Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2021 г. N 09АП-1007/21 по делу N А40-151264/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 9 июня 2021 г. N Ф05-12157/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

19 февраля 2021 г.

Дело N А40-151264/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Ким Е.А., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АРТСТРОЙ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2020 г, по делу N А40-151264/2020, принятое судьей Нечипоренко Н.В. по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АРТСТРОЙ" (ГОРОД ВОРОНЕЖ, ОГРН: 1115742001715, ИНН: 5754020625) к КИВИ БАНК (АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО) (ГОРОД МОСКВА, ОГРН: 1027739328440, ИНН: 3123011520) о расторжении договора гарантии N 17451-20КЭБГ/0015 от 06.04.2020 г., N 17451- 20КЭБГ/0016 от 03.04.2020 г., N 17451-20КЭБГ/0001 от 06.04.2020 г., 2 о взыскании задолженности денежных средств, уплаченных в качестве комиссии, в размере 3 009 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Никишина А.С. по доверенности от 30 ноября 2020;

от ответчика - Иматшоев Ф.М. по доверенности от 12 мая 2020;

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АРТСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к КИВИ БАНК (АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО) о расторжении договора гарантии N 17451- 20КЭБГ/0015 от 06.04.2020 г., N 17451-20КЭБГ/0016 от 03.04.2020 г., N 17451- 20КЭБГ/0001 от 06.04.2020 г., о взыскании задолженности денежных средств, уплаченных в качестве комиссии, в размере 3 009 000 руб. с учетом принятого судом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2020 г по делу N А40-151264/2020 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АРТСТРОЙ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворения исковых требований в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на не исследование судом первой инстанции материалов дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить, в том числе, с учетом представленных 09.02.20201г объяснениях истца по доводам отзыва ответчика.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы, в том числе, по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, приобщенного к материалам дела, в порядке ст. 262 АПК РФ

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.03.2020 года Департаментом города Москвы по конкурентной политике организован электронный аукцион на поставку бортового камня и бетонных изделий для районов СЗАО города Москвы (закупка N 0173200001420000189).

Указанный электронный аукцион был организован в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон о контрактной системе).

В электронном аукционе участвовало несколько заказчиков, в том числе:

- ГБУ "Жилищник района Хорошево-Мневники", Гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 0173200001420000189-ХМ, цена контракта 74 253 165 (Семьдесят четыре миллиона двести пятьдесят три тысячи сто шестьдесят пять) рублей 00 копеек, в том числе НДС 20%;

- ГБУ "Жилищник района Покровское-Стрешнево", Гражданско-правовой договор бюджетного учреждения 0173200001420000189, цена контракта 40 772 200 (сорок миллионов семьсот семьдесят две тысячи двести) рублей 00 копеек, в том числе НДС 20%;

- ГБУ "Жилищник района Северное Тушино", Гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N ПБК-189-2020, цена контракта 45 773 415 (Сорок пять миллионов семьсот семьдесят три тысячи четыреста пятнадцать) рублей, 00 коп., в том числе НДС 20%. ГБУ "Жилищник района Хорошево-Мневники", ГБУ "Жилищник района Покровское-Стрешнево", ГБУ "Жилищник района Северное Тушино" далее по тексту совместно именуются - Заказчики.

По результатам подведения итогов электронного аукциона на поставку бортового камня и бетонных изделий для районов СЗАО города Москвы (закупка N 0173200001420000189) в качестве победителя определено Общество с ограниченной ответственностью "АртСтрой".

ООО "АртСтрой" в качестве способа обеспечения исполнения контрактов с вышеуказанными Заказчиками выбрало предоставление банковской гарантии.

С целью получения банковских гарантий ООО "АртСтрой" обратилось в КИВИ Банк (акционерное общество) (Банк, Ответчик).

Между ООО "АртСтрой" и Банком заключен Договор Гарантии в соответствии с условиями и параметрами предоставления Гарантии (Оферта) N 17451-20КЭБГ/0015 к Рамочному договору о выдаче банковских гарантий (далее- Договор Гарантии N17451-20КЭБГ/0015), в рамках которого Банком 06.04.2020 г. выдана банковская гарантия N17451-20КЭБГ/0015, в качестве обеспечения исполнения контракта ООО "АртСтрой" перед ГБУ "Жилищник района Покровское - Стрешнево" на сумму 12 231 660 (двенадцать миллионов двести тридцать одна тысяча шестьсот шестьдесят) рублей 00 копеек.

