Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2024 г. N 09АП-87679/23 по делу N А40-161131/2023

г. Москва

07 февраля 2024 г.

Дело N А40-161131/23

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Бахтияровым Р.Р.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Областного

государственного бюджетного учреждения "Костромское областное управление автомобильных дорог общего пользования "Костромаавтодор"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2023 по делу N А40-161131/23

по заявлению Областного государственного бюджетного учреждения "Костромское областное управление автомобильных дорог общего пользования "Костромаавтодор"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "Просперити", 2) Областное государственное казенное учреждение

"Агентства государственных закупок Костромской области", 3) ООО "РТС-Тендер",

о признании незаконным решения N 28/06/105-1346/2023 от 08.06.2023,

при участии:

от заявителя:	Жучкова Ю.А. по доверенности от 10.01.2024;
от заинтересованного лица:	Ратникова А.В. по доверенности от 27.11.2023;
от третьих лиц:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Областное государственное бюджетное учреждение "Костромское областное управление автомобильных дорог общего пользования "Костромаавтодор" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ответчик, ФАС России) о признании незаконным решения от 08.06.2023 по делу N 28/06/105-1346/2023.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2023 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Областное государственное бюджетное учреждение "Костромское областное управление автомобильных дорог общего пользования "Костромаавтодор", не согласившись с принятым по делу судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой.

Федеральная антимонопольная служба решение суда первой инстанции поддерживает, апелляционную жалобу заявителя просит оставить без удовлетворения.

Третьи лица: 1) ООО "Просперити", 2) Областное государственное казенное учреждение "Агентства государственных закупок Костромской области", 3) ООО "РТС-Тендер", явку представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом.

Третье лицо (2) в поддержку доводов апелляционной жалобы представило отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268, 271 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Просперити" (далее - Заявитель) на действия ОГБУ "Костромаавтодор" (далее - Заказчик), ОГКУ "Агентство государственных закупок Костромской области" (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, ООО "РТС-Тендер" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Нижний Новгород-Шарья-Великий Устюг" в Шарьинском районе Костромской области (км 80+872 - км 106+962 за исключением поста весового контроля 200 м, км 129+030 - км 153+770, км 153+770 - км 163+770) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0841200000723000903) (далее - Аукцион, Извещение), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России принято решение от 04.04.2023 по делу N 28/06/105-665/2023, которым жалоба ООО "Турэксперт" признана обоснованной в части пункта 2 мотивировочной части решения, в действиях Комиссии по осуществлению закупок было признано нарушение подпункта "б" пункта 1 части 11 статьи 48 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Как видно из материалов дела и установлено судом, в соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Аукциона: извещение размещено в ЕИС - 15.05.2023; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион; начальная (максимальная) цена контракта - 1 507 898 399 руб.; источник финансирования - закупка за счет собственных средств организации; дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 01.06.2023; на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки; дата подачи ценовых предложений - 01.06.2023; в период подачи ценовых предложений предложения о цене контракта подавали 2 участников закупки; по результатам рассмотрения заявок участников закупки 2 заявки признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе; победителем Аукциона признано ОАО "ДЭП N 184" (далее - Победитель) с предложением о минимальной цене контракта в размере 1 500 358 907 руб.

Согласно доводам Жалобы Заказчиком неправомерно объединены в один лот работы по ремонту двух не связанных между собой автодорог.

Пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при

необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Из материалов дела усматривается, что согласно Извещению предметом Аукциона является "Выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Нижний Новгород-Шарья-Великий Устюг" в Шарьинском районе Костромской области" (далее - Работы).

В соответствии с Техническим заданием работы выполняются на различных участках автомобильной дороги "Нижний Новгород-Шарья-Великий Устюг", а именно в Шарьинском районе Костромской области км. 80+872 - км. 106+962 за исключением поста весового контроля 200 м., км. 129+030 - км. 153+770, км. 153+770 - км. 163+770.

В целях недопущения ограничения количества участников закупок на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог в Российской Федерации ФАС России письмом от 24.04.2020 N ИА/35241/20 изложена позиция по вопросу формирования лота при проведении таких закупок, в соответствии с которой для автомобильных дорог в субъекте Российской Федерации I-III климатической зоны начальная (максимальная) цена одного лота не должна превышать 1 млрд. рублей.

ФАС России установлено, что выполнение работ по ремонту автомобильной дороги субъекта Российской Федерации осуществляется во второй климатической зоне.

Согласно Извещению начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 507 898 399 руб.

Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования (ч.2 ст. 31 Закона о контрактной системе).

В соответствии с Извещением к участникам закупки предъявляются дополнительные требования, предусмотренные позицией 18 приложения к Постановлению N 2571, а именно: цена выполненных работ по договорам, предусмотренным пунктами 1, 2 или 3 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" позиции 18 приложения к Постановлению N 2571, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 4 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" позиции 18 приложения к Постановлению N 2571, должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

При этом формирование объекта закупки с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 1 507 898 399 руб., обеспечением заявки на участие в Конкурсе в размере 7 539 492 руб., обеспечением исполнения контракта в размере 7 539 492 руб., а также дополнительным требованием о наличии у участника закупки опыта выполнения работ в соответствии с позицией 18 приложения к постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 "О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" в размере не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта налагает на участников закупки дополнительные финансовые обязательства, поскольку размер вышеуказанных обязательств зависит от начальной (максимальной) цены контракта, что приводит к ограничению количества потенциальных участников закупки.

Суд полагает, что ФАС России правомерно пришла к выводу, что формирование Заказчиком объекта закупки на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 1 507 898 399 руб. во второй климатической зоне не соответствует принципам обеспечения конкуренции и эффективности осуществления закупки, исключает возможность участия в закупке отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества, о чем свидетельствует количество поданных заявок на участие в Конкурсе, а именно 2 заявки.

Вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа ненадлежащим образом сформировавшего лот закупки, ограничивают число участников закупки, нарушают пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Доводы Заявителя, приведенные в обоснование правомерности совершенных действий, основаны на неверном толковании норм материального права, а также не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так, положения пункта 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе прямо устанавливают правило, согласно которому в описание объекта закупки не должны включаться требования при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, из буквального толкования положений пункта 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Кроме того, согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Указанные действия Заказчика нивелируют цели законодательства о контрактной системе - открытости и прозрачности, экономии бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, равноправия участников размещения заказа и обеспечения их справедливой конкуренции.

Указанное согласуется со сложившейся судебной практикой, в частности в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 23.05.2022 по делу N А40-146315/2021, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от

13.04.2022 по делу N А40-146667/2021, от 26.06.2023 по делу N А40-270058/2022, от

26.06.2022 по делу N А40-270058/2022 и др.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.10.2023 по делу N А40-161131/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова