Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2021 г. N 11АП-841/21 по делу N А55-1959/2020

г. Самара

19 февраля 2021 г.

Дело N А55-1959/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 февраля 2021 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Корастелева В.А.,

судей Драгоценновой И.С., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гилевским А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Профит"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 07 декабря 2020 года по делу N А55-1959/2020 (судья Степанова И.К.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Профит", г.Тольятти,

к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад N 93 "Мишутка" г.о. Тольятти, г.Тольятти,

о признании решения недействительным,

и по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Профит"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Самарской области

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: администрации г.о. Тольятти, г.Тольятти, Государственного бюджетного учреждения Самарской области "Самарская областная ветеринарная лаборатория", г.Самара, Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара,

об оспаривании решения,

с участием в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Профит"- представитель Куликова Е.А. (доверенность от 31.12.2020),

от муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад N 93 "Мишутка" г.о. Тольятти - заведующая муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад N 93 "Мишутка" Резник Л.И. распоряжение от 03.02.2020 о назначении на должность, соглашение к трудовому договору N 7 от 03.02.2020 с руководителем муниципального учреждения),

от Управления Федеральной антимонопольной службы Самарской области - представитель Королева Ю.А. (доверенность от 30.04.2020),

от администрации г.о. Тольятти - представитель Якунина А.А. (доверенность от 29.12.2020),

от Государственного бюджетного учреждения Самарской области "Самарская областная ветеринарная лаборатория" - представитель не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Профит" (далее - общество, ООО "Профит") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад N 93 "Мишутка" г.о. Тольятти об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта от 25.12.2018 N 426 на поставку мяса и мясных субпродуктов от 10.01.2020 недействительным.

Также общество с ограниченной ответственностью "Профит" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, в котором просит отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службе Самарской области N РНП-63-13 от 06.02.2020 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об Обществе с ограниченной ответственностью "Профит" при осуществлении закупки товара (работы, услуги) для обеспечения государственных (муниципальных) нужд.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 10.09.2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела N А55-1959/2020 и N А55-5401/2020 с присвоением делу единого номера А55-1959/2020.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07 декабря 2020 года в удовлетворении исковых требований к Муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад N 93 "Мишутка" отказано. Также отказано и в удовлетворении требований, заявленных к Управлению Федеральной антимонопольной службы Самарской области.

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "Профит" просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В апелляционной жалобе ссылается на то, что суд первой инстанции при принятии оспариваемого решения не оценил доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, а лишь перечислил их; не дал правовую оценку нормативно-правовому обоснованию требований истца, не указал, какими законами и иными правовыми актами руководствовался при принятии своего решения. Ссылается также на многочисленные нарушения, которые были допущены при установлении якобы нарушения, допущенного поставщиком.

Управление Федеральной антимонопольной службы Самарской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад N 93 "Мишутка" г.о. Тольятти представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества с ограниченной ответственностью "Профит" доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал. Представитель муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад N 93 "Мишутка" г.о. Тольятти в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы Самарской области в судебном заседании просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель администрации г.о. Тольятти в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель Государственного бюджетного учреждения Самарской области "Самарская областная ветеринарная лаборатория" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представителем общества с ограниченной ответственностью "Профит" заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, Государственное бюджетное учреждение Самарской области "Самарское ветеринарное объединение" в лице главного ветеринарного врача Тольяттинской СББЖ Суховой Т.А.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В соответствии с ч. 3 ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Апелляционный суд, рассмотрев ходатайство истца, считает его не подлежащим удовлетворению, так как в силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила, в том числе о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

На основании ст.ст. 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения дела.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, выслушав явившихся представителей, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, письменных отзывах на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 25.12.2018 между муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением детским садом N 93 "Мишутка" городского округа Тольятти (МБУ детский сад N 93 "Мишутка") и Обществом с ограниченной ответственностью "ПрофиТ" (ООО "ПрофиТ") по результатам определения поставщика путем проведения совместного конкурса с ограниченным участием в электронной форме на основании протокола от 26 ноября 2018 г. N ПРЕ1 для закупки 0842300004018000426 заключен контракт на поставку мяса и мясных субпродуктов N 426 (далее - Контракт).