Между ООО "АртСтрой" и Банком заключен Договор Гарантии в соответствии с условиями и параметрами предоставления Гарантии (Оферта) N 17451-20КЭБГ/0016 к Рамочному договору о выдаче банковских гарантий (далее- Договор Гарантии N17451-20КЭБГ/0016), в рамках которого Банком 06.04.2020 г. выдана банковская гарантия N 17451-20КЭБГ/0016, в качестве обеспечения исполнения контракта ООО "АртСтрой" перед ГБУ "Жилищник района Северное Тушино" на сумму 13 732 024 (тринадцать миллионов семьсот тридцать две тысячи двадцать четыре) рубля 50 копеек.

Между ООО "АртСтрой" и Банком заключен Договор Гарантии в соответствии с условиями и параметрами предоставления Гарантии (Оферта) N 17451-20КЭБГ/0001 к Рамочному договору о выдаче банковских гарантий (далее- Договор Гарантии N 17451-20КЭБГ/0001), в рамках которого Банком 06.04.2020 г. выдана банковская гарантия N17451-20КЭБГ/0001, в качестве обеспечения исполнения контракта ООО "АртСтрой" перед ГБУ "Жилищник района ХорошевоМневники" на сумму 22 275 949 (двадцать два миллиона двести семьдесят пять тысяч девятьсот сорок девять) рублей 50 копеек.

Банковская гарантия N 17451-20КЭБГ/0001, банковская гарантия N 17451- 20КЭБГ/0015, банковская гарантия N 17451-20КЭБГ/0016 далее по тексту совместно именуются -Банковские гарантии. 06.04.2020 г. на электронной площадке Zakaz RF (http://etp.zakazrf.ru) ООО "АртСтрой" разместило подписанные со своей стороны контракты и Банковские гарантии.

09.04.2020 г. Заказчиками размещены протоколы признания участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона, в связи с тем, что предъявленные ООО "АртСтрой" банковские гарантии признаны не соответствующими требованиям аукционной документации, предъявление которых основывается на правовых нормах ч.1 ст.96 Закона о контрактной системе, что в соответствии с п. 3 ч.б ст. 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии.

Заказчики в обоснование своих доводов в протоколах указали, что представленные Банковские гарантии не соответствуют требованиям Закона о контрактной системе в связи с тем, что в каждой банковской гарантии:

- имеются противоречия между п. 8 Банковской гарантии, в соответствии с которым общая сумма выплат по банковской гарантии ограничена Гарантом, указанной в гарантии суммой и пунктом п.5 банковской гарантии, в соответствии с которым в случае неисполнения требования об уплате по банковской гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку;

- в пункте 3 банковской гарантии установлено, что требование Бенефициара и указанные в банковской гарантии документы должны быть получены Гарантом до истечения срока действия банковской гарантии;

- в пункте 2 банковской гарантии не установлен исчерпывающий перечень обеспечиваемых обязательств Гаранта.

14.04.2020 г ООО "АртСтрой" в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве направило жалобы на действия Заказчиков по принятию и размещению протоколов признания участника уклонившимся от заключения контрактов по результатам проведения электронного аукциона от 09 апреля 2020 года. Решением Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Московского УФАС России по делу N 077/06/57-6780/2020 о нарушении законодательства об осуществлении закупок от 21.04.2020 г. жалобы ООО "АртСтрой" на действия Заказчиков признаны необоснованными, Комиссия пришла к выводу, что у Заказчиков имелись основания для признания банковских гарантий не соответствующими требованиям законодательства об осуществлении закупок.

В связи с выдачей Банком банковских гарантий, не соответствующих требованиям законодательства об осуществлении закупок, ООО "АртСтрой" отказано в заключении контрактов, что, по мнению истца, привело к возникновению упущенной выгоды и убытков.

