Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2021 г. N 15АП-21288/20 по делу N А01-479/2020

город Ростов-на-Дону

20 февраля 2021 г.

дело N А01-479/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плотниковой О.В.,

при участии:

от ПАО "Россети Кубань": представителя Схаплюк А.К. по доверенности от 17.12.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Руспродукт-Кубань" на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 11.11.2020 по делу N А01-479/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью "Руспродукт-Кубань" к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Кубань" о признании не подлежащим исполнению денежного требования об уплате за неучтено потребленную электроэнергию по акту о неучтенном потреблении электроэнергии N 18010326 по встречному иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" к обществу с ограниченной ответственностью "Руспродукт-Кубань" при участии третьего лица: публичного акционерного общества "Россети Кубань" о взыскании задолженности за безучетно-потребленную электроэнергию, принятое в составе судьи Нефедова В.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Руспродукт-Кубань" обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с иском к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Кубань" о признании не подлежащим исполнению денежного требования об уплате за неучтено потребленную электроэнергию по акту о неучтенном потреблении электроэнергии N 18010326 от 29.10.2019 г.

Исковые требования мотивированы тем, что акт от 29.10.2019 составлен с нарушением норм действующего законодательства, ООО "Руспродукт-Кубань", в акте отсутствуют сведения о вмешательстве в прибор учета, отсутствуют сведения о нарушении его целостности и целостности пломба. Визуальным способом определить неисправность прибора учета отсутствовала.

ПАО "ТНС энерго Кубань" обратилось в суд со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "Руспродукт-Кубань" о взыскании задолженности за безучетно-потребленную электроэнергию в размере 3 249 335,94 руб.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что в ходе проверки у ответчика выявлен факт безучетного потребления, что является основанием для применения расчетного способа определения объема потребления и взыскания платы за таковой.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "Россети Кубань".

Решением суда от 11.11.2020 с учетом исправительного определения от 03.12.2020 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с общества "Руспродукт-Кубань" в общества "ТНС энерго Кубань" задолженность в сумме 1 582 129,94 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 19 109 руб., а всего 1 601 238,94 руб.

Суд установил факт заключения сторонами договора энергоснабжения в 2017 году, факт выявления безучетного потребления (прибор учета не фиксирует напряжение по фазам), а также факт составления акта. По первоначальному иску суд пришел к выводу об избрании истцом ненадлежащего способа защиты, в связи с чем отказал в удовлетворении первоначального иска. По встречному иску суд установил, что безучетное потребление констатировано в связи с неизвещением потребителем либо гарантирующего поставщика, либо сетевой компании о неисправности прибора учета. Суд также установил, что ответчик мог и должен был незамедлительно выявить неисправность прибора учета, поскольку на приборе учета предусмотрен индикатор действующих значений фазных напряжений и токов по каждой из фаз в виде пиктограмм наличия фазных напряжений "ФАЗА", "1", "2", "3", при этом в случае отсутствия напряжения на одной или двух фазах, соответствующие пиктограммы на счетчике начинают мигать. Произведенный истцом расчет безучетного потребления судом скорректирован с учетом согласованного сторонами режима работы электрооборудования (12 час. в день и 24 дн. в месяц). Суд также вычел объем полезного отпуска, оплаченный потребителем в ординарном порядке, в связи с чем встречный иск был удовлетворен частично.

