством организации проведения своевременной поверки прибора).

В соответствии с пунктом 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

На основании пункта 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Согласно пункту 176 Основных положений N 442 результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную на розничных рынках электрическую энергию, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Как указано в пункте 192 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление, а также лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, в числе прочих, должны содержаться данные о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии; объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта.

В соответствии с пунктом 194 Основных положений N 442 расчет объема безучетного потребления электрической энергии осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета).

Таким образом, что факт безучетного потребления электроэнергии выявляется при проведении проверки, по результатам которой делается заключение о пригодности прибора учета для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию, а также о наличии либо отсутствии безучетного потребления.

Согласно подпункту 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996, средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в рабочем состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями правил и других нормативно-технических документов. Он несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, соответствие цепей учета установленным требованиям. Обо всех дефектах потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию (пункты 1.2.2, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В этой связи и в силу норм процессуального закона, потребитель, на которого возложена обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, должен доказать отсутствие со своей стороны нарушения порядка учета электрической энергии, а именно - принятие всех необходимых мер для надлежащего исполнения данной обязанности при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства.

Из представленного в материалы дела акта безучетного потребления N 000089/19 от 21.01.2020 следует, что потребителем ГБУ ВО "Волгоградский региональный ботанический сад" допущены нарушения в работе прибора учета Энергомера СЕ 303 R33746-JAZ" заводской N095141420, выразившиеся в установлении в прибор учета устройства, не предусмотренного заводом изготовителем, которое позволяет воздействовать на его работу, а также в нарушении пломбы сетевой организации на клеммной крышке прибора учета N245927.

Акт составлен в присутствии директора ГБУ ВО "Волгоградский региональный ботанический сад" Власова Е.А., которым даны объяснения: "с актом не согласен, вмешательство не осуществляли, нарушение пломбы не производили, считаю, что пломба без вмешательства в целостности".

Как следует из письменных пояснений третьего лица АО "ВМЭС", выявленные нарушения установлены работниками сетевой организации при проведении соответствующих измерений, которые показали, что ток собственного напряжения по фазе "А" составлял 92 мА, что превышает максимальное значение, токи не соответствовали журналу прибора учета и токоизмерительных клещей, что свидетельствует об установке в прибор учета постороннего устройства, позволяющего воздействовать на его работу.

22.01.2020 спорный прибор учета был демонтирован работниками сетевой организации в присутствии представителя потребителя - директора Власова Е.А., прибор помещен в контейнер, опломбирован пломбами сетевой организации и вручен потребителю для отправки на завод изготовитель на экспертизу, о чем составлен акт N Ткр-ч-57/01.20. Пломба N 245927 на крышке клеммника была снята и передана сетевой организации.

Из материалов дела следует, что 28.01.2020 потребитель обратился в специализированную организацию ООО "НЭУ Истина" с целью установления наличия в спорном приборе учета деталей, не предусмотренных его конструкцией, а также наличия следов вмешательства, предусматривающих изменение схемы прибора учета (дополнительная пайка).

Согласно заключению экспертов ООО "НЭУ Истина" N 01/02-2020 от 11.02.2020 счетчик Энергомера СЕ 303 R33746-JAZ заводской N 095141420 не имеет деталей, не предусмотренных конструкцией завода изготовителя, равно как и следов изменения электрической схемы. Следы не заводской пайки, ремонта и механического воздействия на компоненты прибора учета отсутствуют. На всех запорно-пломбировочных устройствах, а также корпусе счетчика отсутствуют какие-либо следы нештатного (криминального) воздействия в виде: нехарактерных повреждений, следов перепломбирования, повторного навешивания, изменения положения и характеристик пломбировочной проволоки, механических повреждений и деформаций корпуса, разрывов и разрезов элементов прибора и т.п. Все запорно-пломбировочные устройства соответствуют правилам навешивания ЗПУ данного типа и обеспечивают индикаторный и силовой контроль доступа к внутренней части корпуса электрического счетчика. Положение запорно-пломбировочных устройств на счетчике исключает несанкционированный доступ к внутренним деталям прибора, а также портам удаленного доступа. Следовательно, корпус счетчика Энергомера СЕ 303 R33746-JAZ заводской N 095141420 не вскрывался и не имеет каких-либо следов, свидетельствующих о повреждении СКУЭ.

По окончании исследований экспертом ООО "НЭУ Истина" спорный прибор учета был утилизирован в связи с тем, что прибор учета был полностью разобран и поврежден, о чем составлен акт утилизации от 04.02.2020 с участием потребителя.

АО "ВМЭС" не согласилось с заключением досудебной экспертизой проведенной в ООО "НЭУ Истина", указав, что утверждения эксперта об отсутствии посторонних устройств опровергаются тем, что токи, отраженные в журнале событий прибора учета в момент проверки, значительно не соответствовали токам (были меньше), полученным в результате измерений контрольным прибором. По мнению представителя ПАО АО "ВМЭС", техническая экспертиза прибора могла быть произведена только на заводе изготовителе, однако прибор учета был утилизирован потребителем, что свидетельствует о недобросовестности ответчика.

В связи с данным обстоятельством, по ходатайству третьего лица по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Эксперт Система", экспертам Бариновой О.А., Семкину Д.А., Сафронову А.А.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Предусмотрен ли заводом - изготовителем для прибора учета "Энергомера СЕ 303 R33746-JAZ" встроенный электронный модуль?

2. Присутствует ли в период проведения проверки 22.01.2020 г. в приборе учета "Энергомера СЕ 303 R33746-JAZ" N 095141420 постороннее устройство (электронный модуль), не предусмотренный заводом - изготовителем?

3. Соответствуют ли токи, отраженные в журнале событий прибора учета, токам, полученным в результате измерений контрольным прибором учета в ходе инструментальной проверки, состоявшейся 22.01.2020 г.?

4. В случае отрицательного ответа на вопрос N 3, свидетельствует ли такое расхождение о наличии в период проведения проверки 22.01.2020 г. постороннего устройства (электронного модуля) на прибор учета, при условии, что прибор учета исправен?

5. Соответствует ли полная мощность, потребляемая цепью напряжения прибора учета по фазе "А" (92мА), замеренная в ходе инструментальной проверки, паспортным значениям?

6. В случае отрицательного ответа на вопрос N 5, свидетельствует ли данное обстоятельство о наличии в период проведения проверки 22.01.2020 г. постороннего модуля в приборе учета, не предусмотренного заводом - изготовителем?;

7. Имеются ли на пломбирующих элементах признаки несанкционированных воздействий?

Согласно экспертному заключению N 20129-08/20 от 14.09.2020, составленному ООО "Эксперт Система"", исходя из документированных данных проверки, проведенной 22.01.2020, в том числе данных фото и видео фиксации, в прибое учета Энергомера СЕ 303 R33746-JAZ заводской N 095141420 не выявлено наличие постороннего устройства (электронного модуля), не предусмотренного заводом-изготовителем.

На вопросы суда N N 3,4,5,6 эксперт не смог дать ответы, поскольку данные журнала событий прибора учета отсутствует, сопоставить их с данными полученными в результате измерений контрольным прибором учета в ходе инструментальной проверки, состоявшейся 22.01.2020, не представляется возможным. Экспертом была изучена инструкция к прибору учета Энергомера СЕ 303 R33746-JAZ представленная на официальном сайте завода изготовителя, исходя из которой полная мощность (прибор учета без дополнительных модулей), потребляемая каждой цепью напряжение прибора учета, составляет не более 0,8 Вт при номинальном значении напряжения. Поскольку отсутствуют данные потребляемой прибором учета мощности в ходе инструментальной проверки, проведенной 22.01.2020, ответить на вопрос N 5 не представляется возможным. Экспертом не выявлено наличия в период проведения проверки в приборе учета постороннего устройства (электронного модуля), не предусмотренного заводом-изготовителем.

При этом экспертом указано, что пломбирующие элементы на экспертизу не направлялись (со слов представителя АО "ВМЭС" пломбы отправлены на завод изготовитель), поэтому ответить на вопрос суда N 7 не представилось возможным.

В материалы дела третьим лицом АО "ВМЭС" представлено заключение N 415 от 17.02.2020, составленное ООО "Силтэк", согласно которому признаков нарушения целостности пломбировочной проволоки пломбы "Силтэк-2" N 245927 не обнаружено. На внутренней поверхности корпуса пломбы "Силтэк-2" N 245927 присутствуют застывшие подтеки матово-белого и прозрачного вещества. В месте смыкания вставки и корпуса есть сколы округлой формы. Признаков извлечения вставки пломбы "Силтэк-2" N 245927 не обнаружено. С учетом этого, дано заключение о том, что следы постороннего вещества и незначительные сколы на элементах пломбы "Силтэк-2" N 245927 не нарушили целостность конструкции пломбы и функциональность. Следов вскрытия пломбы "Силтэк-2" N 245927 и извлечения проволоки не обнаружено.

При этом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции сетевой организацией заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для разрешения вопроса о том, имеются ли на пломбе "Силтэк-2" N 245927 нарушения целостности конструкции и следы вскрытия.

Рассмотрев данное ходатайство, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в его удовлетворении, поскольку в материалах настоящего дела уже имеется заключение завода-изготовителя "Силтэк-2", подтвердившего целостность конструкции пломбы N 245927. Исходя из данных обстоятельств, по мнению суда, проведение каких-либо дополнительных исследований нецелесообразно.