ООО "АртСтрой" понесло убытки по оплате комиссионного вознаграждения Банку за выдачу банковских гарантий в сумме 3 009 000 (три миллиона девять тысяч) рублей 00 копеек, в том числе:

-за выдачу банковской гарантии N 17451-20КЭБГ/0001 от 06.04.2020 г. в сумме 1 392 000 (один миллион триста девяносто две тысячи) рублей 00 копеек, что подтверждается платежным поручением N7 от 03.04.2020 г.;

- за выдачу банковской гарантии N 17451-20КЭБГ/0015 от 06.04.2020 г. в сумме 767 000 (семьсот шестьдесят семь тысяч) рублей 00 копеек, что подтверждается платежным поручением N 6 от 03.04.2020 г.;

- за выдачу банковской гарантии N 17451-20КЭБГ/0016 от 06.04.2020 г. в сумме 850 000 (восемьсот пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек, что подтверждается платежным поручением N 4 от 03.04.2020 г.

Как указывает истец, возможность заключить контракты утрачена ООО "АртСтрой" по причине не соответствия выданных Банком Банковских гарантий требованиям аукционной документации.

Банк, являясь профессиональным участником рынка, оказывающего услуги в сфере предоставления банковский гарантий, не мог не знать требований Федерального закона РФ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и постановления Правительства Российской Федерации от 08.1 1.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Риск несоответствия условий Банковских гарантий требованиям закона подлежит отнесению на Банк, являющийся профессиональным участником рынка финансовых услуг.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Разрешая настоящий спор по существу, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований в виду, банковские гарантии полностью соответствовали действующему законодательству Российской Федерации письмом от 17.04.2020 г.

Судом установлено, что гарант отказал в удовлетворении Требований Принципала, что и послужило поводом для обращения истца в суд с исковым заявлением.

Как установил суд первой инстанции, по условиям договора гарантии, спорная сумма вознаграждения уплачивалась истцом ответчику за выдачу банковских гарантий.

Суд пришел к выводу, что соглашением сторон не установлена обязанность Гаранта возвратить вознаграждения в случае возвращения банковских гарантий.

Условиями соглашения также не предусмотрено условие о возврате Банком вознаграждения в случае досрочного прекращения обязательств по банковской гарантии вследствие отказа бенефициара от принятия выданной гарантии.

В оспариваемом решении указано, что оплачивая ответчику услуги по выдаче банковской гарантии, истец исполнил надлежащим образом, принятые по договору гарантии обязательства, в свою очередь Банк также выполнил условия договора надлежащим образом - выдал банковскую гарантию, которая вступила в силу с даты выдачи и размещена в единой информационной системе реестра банковских гарантий, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"_https://lk.zakupki.gov.ru (Выписки из реестра банковских гарантий прилагается), в связи с чем, суд пришел к убеждению, что Банк не может считаться неосновательно обогатившимся за счет истца.

Как указал суд первой инстанции, действуя добросовестно и разумно, истец при получении проекта Гарантии должен был проверить соответствие условий требованиям аукционной документации и Закона N 44-ФЗ, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что истцу кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, в материалы дела не представлено.

Судом сделан вывод, что исходя из того, что истец, избрав банковскую гарантию в качестве способа обеспечения исполнения контракта, при заключении с Банком Договора гарантии обязан обеспечить соответствие условий банковской гарантии предъявляемым к ней требованиям закона путем согласования с Гарантом соответствующих условий банковской гарантии, а по смыслу положений Закона 44-ФЗ на Банк указанным законом возлагаются лишь обязанности, связанные с размещением сведений о выданной банковской гарантии в реестре банковских гарантий (ч. 8 - 11 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения истцом требований Закона о контрактной системе в сфере закупок, либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий ответчика, суду не представлено.

Своевременно за внесением изменений в выпущенную Гарантию, допустимых исходя из условий самой Гарантии и с согласия Бенефициара во исполнение требований конкурсной документации, истец к Гаранту не обращался.

Суд пришел к выводу, что выданные ответчиком Гарантии продолжают действовать по настоящее время, а равно как и будут действовать и при расторжении Договора гарантий, поскольку являются самостоятельным и безотзывным обязательством Гаранта перед третьим лицом - Бенефициаром.