С принятым судебным актом не согласилось ООО "Руспродукт-Кубань", обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просило решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод суда об избрании ненадлежащего способа защиты является ошибочным. Кроме того, акт о неучтенном потреблении составлен с нарушениями, поскольку потребитель заблаговременно не был извещен о проверке. Также при составлении акта и судом не было учтено, что из акта о неучтенном потреблении электроэнергии следует, что пломбы на приборе учета не нарушены. В акте отсутствуют указания на наличие нарушений схемы подключения прибора учета; не зафиксирован факт вмешательства в работу прибора учета; не выявлен факт совершения потребителем действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии; факт искажения данных об объеме потребления электрической энергии не установлен. Апеллянт соглашается, что прибор имеет возможность выведения информации об отсутствии напряжения, однако полагает, что документальных доказательств (фотоматериалов), фиксирующих срабатывание индикатора в момент проверки, не представлено. Период безучетного потребеления определен безосновательно и произвольно. Суд не проверил и не дал надлежащей оценки заключению специалиста N 08-055 от 12.08.2020 г. выполненного ООО "СЭИЛ", которое было представлено ООО "Руспродукт-Кубань". Согласно описательной части заключения специалиста в представленном приборе учета в качестве аналого-цифрового преобразователя используется микросхема AD73360. Согласно документации производителя, данная микросхема имеет шесть дифференциальных входных каналов для регистрации значений аналоговых величин тока и напряжения трех фаз А, В и С. Фиксируя аналоговые значения по фазам, микросхема осуществляет преобразование их в цифровой значение и передает для дальнейшей обработки микроконтропроцессорной системе. В рамках исследования специалист пришел к выводу что микросхема AD73360 имеет внутренний дефект, проявляющийся в некорректной работе трех каналов АЦП (полная неработоспособность каналов измерения величины тока фазы A и С, а также высокая погрешность измеряемых параметров величины тока фазы В). Ввиду отсутствия следов нарушения правил эксплуатации и хранения представленного прибора учета, выявленный дефект является причиной применения некачественных компонентов заводом-изготовителем.

В отзыве третье лицо указало на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель ПАО "Россети Кубань" доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны явку представителей в судебное заседание не обеспечили, будучи извещенными о процессе.

От апеллянта поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное занятостью представителя в ином судебном процессе.

Согласно части 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Из указанного следует, что отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

В случае невозможности обеспечения явки представителя, апеллянт мог поручить ведение дела иному представителю с надлежащим образом оформленными полномочиями, равно как и директор мог представлять интересы заявителя самостоятельно.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не усматривает оснований для отложения судебного разбирательства.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12.07.2017 между ПАО "ТНС Энерго Кубань" (гарантирующий поставщик) и "Руспродукт-Кубань" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 4112630, предметом которого является продажа истцом электроэнергии (мощности) и оплата ее ответчиком на условиях и в количестве, определенных настоящим договором (пункт 2.1 Договора).

В соответствии с пунктами 3.2.7, 3.2.8, 3.2.15 - 3.2.17 договора потребитель обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств. Осуществлять эксплуатацию принадлежащих ему энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского управления. Незамедлительно сообщать сетевой организации (владельцу объектов электросетевого хозяйства) обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств. Выполнить технически обоснованные предписания Сетевой организации (Владельца объектов электросетевого хозяйства) по приведению схемы учета в соответствие с нормами, правилами и требованиями действующего законодательства РФ.

В соответствии с приложением N 1 к договору энергоснабжения, точкой поставки является земельный участок для сельскохозяйственного назначения - Краснодарский край, Белореченский район, с.Великовечное, Великовечненское сельское поселение, ВЛ-10кВ от опоры N (определить при проектировании) Шк5 до проектируемой КТП 10/0,4 кВ, прибор учета электрической энергии СЭТ-4 ТМ.OЗМ.01 N 0805172898.

При проверке представителями сетевой организации ПАО "Кубаньэнерго" расчетных приборов учета электроэнергии на объекте ответчика - земельный участок для сельскохозяйственного назначения - Краснодарский край, Белореченский район, с.Великовечное, Великовечненское сельское поселение, выявлен факт безучетного потребления электроэнергии выразившийся в неисправности прибора учета - при наличии тока по фазам А, В и С до прибора учета, отсутствует ток по фазам А и С на приборе учета, что послужило основанием для составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 18010326 от 29.10.2019 г.

Данный акт составлен в присутствии представителя потребителя Овсянникова С.В., о чем он поставил свою подпись.

Как указывает потребитель, в акте от 29.10.2019 о неучтенном потреблении электроэнергии отсутствуют сведения: о вмешательстве потребителя в работу прибора учета, о нарушении его целостности и сохранности, в том числе о нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, трансформаторах тока и вводном коммутационном устройстве, а также сведения о совершении потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности), представителями сетевой организации не был установлен и не был указан в акте способ безучетного потребления электроэнергии. Из акта о неучтенном потреблении не следует, что тока по фазе "А", "С" на приборе учете отсутствует вследствие неисполнения потребителем возложенных на него пунктами 145, 155 Основных положений N 442 и договором на электроснабжение обязанностей по обеспечению надлежащей эксплуатации системы учета.

При таких обстоятельствах по показаниям счетчика не представлялось возможным выявить наличие нарушений в работе прибора учета.

Данные обстоятельства, исключали для истца возможность сообщить гарантирующему поставщику о неисправности в работе схемы учета и выполнить требования пункта 2.3.15 договора, обязывающего Потребителя незамедлительно сообщать обо всех обнаруженных нарушениях схемы учета электроэнергии, пломб и неисправностях в работе приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств.

Полагая, что Акт от 29.10.2019 составлен с нарушением норм действующего законодательства, ООО "Руспродукт-Кубань" обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском.

ПАО "ТНС энерго Кубань" обратилось в суд со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "Руспродукт-Кубань" о взыскании задолженности за безучетно-потребленную электроэнергию в размере 3 249 335,94 руб.

В обоснование встречного иска гарантирующий поставщик указывает, что на основании акта о неучтенном потреблении ПАО "ТНС энерго Кубань" произведен расчет задолженности, согласно которому объем безучетного потребления составил 388 235 кВт/ч на сумму 3 249 335 рублей 94 копеек.

ООО "Руспродукт-Кубань" выставлен счет N N 23040101263/25496 от 30.11.2019 г. на сумму 3 249 335 рублей 94 копеек.

Стоимость безучетного потребления электроэнергии ответчиком в добровольном порядке не оплачена, что послужило основанием для обращения ПАО "ТНС энерго Кубань" в арбитражный суд со встречным иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

По своей правовой природе спорные правоотношения представляют собой обязательства по снабжению электроэнергией через присоединенную сеть, которые регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442). В соответствии с пунктом 4 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ). В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539, статья 541 ГК РФ).

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Как следует из пункта 137 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Из положений статьи 543 ГК РФ, пункта 145 Основных положений N 442 следует, что обеспечение надлежащего технического состояния эксплуатируемых энергетических сетей, приборов учета и оборудования является обязанностью потребителя электрической энергии.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с п. п. 1.1.2, 2.11.1, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, ответственность за сохранность расчетного счетчика несет персонал энергообъекта. Обо всех дефектах расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Из вышеприведенных положений следует, что обязанность по техническому обслуживанию электрооборудования, в том числе измерительного комплекса возложена на ответчика.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 (в редакции действовавшей на момент выявления неисправности прибора учета) безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 172 Основных положений N 442 предусмотрено, что проверки учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Пунктом 176 названных Основных положений N 442 предусмотрено, что результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В акте проверки приборов учета должны быть указаны:

- дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки;

- лица, принявшие участие в проверке;

- лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 настоящего документа для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора);

- характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки);

- результат проверки;

- характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

В силу пункта 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 расчетным способом и определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13 января 2003 года N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно акту об осуществлении технологического присоединения от 11.07.20117 года N 3601З6 определена граница балансовой принадлежности сторон, проходящая через контактное соединение проводов ответвления ВЛ 10кВ к КТПНвв10/0,4 кВ Шк5-983/250 кВА и проводов ВЛ 10кВ на оп. N 18А.

Актом допуска расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением выше 1000 В от 11.07.2017 зафиксировано, что прибор учета электрической энергии СЭТ-4 ТМ.OЗМ.01 N 0805172898, находится на балансе ответчика, в границах его эксплуатационной ответственности.

Как следует из материалов дела, в соответствии с актом N 18010326 от 29.10.2019 выявлена неисправность прибора учета, а именно прибор учета не в полном объеме учитывал потребляемую электроэнергию (при наличии тока по фазам А, В и С до прибора учета, таковой не учитывал электроэнергию по фазам А и С).

Согласно приведенной легальной дефиниции безучетного потребления самостоятельным основанием для констатации такового является зафиксированная в ходе проверки неисправность прибора учета, о наличии которой потребитель не известил своевременно электросетевую либо энергосбытовую компании.

Пунктами 1.2.2, 2.1.6, 2.11.15, 2.11.16 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), а также условиями договора обязанность по обеспечению исправного состояния компонентов измерительных комплексов (системы учета), их своевременной замене и поверке, ответственность за их сохранность возложена на потребителя. Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

При этом, указанное нарушение не требует установления факта вмешательства потребителя в работу прибора учета. Единственное, что подлежит доказыванию, - это возможность потребителя установить наличие такой неисправности, понять, что прибор работает неисправно.

Согласно правовому подходу, выраженному в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.05.2018 по делу N А01-1334/2017, сам по себе факт неисправности прибора учета не свидетельствует о безучетном потреблении.

Именно по указанной причине судом первой инстанции был исследован вопрос о том, мог ли потребитель установить, что прибор не фиксирует часть потребляемой электроэнергии.

Изучив представленное в дело руководство по эксплуатации спорного прибора учета электрической энергии СЭТ-4ТМ.0.3-М, суд установил следующее.

Из пункта 5.2 раздела 5 данного руководства следует, что спорный прибор учета имеет функцию дистанционного режима, в рамках которого существует техническая возможность осуществления потребителем контроля состояния прибора учета посредством подключения к нему компьютера с использованием программ "Конфигуратор СЭТ-4ТМ", которая доступна на сайте завода-изготовителя (в руководстве указан адрес данного сайта).

Данная программа позволяет, в том числе получать сведения из памяти прибора учета о профилях мощности нагрузки (пункт 5.2.14 руководства) и сохранять указанные сведения в файлах, в том числе текстового формата (пункт 5.2.14.11 руководства).

Таким образом, руководство по эксплуатации спорного прибора учета содержит сведения о способе осуществления потребителем контроля за его состоянием, в том числе, по параметру наличия или отсутствия напряжения на каждой из фаз.

Из пункта 5.1.4.3 руководства по эксплуатации спорного прибора учета следует, что счетчик обеспечивает вывод на индикатор действующих значений фазных напряжений и токов по каждой из фаз в виде пиктограмм наличия фазных напряжений "ФАЗА", "1", "2", "3", при этом в случае отсутствия напряжения на одной или двух фазах, соответствующие пиктограммы на счетчике начинают мигать.

В этой связи, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что установленная неисправность могла и должна была быть определена ответчиком как технически, так и визуально, в силу чего в соответствии с пунктом 180 Основных положений N 442, статьями 539, 543 ГК РФ, у него возникла обязанность сообщить истцу (а в силу пункта 3.3.15 договора - и сетевой организации) о неисправности прибора учета, заключающейся в том, что при отсутствии напряжения в одной из фаз влечет недостоверность отражения прибором учета потребленного объема электроэнергии.

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии Потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Как верно установлено судом, ответчиком не соблюдены требований части 2 статьи 539, статьи 541, части 1 статьи 543 ГК РФ, пунктов 145 и 137 Основных положений, пункты 1.2.2, 2.11.17, 2.11.4 Правил N 6.

Судом верно отмечено, что потребитель мог и должен был самостоятельно выявить неисправность приборов учета, о чем обязан был незамедлительно уведомить гарантирующего поставщика и сетевую организацию. Потребитель обязан ежемесячно снимать и передавать показания прибора учета электрической энергии гарантирующему поставщику.

Таким образом, потребитель, осматривая прибор учета и обслуживая его в силу прямой обязанности, возложенной на него договором и Правилами N 6, должен был сообщить о неисправности прибора учета, либо о необходимости его проверки.

Следовательно, для выявления неисправности прибора учета СЭТ-4ТМ.03-М.01 не требовалось наличие специальных познаний и навыков, а обычная процедура контроля состояния прибора учета и регулярный съем показаний позволяют потребителю самостоятельно или с привлечением энергетика выявить неисправность прибора учета и сообщить об этом сетевой организации.

Апелляционный суд отмечает тот факт, акт о безучетном потреблении был подписан представителем ответчика без замечаний, в связи с чем ссылки на неуведомление о предстоящей проверке, не принимаются апелляционным судом.

По указанной причине не принимаются ссылки апеллянта на отсутствие фотоматериалов, фиксирующих срабатывание индикатора в момент проведения проверки. Выявленная неисправность подробно описана в акте.ю акт подписан представителем потребителя без замечаний. Апеллянт мог в целях самозащиты гражданских прав использовать самостоятельно средства объективной фиксации. А кроме того, апеллянт и сам ссылается на неисправность прибора учета, выявленную независимым специалистом.

Вместе с тем, апеллянт ошибочно полагает юридически значимыми причины, по которым возникла неисправность прибора учета. В данном случае не имеет правового значения заводской характер брака, но имеет значение лишь то обстоятельство, что потребитель не известил своевременно сетевую компанию и гарантирующего поставщика о неисправности прибора учета.

Равным образом не имеет правового значения и сохранность пломб и отсутствие признаков вмешательства потребителя в работу прибора учета.

Показания неисправного прибора учета не могут быть приняты для определения объема потребленной электроэнергии. В данном случае применяются расчетные способы определения такого объема. Если потребитель своевременно информировал сетевую и сбытовую компании о неисправности прибора учета, расчет производится по правилам пункта 166 Основных положений N 442, если же обязанность по незамедлительному информированию не была исполнена, применяется методика расчета согласно пункту 195 Основных положений N 442.

Вопреки доводам жалобы в акте указаны причины, повлекшие квалификацию потребления электроэнергии в качестве безучетного потребление.

Пунктами 192 - 195 Основных положений N 442 урегулирован порядок составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 18010326 от 29.10.2019 является надлежащим доказательством по делу, составлен в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442, в присутствии ответчика и подписан последним.

В графе дата последней контрольной проверки стоят прочерки, что означает, что в течение года (максимальный период безучетного потребления согласно п. 172 Основных положений на момент проверки), предшествующего дате выявления факта безучетного потребления проверок приборов учета потребителя не проводилось.

Вместе с тем, само по себе отсутствие в акте о неучтенном потреблении даты предыдущей контрольной проверки прибора учета не является основанием для признания данного акта недопуститым доказательством.

Так, в акте указано, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии в виду неисправности измерительного комплекса, а именно: при наличии тока по фазам "А", "Б", "С" до прибора учета, отсутствует ток по фазе "А" и "С" на приборе учета.

После выявления неисправности и составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии осуществлена инструментальная проверка с фотофиксацией.

Так, из представленных фотоматериалов видно, что прибор учета по фазе "А" (фаза номер 1) показывает ноль, а электроизмерительные клещи подключенные к проводам до прибора учета по фазе "А" 188,2А. Прибор учета по фазе "В" (фаза номер 2) показывает 0Д289А, а электроизмерительные клещи подключенные к проводам до прибора учета по фазе "В" 185,2А. Прибор учета по фазе "С" (фаза номер 3) показывает ноль, а электроизмерительные клещи подключенные к проводам до прибора учета по фазе "С" 186,7А.

Кроме того, дополнительно был подключен прибор энергетика многофункциональный портативный эталонный (в качестве эталона при проверки приборов учета электроэнергетики), который также зафиксировал наличие тока до прибора учета.

Прибор учета потребителя был взят на ответственное хранение третьим лицом для доставки на вскрытие и проверку по адресу: город Майкоп, ул. Шовгенова,358.

01.11.2019 года старшим мастером лаборатории СУЭ ПАО "Кубаньэнерго" в присутствии представителя потребителя заместителя генерального директора Овсянникова Сергея Васильевича проверен прибор учета на входной контроль.

Под входным контролем следует понимать контроль работоспособности прибора учета электроэнергии и осуществляется в специально оборудованном помещении с использованием средств измерений.

По результатам проверки было дано заключение о входном контроле трехфазного прибора учета электроэнергии N 706/2 от 01.11.2019 года, с которым представителем потребителя Овчинников С.В. (лицо, подписавшее акт) был ознакомлен под роспись, прибор учета электроэнергии был возвращен потребителю.

В заключении старший мастер лаборатории СУЭ Гаврилов О.П. указал, что прибор учета не учитывает ток по фазе "А" и "С", а также занижает измеренный ток по фазе "В" от его действительного значения с показателем "-20%". Счетный электронный механизм работает в соответствии с погрешностью.

По результатам заключения о входном контроле трехфазного прибора учета электроэнергии N 706/2 от 01.11.2019 года потребителем был заменен прибор учета электроэнергии, о чем составлен акт допуска расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением выше 1000 В N29002078 от 05 декабря 2019 года.

Пунктом 195 Основных положений N 442 (в редакции на момент выявления наруения) установлен расчетный способ определения объема безучетного потребления со ссылкой на формулу расчета, закрепленную подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3.

Объем безучетного потребления электрической энергии определен истцом с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442: 83 дня (количество дней в расчетном периоде) х 24 часа (количество часов в сутках) х 200 кВт (максимальная мощность) = 398 400 кВтч (общий объем безучетного потребления) - 10 165 кВтч (выставлено по показаниям счетчика) = 388235 кВтч х 6,97459 руб. (тариф) х 1,20 (НДС) = 3 249 335,94 руб.

Суд, проверив расчет стоимости неучтенно потребленной электроэнергии, произведенный истцом в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 по установленной (присоединенной) мощности электроустановок и исходя из количества часов в сутки, равного 24 часа, пришел к верному выводу, что расчет произведен без учета согласованного сторонами режима работы электрооборудования покупателя (потребителя).

Из абзаца 11 пункта 84 Основных положений N 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с названным документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Пунктом 195 Основных положений N 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу.

Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 предусмотрено, что объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

W = P макс х Т где: Р макс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений N 442 подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

Из приведенной нормы права не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часов в сутки.

В том случае, если это позволяют установить фактические обстоятельства, расчет должен осуществляться с учетом количества часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии).

Наличие возможности определения количества фактических часов энергопотребления существует и в тех случаях, когда соответствующий порядок определения режима функционирования объекта закреплен сторонами договора энергопотребления в условиях сделки.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2015 по делу N А32-26868/2014, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.06.2017 г. по делу N А01-1117/2016, постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2016 по делу N А32-29741/2015, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.07.2016 г. по делу N А32-29741/2015.

Из сообщения к договору энергоснабжения, подписанного между ПАО "ТНС энерго Кубань" и ООО "Руспродукт-Кубань", режим работы последнего определен 12 часов в сутки 24 дня в месяц, следовательно, верным является вывод суда первой инстанции о том, что данный режим работы должен применяться к расчету объема безучетно потребленной электроэнергии.

Суд самостоятельно произвел расчет неучтенного потребления (с учетом определения об исправлении арифметической ошибки): 83 дня (количество дней в расчетном периоде) х 12 часов (режим работы объекта) х 200 кВт (максимальная мощность) = 199 200 кВтч (общий объем безучетного потребления) -10 165 кВтч (оплачено в ординарном порядке по показаниям счетчика) = 189 035 кВтч х 6,97459 руб. (тариф) х 1,20 (НДС) = 1 582 129 рублей 94 копеек.

Доводы о произвольности принятия истцом периода расчета не принимаются апелляционным судом.

Согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Как видно, договор между сторонами заключен 12.07.2017, следовательно, проверки должны были быть проведены 12.07.2018 и 12.07.2019.

Как было указано ранее, факт безучетного потребления выявлен 29.10.2019, в связи с чем поставщик вправе был начислить плату за безучетное потребление за период с 13.07.2019 по 29.10.2019 (91 день), тогда как им заявлено безучетное потребление за 83 дня, что прав потребителя не нарушает.

Рассмотрев требования потребителя по первоначальному иску, суд первой инстанции обоснованно счел их не подлежащими удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии со статьей 11 ГК РФ нарушенные или оспоренные гражданские права могут быть защищены в судебном порядке способами, предусмотренными статьей 12 ГК РФ. При этом избираемый истцом способ защиты права должен соответствовать характеру и последствиям нарушения и обеспечивать восстановление нарушенных прав.

В соответствии с положениями части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Согласно части 1 статьи 2 АПК РФ и пункту 1 статьи 1 ГК РФ основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Следовательно, предъявление иска, с учетом характера нарушения права, должно иметь своей целью реальное восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица. Юрисдикционная форма применения способа защиты предполагает обращение субъекта, испрашивающего защиту, к суду с просьбой, содержащей формулу защиты, которую он просит воспроизвести в резолютивной части судебного акта. Согласно положениям ст. 12 ГК РФ, обращаясь за применением способа защиты, следует соотнести указанную формулу с законодательно закрепленными способами защиты. При этом норма права в силу своей абстрактности заведомо не способна содержать формулировки для обеспечения защиты в каждой конкретной ситуации.