В ходе исполнения Контракта установлен факт поставки товара ненадлежащего качества, не отвечающего требованиям безопасности жизни и здоровья детей.

Согласно заключению испытательного центра ГБУ Самарской области "Самарская областная ветеринарная лаборатория" (протокол испытаний N 520П-19 от 18.12.2019) мясо говядины не соответствует требованиям ГОСТ 31797-2012 по микробиологическим показателям, а также выявлены нарушения по физико-химическим показателям (мясо не свежее, больного животного, бактерии из рода кишечной палочки-Эшерихин).

В связи с вышеизложенным, руководствуясь пунктами 1, 2 статьи 523 Гражданского кодекса РФ, частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", подпунктом 1 пункта 10.1 Контракта заказчиком МБУ детский сад N 93 "Мишутка" принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании оспариваемого решения необоснованным по следующим обстоятельствам.

ООО "Профит", ссылаясь на положения п. 4.2, 4.6 Контракта, указывало на то, что 09 декабря 2019 года в адрес учреждения в соответствии с универсальным передаточным документом (далее - УПД) N 18623 им была поставлена говядина охлажденная в количестве 20,1 кг. Товар сопровождался ветеринарной справкой N3578910135 от 09.12.2019, учреждение товар приняло без замечаний и претензий к качеству мяса.

11.12.2019 в 15 часов 20 минут главным ветеринарным врачом Тольяттинской СББЖ Суховой Т.А. по месту нахождения учреждения были отобраны образцы проб продукции и направлены на исследование в Государственное бюджетное учреждение Самарской области "Самарская областная ветеринарная лаборатория. По результатам проведенных испытаний, как указано в протоколе испытаний N 520П-19/1 от 18.12.2019, протоколе испытаний N 520П-19 от 18.12.2019, в образцах проб продукции выявлены нарушения по физико-химическим показателям (мясо не свежее, больного животного, бактерии из рода кишечной палочки - Эшерихин).

Данное исследования общество считает проведенными с грубым нарушением требований Контракта и действующего законодательства РФ, ссылаясь на несоблюдение учреждением условий п.4.8 Контракта, согласно которому, в случае возникновения сомнений о качестве поставленной партии товара либо части такой партии товара, Заказчик вправе вызывать представителей независимой, аккредитованной в установленном порядке лаборатории для отбора образцов товара и проведения его исследований на соответствие показателям. При этом Заказчик обязан предварительно (в срок не позднее 24-х часов, а в случае поставки скоропортящейся продукции - немедленно) уведомить Поставщика о месте, времени, сроке прибытия для участия в проведении отбора образцов посредством телефонограммы или факсимильной связью, либо уведомив письменно под роспись представителя Поставщика, доставившего товар.

Общество ссылается на ненадлежащее уведомление о месте и времени проведения отбора образцов поставленной в адрес учреждения продукции, в связи с чем, обществу неизвестно какие пробы были отобраны и исследованы, что повлекло за собой невозможность общества защищать свои права и законные интересы. Кроме того, общество указывает на нарушение п. 3.1 "Методических указаний по отбору проб пищевой продукции животного и растительного происхождения, кормов, кормовых добавок с целью лабораторного контроля их качества и безопасности", утвержденных Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору 21 мая 2009 г., поскольку отбор проб проводился единолично главным ветеринарным врачом Тольяттинской СББЖ Суховой Т.А. со ссылкой на протоколы испытаний от 18.12.2019, сведения о прохождении повышения квалификации по правилам и методам отбора проб главным ветеринарным врачом Тольяттинской СББЖ Суховой Т.А. в материалах дела отсутствуют. Общество указывает на то, что копии протоколов испытаний от 18.12.2019, направленные в его адрес, имеют исправления, а именно - вручную исправлен представитель МБУ детского сада N 93 "Мишутка", присутствующий при отборе проб, при этом ранее по электронной почте обществу были предоставлены иные протоколы испытаний от 18.12.2019, где представителем МБУ детского сада N 93 "Мишутка" при отборе проб продукции указан заведующий - Сенина А.П.