Из решения Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Московского УФАС России по делу N 077/06/57-6780/2020 о нарушении законодательства об осуществлении закупок от 21.04.2020 г., на которую сослался истец, видно, что истцом оспорены действия заказчиков исключительно в отношении не принятых банковских гарантий, выданных ПАО "БАНК УРАЛСИБ", ПАО "МТС Банк", ПАО Банк ВТБ.

Суд указал, что истец не обратился в УФАС за обжалованием необоснованного, по его мнению, решения Заказчиков о признании участника уклонившимся от заключения контрактов на основании несоответствия конкурсной документации Банковских гарантий, выданных АО КИВИ Банк.

Судом сделано убеждение, что требования названной статьи закона изначально разделяют обязательства гаранта перед бенефициаром в части возмещения ущерба, причиненного последнему вследствие действий принципала, и вследствие собственных действий Гаранта.

Суд пришел к выводу, что принципал и бенефициар не разграничили предел обязательств Гаранта и его собственную ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии, и, как следствие, пришли к неверным выводам.

Апелляционный суд повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела в виду следующего.

Согласно п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, данным в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (пункт 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 1 ст. 408 ГК РФ, надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Согласно ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (пункт 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452.

Из смысла положений действующего законодательства и разъяснений данных высшими судебными инстанциями следует, что расторжение договора, влекущее прекращение правоотношений, является крайней мерой гражданско-правовой ответственности, применяемой к недобросовестному контрагенту в случае, когда все другие средства воздействия исчерпаны, а сохранение отношений становится нецелесообразным и невыгодным для другой стороны.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).

Согласно материалам дела, между Гарантом и Принципалом заключен Рамочный договор о выдаче банковских гарантий N 8368-19КЭБГ путем подписания принципалом в порядке ст. 438 ГК РФ заявления о присоединении к Договору.

Во исполнение Договора Гарант выдал по просьбе принципала банковскую гарантию N 17451-20КЭБГ/0001 от 06.04.2020 г. на сумму 22 275 949,50 рублей в обеспечение надлежащего исполнения обязательств перед ГБУ "Жилищник района Хорошево-Мневники" Принципалом, предусмотренных Контрактом, который будет заключен между Принципалом и Бенефициаром.

Во исполнение Договора Гарант выдал по просьбе Принципала банковскую гарантию N 17451-20КЭБГ/0015 от 06.04.2020 г. на сумму 12 231 660,00 рублей в обеспечение надлежащего исполнения обязательств перед ГБУ "Жилищник района Покровское- Стрешнево" Принципалом, предусмотренных договором, который будет заключен между Принципалом и Бенефициаром.

Во исполнение Договора Гарант выдал по просьбе Принципала банковскую гарантию N 17451-20КЭБГ/0016 от 06.04.2020 г. на сумму 13 732 024,50 рублей в обеспечение надлежащего исполнения обязательств перед ГБУ "Жилищник района Северное Тушино" Принципалом, предусмотренных договором, который будет заключен между Принципалом и Бенефициаром.

13.04.2020 г. Гарант получил письменное обращение с требованием возврата комиссионного вознаграждения Банку за выдачу банковских гарантий и расторжения Договора гарантии по причине признания Принципала уклонившимся от заключения контракта в виду представления банковских гарантий, не соответствующих требованиям аукционной документации

Согласно п. 3.1. Договора гарантии Гарант обязуется по просьбе принципала и на условиях, согласованных Сторонами, выдать/выдавать Гарантию в пользу Бенефициара для обеспечения исполнения основного обязательства, указанного в соответствующей Оферте.

В соответствии с п. 3.2. Договора гарантии вознаграждение принципалом уплачивается Гаранту за выдачу банковской гарантии.

Позиция истца о подлежащем возврате уплаченного вознаграждения по договору гарантии как неосновательного обогащения является ошибочным и не соответствует условиям Договора гарантии.

В силу п. 3.2. Договора гарантии сумма вознаграждения за выдачу Гарантии не пересчитывается и не возвращается, в том числе (но не исключительно) при наступлении любого из следующих случаев:

- уменьшение размера обязательств Банка по Гарантии;

-досрочное прекращение Гарантии;

-неполучение Принципалом Гарантии после надлежащего уведомления Принципала Банком о выпуске Гарантии и готовности Банка передать оригинал Гарантии Принципалу,

-недействительность Основного обязательства,

-отказ Бенефициара в принятии Гарантии.