Выбор надлежащего способа защиты и соблюдение тем самым принципа законодательного закрепления должны обеспечивать определенный положительный эффект, т.е. применение соответствующего способа защиты должно влечь юридически значимые последствия.

Сам по себе акт о безучетном потреблении электроэнергии по своему содержанию не относится к актам подлежащим исполнению, то есть не порождает возникновение у истца или иных лиц прав и обязанностей.

Акты о неучтенном потреблении электрической энергии, расчеты безучетно (бездоговорно) потребленной электроэнергии не направлены на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то есть не являются ненормативными правовыми актами, о недействительности которых может быть заявлен иск. Такие акты лишь фиксируют факт правомерного (неправомерного) поведения потребителей электрической энергии, составляются для целей документального оформления выявленных энергоснабжающей организацией определенных фактов, то есть являются доказательствами при рассмотрении дел о взыскании стоимости безучетного либо бездоговорного потребления электрической энергии.

Сетевая организация, составившая акт и расчет к нему, является коммерческой организацией, не наделена какими-либо властными функциями по отношению к другим участникам гражданского оборота.

Акт о безучетном потреблении электроэнергии не является актом государственного органа или органа местного самоуправления и сам факт его составления не нарушает прав потребителя.

Оспаривание обоснованности отраженных в акте сведений может производиться с использованием механизмов, предусмотренных законодательством. Обстоятельства, зафиксированные в оспариваемых актах о неучтенном потреблении, в том числе обстоятельства их соответствия/несоответствия требованиям Основных положений N 442, подлежат судебной оценке в рамках спора, касающегося материальных требований гарантирующего поставщика к потребителю за потребленную электрическую энергию (Данная позиция сформулирована в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 января 2016 г. по делу N А32-1078/2015, от 16.09.2016 по делу N А32-5324/2015, от 04.08.2016 по делу N А32-15394/2015, от 12.04.2018 по делу N А32-29902/2017).

При этом, спорный вопрос в части наличия/отсутствия безучетного (бездоговорного) потребления как основания взыскания задолженности разрешен. В числе прочего судом дана оценка названному акту.

Не усматривая оснований для отмены решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска, апелляционный суд считает необходимым дополнительно отметить следующее.

Судебной практикой действительно в ряде случаев признаются надлежащими способы защиты, направленные на прямое оспаривание актов о безучетном потреблении электрической энергии исходя из того, что энергосбытовые компании, не реализуя право на обращение в арбитражный суд с иском о взыскании стоимости безучетно потребленной электроэнергии, используют внесудебную процедуру (заявление о предстоящем ограничении режима потребления электроэнергии) с целью понудить своего контрагента произвести оплату долга.

Таким образом, в подобных случаях отступление от общего правила о невозможности превентивной защиты от исков о взыскании долга вызвано угрозой ограничения режима потребления легально присоединенного объекта, снабжаемого электроэнергией на основании договора, то есть учтена реальная потребность потребителя в судебной защите.

При этом, согласно выраженной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.04.2019 по делу N 306-ЭС18-20653, А57-25248/2017 (включено также в пункт 36 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2019), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.11.2019) правовой позиции и в такой ситуации потребитель все-таки имеет иной, надлежащий способ защиты, подлежащий реализации, а именно может прямо оспорить уведомление о предстоящем введении режима ограничения потребления электрической энергии. Такой иск прямо направлен против угрозы неправомерного ограничения возможности потреблять электроэнергию и, следовательно, решение суда об удовлетворении данного иска восстанавливает права истца.

Вместе с тем, приведенная ситуация допущения судебной практикой подобного способа защиты не соответствует фактическим обстоятельствам настоящего дела. Заявленный истцом по первоначальному иску способ защиты не является вынужденным и сводится по своей сути к оспариванию доказательства, на котором основан первоначальный иск.

Поэтому с выводом суда первой инстанции о ненадлежащем способе защиты ответчика надлежит согласиться.

Кроме того, основания по которым потребитель оспаривал акт, судом первой инстанции исследованы по существу и отклонены.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения не имеется.

Доводы жалобы правомерность выводов суда не опровергают, основаны на ошибочном понимании норм материального и процессуального права, правил распределения бремени доказывания по делу.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 11.11.2020 по делу N А01-479/2020 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Р.А. Абраменко В.В. Галов