Также общество ссылается на требования Технического регламента Таможенного союза "О безопасности мяса и мясной продукции" (TP ТС 034/2013) и ВСД N 3575632519, оформленный 09.12.2019 в 10:22:20 ведущим ветеринарным врачом Кацуба Е.А. на основании договора N ТОЛ/13 на оказание ветеринарных услуг (ВСЭ продукции на год) от 01.01.2016, заключенного обществом с Государственным бюджетным учреждением Самарской области "Самарская областная ветеринарная лаборатория", согласно которому, продукция - говядина охлажденная, произведена ООО "ПрофиТ" из сырья, прошедшего ветеринарно-санитарную экспертизу, а также на ветеринарную справку N 3578910135 от 09.12.2019, выданную на партию продукции, поставленную в адрес учреждения по ТТН N 18623 от 09.12.2019, согласно которой, продукция подвергнута ветеринарно-санитарной экспертизе в полном объеме, цель - реализация в пищу людей, местность благополучна по заразным заболеваниям животных.

Также ссылается на требования СанПиН 2.3.2.1324-03 "Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов", общество указывает на, то что поставленная в адрес учреждения продукция - говядина охлажденная, является особо скоропортящимся продуктом, должна храниться при температуре не выше 6° С и не более 48 часов от даты ее изготовления, т.е. не позднее 11 декабря 2019 года до 10:22:20. Как отражено в протоколах испытаний от 18.12.2019, отбор проб продукции проводился 11 декабря 2019 года в 15:20, т.е. за пределами срока годности, что, по мнению общества, указывает на факт грубого нарушения со стороны учреждения сроков годности пищевого продукта - говядины охлажденной, установленных СанПиНом 2.3.2.1324-03 "Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов".

Кроме того, общество обращает внимание на указанную в протоколах испытаний от 18.12.2019 при поступлении в лабораторию температуру образцов проб продукции - 6,5° С, что также, по мнению общества, является грубым нарушением температурного режима хранения особо скоропортящихся продуктов - говядины охлажденной, которая должна хранится при температуре не выше 6° С (Приложением N 1 "Условия хранения, сроки годности особо скоропортящихся и скоропортящихся продуктов при температуре (42)° С" к СанПиНу 2.3.2.1324-03 "Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов").

Общество указывает на нарушения п. 3.13.2 "Методических указаний по отбору проб пищевой продукции животного и растительного происхождения, кормов, кормовых добавок с целью лабораторного контроля их качества и безопасности", утвержденных Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору 21 мая 2009 г., в котором содержится требование о доставке скоропортящихся проб в холодильниках или термоконтейнерах, согласно протоколам исследований от 18.12.2019 пробы продукции были доставлены в термосумке.

Ссылается на условия п. 4.12 Контракта, согласно которому, для проверки поставленного товара в части соответствия условиям Контракта Заказчик проводит экспертизу, общество указывает на то, что заключение экспертизы не составлялось, в адрес общества не направлялось.

Также ссылаясь на положения п. 4.8, абз. 1,2 п. 4.9 Контракта, общество указывает на то, что уведомление в его адрес об отказе в приемке товара и необходимости принятия товара обратно в установленный Контрактом срок от учреждения не поступало, решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта от 25 декабря 2018 года N 426 на поставку мяса и мясных субпродуктов было вынесено учреждением 10 января 2020 года, хотя исследования образцов проб продукции были закончены 18.12.2019. Кроме того, в протоколах исследований от 18.12.2019 указано, что результаты испытаний действительны только для образцов, прошедших испытания.