Таким образом, результаты проведенных экспертиз опровергают наличие вменяемого потребителю нарушения в виде "установки в ПУ постороннего устройства, не предусмотренного заводом изготовителем, позволяющего воздействовать на работу прибора учета, нарушение пломбы N 245927", поскольку экспертами сделан вывод об отсутствии в приборе учета деталей и устройств, не предусмотренных конструкцией. Следов вскрытия пломбы "Силтэк-2" N 245927 и извлечения проволоки не установлено.

Также в материалы дела представлен акт предыдущей проверки N ТКР116/03.19 от 11.03.2019, согласно которому прибор учета Энергомера СЕ 303 R33746-JAZ заводской N 095141420 опломбирован пломбами сетевой организации, прибор учета признан пригодным к эксплуатации в целях коммерческого учета.

В силу части 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Экспертное заключение принимаются судом в качестве надлежащего доказательства по делу, экспертом были даны ясные и полные ответы на поставленный судом вопрос. Каких-либо неясностей или противоречий экспертное заключение не содержит.

Истцом и третьим лицом результаты судебной экспертизы не опровергнуты.

Исследовав и оценив в порядке статей 67, 68, 71 АПК РФ экспертные заключения наряду с другими доказательствами по делу, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о недоказанности факта совершения ответчиком вменяемых ему в вину действий в виде установки в ПУ постороннего устройства, не предусмотренного заводом изготовителем, позволяющего воздействовать на работу прибора учета, в нарушении пломбы N 245927.

Коллегией судей отмечается, что указанный в обоснование иска акт о неучтенном потреблении не позволяет достоверно установить факт безучетного потребления ответчиком электроэнергии в спорный период и способ такого потребления.

Более того, измерительный комплекс ответчика в существовавшем на момент проверки состоянии, был допущен сетевой организацией в эксплуатацию и опломбирован электросетевой организации как годный к эксплуатации. При этом, установленные сетевой организацией на спорном приборе учета пломбы на момент проверки нарушены не были, механических повреждений не имелось. Потребитель вправе полагаться на то, что действия по опломбированию элементов учета, производимые профессиональным участником розничного рынка электрической энергии, соответствуют требованиям законодательства.

Выводы, содержащиеся во внесудебной экспертизе, в последующем подтверждены проведенной по делу судебной экспертизой N 20129-08/20 от 14.09.2020, в рамках которой эксперты пришли к выводу об отсутствии в приборе учета деталей и устройств, не предусмотренных конструкцией. Заключением завода-изготовителя ООО "Силтэк" установлено, что следы постороннего вещества и незначительные сколы на элементах пломбы "Силтэк-2" N 245927 не нарушили целостность конструкции пломбы и функциональность. Следов вскрытия пломбы "Силтэк-2" N 245927 и извлечения проволоки не обнаружено.

Таким образом, поскольку материалами дела следы воздействия на работу счетного механизма не выявлены, а также в совершении потребителем иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, с учетом заключения досудебной и судебной экспертиз, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что факт искажения сведений о фактических объемах потребленной ответчиком электрической энергии не нашел своего документального подтверждения.

При этом, ни истцом, ни третьим лицом в материалы настоящего дела не представлено дополнительных доказательств неисправности прибора учета, вмешательства в его работу. В акте проверки не отражены иные нарушения.

Оценив в совокупности и взаимосвязи, согласно требованиям статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, исходя из условий заключенного между сторонами договора, отсутствие доказательств вмешательства в работу прибора учета, а также наличием последующей проверки узла учета и выводам эксперта по результатам судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии пороков в работе в прибора учета а, следовательно, и вывод о наличии безучетного потребления электроэнергии является преждевременным.

На основании части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 АПК РФ).

С учетом изложенных выше норм права и установленных фактических обстоятельств дела суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что истцом не доказан факт вмешательства ответчиком в работу прибора учета и как следствие наступление факта безучетного потребления электрической энергии в период использования средства измерения, учет потребленной ответчиком энергии проводился прибором учета, пригодным к использованию в качестве расчетного, учет электроэнергии нарушен не был. Оснований для вывода, что показания счетчика не соответствуют фактически потребленным и оплаченным потребителем объемам, нет

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно счёл, что в данном конкретном случае истцом и третьим лицом не доказаны обстоятельства, с которыми действующее законодательство связывает наступление правовых оснований для взыскания с ответчика стоимости бездоговорного потребления электрической энергии.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, оснований для его переоценки не имеется.

Оценивая доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленных требований по существу. Податель жалобы не ссылается на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагает. В целом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 АПК РФ не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 16 декабря 2020 года по делу N А12-8234/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Ф. Котлярова

Судьи

С.В. Никольский М.Г. Цуцкова