В соответствии с п. 10.1 Контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Основаниями для одностороннего отказа от исполнения контракта являются:

1) осуществление поставки товаров ненадлежащего качества, если недостатки не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок, неоднократного нарушения сроков поставки товаров, а также обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков;

2) не поставка товара, предусмотренного контрактом, или неоднократное (от 2-х и более раз) нарушение сроков поставки товаров, предусмотренных контрактом;

3) иные основания, предусмотренные законодательством РФ.

Ссылаясь на п. 4 статьи 450.1 Гражданского Кодекса РФ, разъяснения, изложенные в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2016 года N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", общество считает, что доказательства, которые положены в основу решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта от 25.12.2018 N 426 на поставку мяса и мясных субпродуктов от 10 января 2020 года, получены с грубым нарушением требований действующего законодательства.

Указанная позиция и доводы Общества оценены и обоснованно отклонены судом первой инстанции с учетом аргументов в опровержение заявленных требований, приведенных Муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением детский сад N 93 "Мишутка" и Управлением Федеральной антимонопольной службе Самарской области

В обоснование возражений учреждение указывает на то, что на основании заключенного контракта от 25.12.2018 N 426 на поставку мяса и мясных субпродуктов и заявки учреждения 09.12.2019 обществом осуществлена поставка говядины охлажденной, 20 кг и говядины на кости охлажденной, 20,1 кг. Данная поставка мяса сопровождалась всеми необходимыми сопроводительными документами, подтверждающими качество и безопасность поставляемых товаров, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе в образовательном учреждении имеются ветеринарные справки, выданные ГБУ СО "Самарское ветеринарное объединение", подтверждающие соответствие поставленного мяса требованиям ветеринарно-санитарной безопасности.

11.12.2019 главным ветеринарным врачом Тольяттинской СББЖ совместно с прокуратурой Центрального района г. Тольятти в рамках проводимой внеплановой проверки качества поставленной ООО "ПрофиТ" мясной продукции в МБУ детский сад N 93 "Мишутка" были отобраны пробы говядины в количестве 2,800 кг от поставленной 09.12.2019 говядины охлажденной, весом 20 кг. Оставшийся после отбора проб кусок говядины, весом 17,200 кг оставлен в детском саду на ответственном хранении (помещен в герметичную упаковку и заморожен в оборудовании).

Согласно протоколам испытаний от 18.12.2019 N 520П-19/1 и от 18.12.2019 N 520П-19/1 мясо не соответствует требованиям по микробиологическим показателям, при этом выявлены нарушения по физико-химическим показателям (мясо не свежее, больного животного, бактерии из рода кишечной палочки - Эшерихии).

По объяснениям учреждения, данные протоколы испытаний получены им от департамента образования администрации городского округа Тольятти 31.12.2019 и 31.12.2019 учреждением комиссионно был составлен акт о списании и утилизации вышеуказанного некачественного куска мяса, имеющего риски негативного влияния на другие продукты питания.

Учреждение считает, что обществом осуществлена поставка МБУ детский сад N 93 "Мишутка" некачественного товара.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", статьями 523, 525 Гражданского кодекса РФ и пунктом 10.1 заключенного Контракта МБУ детский сад N 93 "Мишутка" 10.01.2020 правомерно принято решение об одностороннем отказе, которое 13.01.2020 было размещено в ЕИС, 10.01.2020 направлено в адрес ООО "Профит" посредством электронной почты и 10.01.2020 - посредством почтового отправления. Согласно почтовому уведомлению о вручении общество получило данное решение 13.01.2020.

По вопросу неисполнения заказчиком пункта 4.8 контракта об уведомлении поставщика не позднее 24-х часов или немедленно о месте, времени, сроке прибытия для участия в проведении отбора образцов общество считает, что данный пункт контракта касается проведения отбора проб по инициативе заказчика в случае возникших у него сомнений о качестве поставленной партии товара. Тогда как отбор проб осуществлен 11.12.2019 специалистами ГБУ СО "Самарская областная ветеринарная лаборатория" в рамках проводимой прокуратурой Центрального района г. Тольятти внеплановой проверки. Поэтому отбор проб осуществлен не в результате возникших у заказчика сомнений о качестве поставленной партии товара и соответственно не по инициативе учреждения.

По объяснениям учреждения, о проведении проверки и отбора проб МБУ детский сад N 93 "Мишутка" получило информацию 11.12.2019 при проведении самой проверки, отборе проб и не имело возможности каким-либо способом уведомить поставщика о проведении прокуратурой Центрального района г. Тольятти проверки и отбора главным ветеринарным врачом Тольяттинской СББЖ проб.

Ссылаясь на пункт 1 статьи 223 Гражданского кодекса РФ, учреждение указывает на перешедшее к нему право собственности на поставленное мясо и считает законным осуществление отбора проб в присутствии представителя заказчика, к которому перешли права собственности на поставленную говядину охлажденную.

По вопросу наличия всех сопроводительных документов, подтверждающих соответствие поставленного мяса требованиям ветеринарно-санитарной безопасности, учреждение отмечает, что наличие сопроводительных документов, подтверждающих соответствие поставленного мяса требованиям ветеринарно-санитарной безопасности, не может однозначно свидетельствовать о поставке товара надлежащего качества при наличии результатов вышеуказанных исследований, ссылаясь на судебную практику (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2019 по делу N А55-25626/2018).

По мнению учреждения, наличие исправлений, касающихся представителя МБУ детский сад N 93 "Мишутка" в протоколах испытаний, не может в свою очередь свидетельствовать о недостоверности выводов, сделанных по результатам проведенных лабораторных исследований, в рамках проверки, проведенной прокуратурой Центрального района г. Тольятти.

Довод общества о том, что недостатки поставленного товара могли возникнуть из-за нарушения ответчиком сроков годности пищевого продукта, учреждение считает несостоятельным, основанным на предположении. Тогда как вывод по результатам проведенного исследования: "мясо больного животного" свидетельствует о том, что мясо получено от больного или павшего животного, что не может являться результатом истечения срока годности. Кроме того, бактерия из рода кишечной палочки - Эшерихии проникает в том числе эндогенно, то есть заражаются обычно больные или подвергнутые стрессовым воздействиям животные.

Дополнительные письменные пояснения общества по вопросу отбора образцов и экспертное заключение от 18.02.2020 N 25-ЭЗ не опровергают правомерности принятого учреждением решения и правомерно отклонены судом первой инстанции как необоснованные.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области рассмотрено обращение МБУ детский сад N 93 "Мишутка" о включении информации об ООО "Профит" в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с отказом от исполнения контакта по итогам проведенного открытого конкурса с ограниченным участием по объекту закупки: поставка мяса и мясных субпродуктов и по результатам принято оспариваемое решение NРНП-63-13 от 11.02.2020 о включении информации об Обществе с ограниченной ответственностью "Профит" в Реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование доводов о необоснованности принятого управлением решения общество считает, что для возникновения таких правовых последствий, как признание исполнителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться констатацией факта нарушения, а в рамках выполнения возложенной на него функции должен выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков. Общество ссылается на позицию Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой, применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П). Общество, ссылаясь на пункт 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства от 25.11.2013 N 1062, считает, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения.

В обоснование возражений управление считает оспариваемое решение управления законным и обоснованным, процедуру одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта соблюденной.

Как следует из материалов дела, комиссия управления в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" по результатам обращения общества приняла решение включить информацию об ООО "Профит" (ИНН: 6323099051, адрес: 445004, Самарская область, г. Тольятти, ул. Базовая, д. 46, помещение 6), а также сведения о лице, имеющем право действовать без доверенности от имени юридического лица, учредителе: Финтушал Элле Григорьевне (ИНН 634501453773) в реестр недобросовестных поставщиков исходя из следующих обстоятельств.

22.10.2018 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (htlp://zakupki.gov.ru) было размещено извещение о проведении открытого конкурса с ограниченным участием по объекту закупки: поставка мяса и мясных субпродуктов (извещение N 0842300004018000426, начальная (максимальная) цена контракта - 19 051 818,00 руб.).

Согласно Протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в открытом конкурсе с ограниченным участием от 26.11.2018 N ПРЕ1, принято решение по результатам указанного конкурса заключить контракт с единственным поставщиком ООО "Профит" (ИНН 6323099051).

25.12.2018 между заказчиком и ООО "Профит" был заключен контракт от 25.12.2018 N 426 на поставку мяса и мясных субпродуктов.

Сроки поставки товара заказчику - с момента заключения контракта, но не ранее 01.01.2019 по 31.01.2020, партиями в соответствии с заявкой заказчика.

Срок действия контракта - с момента заключения контракта и прекращает свое действие 28.02.2020, за исключением гарантийных обязательств, а также не ранее исполнения сторонами своих обязательств по контракту в полном объеме.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 1 статьи 525 ГК РФ, поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 525 ГК РФ, к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

Статьей 506 ГК РФ предусмотрено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Частью 1 статьи 523 ГК РФ установлено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац 4 пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

Согласно пункту 10.1 контракта, заключенного между заказчиком и ООО "ПрофиТ", расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Основаниями для одностороннего отказа от исполнения контракта являются:

1. Осуществление поставки товара ненадлежащего качества, если недостатки не могут быть устранены в приемлемый для Заказчика срок, неоднократного нарушения сроков поставки товаров, а также обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения и других подобных недостатков;

2. Не поставка товара, предусмотренного контрактом, или неоднократное (от 2-х и более раз) нарушение сроков поставки товаров, предусмотренных контрактом;

3. Иные основания, предусмотренные законодательством РФ.

В декабре 2019 года прокуратурой Самарской области совместно с Департаментом ветеринарии Самарской области в отношении ООО "Профит" была проведена внеплановая проверка соблюдения обществом требований ветеринарного законодательства. В ходе проведенной проверки выявлены нарушения ст. 16, п. 9 ст. 17 Технического регламента Таможенного союза (TP ТС 021/2011) "О безопасности пищевой продукции" и п. 93, п. 94 Технического регламента Таможенного союза (TP ТС 034/2013) "О безопасности мяса и мясной продукции".

По результатам отбора проб мяса в рамках проверки установлен факт поставки ООО "Профит" товара ненадлежащего качества. Согласно протоколам испытаний от 18.12.2019 N 520П-19, а также протоколу испытаний от 18.12.2019 N 520П-19/1 мясо не соответствует требованиям ГОСТ 31797-2012 по микробиологическим показателям, а также выявлены нарушения по физико-химическим показателям (мясо не свежее, больного животного, бактерии из рода кишечной палочки - Эшерихии).

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Заказчиком решение об одностороннем отказе было принято 10.01.2020. Указанное решение было размещено в ЕИС 13.01.2020.

Указанное решение об одностороннем отказе было направлено заказчиком в адрес ООО "Профит" посредством электронной почты 10.01.2020, а также посредством почтового отправления 11.01.2020 ООО "Профит" получило указанное решение 13.01.2020, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе, заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Таким образом, законодательством для поставщика закреплен десятидневный срок на устранение нарушения условий контракта. Таким образом, у ООО "Профит" с 13.01.2020 было 10 дней для того чтобы устранить нарушение условий контракта. Однако, ООО "Профит" указанным правом не воспользовалось, меры по устранению нарушений условий контракта не предприняло.

Заказчик получил уведомление о вручении поставщику решения об одностороннем отказе 16.01.2020, следовательно, датой вступления в законную силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и датой расторжения контракта является 27.01.2020.

Комиссия Самарского УФАС России, проверив процедуру одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, не установила в действиях заказчика нарушений порядка одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренного статьей 95 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 9 статьи 104 Закона о контрактной системе, информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе. Действуя в рамках заключения контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов (в данном случае расходованию бюджетных средств заказчика), что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

Суд первой инстанции установил и материалами дела подтверждается факт поставки ООО "Профит" некачественного товара, более того, мяса больного животного в детский сад. Некачественная продукция, употребленная в пищу, может нанести серьезный вред здоровью и благополучию детей, а также стать угрозой их жизни. Порядок одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта суд первой инстанции верно посчитал соблюденным.

Недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащим исполнении своих обязанностей, возникающих из положений контракта.

Отклоняя доводы общества, суд первой инстанции верно исходил из того, что управлением рамках выполнения возложенной на него функции выяснены все обстоятельства нарушения, определена вина нарушителя, характер его действий и после установления всех перечисленных обстоятельств правомерно принято оспариваемое решение о включении информации об ООО "Профит", а также сведений о лице, имеющем право действовать без доверенности от имени юридического лица, учредителе: Финтушал Элле Григорьевне (ИНН 634501453773) в реестр недобросовестных поставщиков.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

Так, на довод апелляционной жалобы по поводу неисполнения заказчиком пункта 4.8 контракта об уведомлении поставщика не позднее 24-х часов или немедленно о месте, времени, сроке прибытия для участия в проведении отбора образцов следует отметить, что данный пункт контракта касается проведения отбора проб по инициативе заказчика в случае возникших у него сомнений о качестве поставленной партии товара, при этом отбор проб осуществлен 11.12.2019 года специалистами ГБУ СО "Самарская областная ветеринарная лаборатория" в рамках проводимой прокуратурой Центрального района г. Тольятти внеплановой проверки.

Таким образом, отбор проб осуществлен не в результате возникших у заказчика сомнений о качестве поставленной партии товара и соответственно не по инициативе Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад N 93 "Мишутка" городского округа Тольятти.

О проведении проверки и отбора проб Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад N 93 "Мишутка" городского округа Тольятти получило информацию 11.12.2019 года при проведении самой проверки, отборе проб и не имело возможности каким-либо способом уведомить поставщика о проведении прокуратурой Центрального района г. Тольятти проверки и отбора проб главным ветеринарным врачом Тольяттинской СББЖ.

Необходимо отметить, что Методические указания по отбору проб пищевой продукции животного и растительного происхождения, кормов, кормовых добавок с целью лабораторного контроля их качества и безопасности, утвержденные заместителем руководителя Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору 21.05.2009 года, на которые ссылается истец, утратили силу в связи с изданием письма Россельхознадзора от 04.04.2011 года N ФС-НВ-2/3839., следовательно, не подлежат применению.

При этом, учитывая, что в соответствии с пунктом 1 статьи 223 Гражданского кодекса РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором, на момент отбора проб 11.12.2019 года право собственности на поставленное мясо 09.12.2019 года перешло к Муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад N 93 "Мишутка" городского округа Тольятти и отбор проб осуществлялся в присутствии представителя заказчика, которому перешли права собственности на поставленную говядину охлажденную.

По вопросу наличия всех сопроводительных документов, подтверждающих соответствие поставленного мяса требованиям ветеринарно-санитарной безопасности, следует отметить, что наличие сопроводительных документов, подтверждающих соответствие поставленного мяса требованиям ветеринарно-санитарной безопасности, не может однозначно свидетельствовать о поставке товара надлежащего качества при наличии результатов вышеуказанных исследований.

По вопросу передачи некачественной продукции ООО "ПрофиТ" для дальнейшего исследования и уничтожения, следует отметить, что результаты лабораторных исследований образцов мяса были представлены департаментом образования в адрес Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад N 93 "Мишутка" городского округа Тольятти письмом (исх. N 7115/3.2) 31.12.2019 года. Вместе с тем, уведомление о направлении продукции не соответствующей по физико-химическим и бактериологическим показателям у заказчика для дальнейшего уничтожения было выдано ООО "ПрофиТ" посредством информационной системы "Меркурий" ветеринарным врачом Бамбиным Н.А. ГБУ СО "Самарская областная ветеринарная лаборатория" 20.12.2019 года (ветеринарная справка N 3711498046). Сведения, содержащиеся в информационной системе "Меркурий" доступны всем её пользователям, в том числе и Истцу.

Таким образом, действуя добросовестно, ООО "ПрофиТ" мог ознакомиться с ветеринарной справкой N 3711498046, используя вышеуказанную информационную систему и исправить допущенные нарушения. Однако никаких действий не предпринял.

Довод заявителя о самостоятельном проведении экспертиз поставляемой продукции также не может свидетельствовать о качестве продукции, поставленной в конкретной партии.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что не имел возможности устранить нарушение условий Контракта, так как товар поставляется на основании заявок заказчика, однако от заказчика заявки не поступали.

Вместе с тем, в десятидневный срок, установленный законодательством для устранения нарушения условий контракта, ООО "Профит" не предприняло никаких мер для того, чтобы урегулировать сложившуюся ситуацию, не обратилось к заказчику с вопросом о поставке другой партии мяса.

По вопросу поставки 19.12.2019 г. ООО "ПрофиТ" в Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад N 93 "Мишутка" городского округа Тольятти партии говядины следует отметить, что с целью обеспечения полноценного питания воспитанников детским садом была осуществлена заявка и принята поставка от ООО "ПрофиТ" говядины на кости охлажденной, в соответствии с Контрактом N 426 от 25.12.2018 г. по спецификации продукции это другой вид мяса, о чем свидетельствует УПД N 19138 от 19.12.2019 г. Для лабораторных исследований 11.12.2019 были отобраны пробы мяса говядины охлажденной (бескостной).

Наличие исправлений, касающихся представителя Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад N 93 "Мишутка" городского округа Тольятти в протоколах испытаний не может в свою очередь свидетельствовать о недостоверности выводов, сделанных по результатам проведенных лабораторных исследований, в рамках проверки, проведенной прокуратурой Центрального района г. Тольятти.

Довод ООО "ПрофиТ" о том, что недостатки поставленного товара могли возникнуть из-за нарушения ответчиком сроков годности пищевого продукта суд апелляционной инстанции считает несостоятельным в виду того, что они носят предположительных характер и заключаются в неправомерном переложении на ответчика бремени доказывания обстоятельств качества товара на момент его поставки. Вывод по результатам проведенного исследования "мясо больного животного" свидетельствует, что мясо получено от больного или павшего животного, и не может быть установлен в результате истечения сроков годности. Кроме того, бактерия из рода кишечной палочки - Эшерихии проникает, в том числе эндогенно, то есть заражаются обычно больные или подвергнутые стрессовым воздействиям животные.

Суд апелляционной инстанции полагает, что доводы, указанные в апелляционной жалобе направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и представленных доказательств, которые не совпадают с позицией, занятой по делу ООО "ПрофиТ", что не может служить основанием для отмены обжалуемого решения суда, поскольку эти выводы соответствуют правильно установленным судом фактическим обстоятельствам дела по совокупности имеющихся в нем относимых и допустимых доказательств, которые всесторонне, полно и объективно исследованы и верно оценены судом.

Доводы и аргументы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения иного судебного акта по существу спора, повлияли бы на обоснованность и законность либо опровергли бы выводы суда первой инстанции.

В связи с чем данные доводы ООО "ПрофиТ", сводящиеся фактически к повторению его позиции, исследованной и правомерно отклоненной арбитражным судом первой инстанции, признаются апелляционным судом несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

С учетом изложенного выше решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 07 декабря 2020 года по делу N А55-1959/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.А. Корастелев

Судьи

И.С. Драгоценнова Е.Г. Попова