Банковские гарантии Банком предоставляются на условиях Банка, по его тарифам, с соответствующими формулами расчета вознаграждения за предоставление/выдачу банковских гарантий.

Апеллянтом не оспорено, что последний при заключении договора гарантии согласен как с размером вознаграждения за выдачу банковской гарантии, так и с содержанием самой гарантии, заключил договор без протоколов разногласий.

Положения законодательства и условия договора гарантии не предусматривают обязательств Гаранта по возврату принципалу вознаграждения за предоставление банковских гарантий, в том числе на случай отказа Бенефициара в принятии гарантии.

Законом установлено требование о безотзывности банковской гарантии, в остальном условия банковской гарантии отнесены к соглашению сторон.

Данные обстоятельства свидетельствует о том, что Гарантом надлежащим образом выполнено обязательства по выдаче банковской Гарантии, следовательно, о правомерности получения от Принципала вознаграждения за услугу.

При этом, согласно договору гарантии, размер вознаграждения никоим образом не зависит от того примет ее Бенефициар или нет.

Прежде чем выдать банковскую гарантию Гарант проводит определенную работу по сбору документов от Клиента, оценивает его финансовое состояние, проводит анализ, составляет договоры, согласовывает форму банковской гарантии с Принципалом, осуществляет мониторинг Клиента, его финансового состояния, результатом чего и является выдача банковской гарантии.

Судом установлено, что Банком при выдаче банковской гарантии формируется резерв суммы по ней, то есть указанные денежные средства не пополняют и не создают оборот Банка, резерв формирован на возможные потери в целях поддержания положительного баланса Банка и во избежание образования убытков, до того момента пока действует банковская гарантия независимо от того пользуются ею или нет, резерв денежных средств сохраняется.

В соответствии с п. 4.9. Договора гарантии Банк размещает информацию и документы Гарантии, оформленные в целях обеспечения Основного обязательства в Едином Реестре банковских гарантий, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой выдачи Гарантии или дня внесения изменений в условия такой Гарантии.

Согласно п. 4.1.1. Договора гарантии размещение Банком Гарантии, оформленной с целью обеспечения Основного обязательства в Реестре, рассматривается в качестве надлежащей выдачи такой Гарантии. С даты размещения Гарантии в Реестре и/или информации о её выдаче, услуга по выдаче соответствующей Гарантии считается оказанной Принципалу.

По условиям Договора гарантии, спорная сумма вознаграждения уплачивалась истцом ответчику за выдачу банковских гарантий. Соглашением сторон не установлена обязанность Гаранта возвратить вознаграждения в случае возвращения банковских гарантий.

Оплачивая ответчику услуги по выдаче банковской гарантии, истец исполнил принятые по договору гарантии обязательства, в связи с чем Банк не может считаться неосновательно обогатившимся за счет истца.

При этом, предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств в соответствии с требованиями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 г N 44-ФЗ законодателем возложена именно на победителя закупки, т.е. Истца.

Действуя добросовестно и разумно, истец при получении Гарантий должен проверить соответствие условий требованиям аукционной документации и Закона 44-ФЗ, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

Между тем, материалами дела не подтверждена реализация надлежащей проверке прилагаемых к подписанному контракту документов.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий, или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Доказательств того обстоятельства, что истцу совершались препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено. Обратного апеллянтом не доказано.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае, апеллянт совершенным бездействием не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

При этом, исходя из того, что апеллянт, избрав банковскую гарантию в качестве способа обеспечения исполнения контракта, при заключении с Банком Договора гарантии обязан обеспечить соответствие условий банковской гарантии предъявляемым к ней требованиям закона путем согласования с Гарантом соответствующих условий банковской гарантии, а по смыслу положений Закона N 44-ФЗ на Банк указанным законом возлагаются лишь обязанности, связанные с размещением сведений о выданной банковской гарантии в реестре банковских гарантий, в силу ч. 8-11 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

Доказательств невозможности соблюдения истцом требований Закона о контрактной системе в сфере закупок, либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий ответчика, апеллянтом ник суд первой, ни апелляционной инстанции не представлено.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ввиду изложенного, риск наступления неблагоприятных последствий в случае представления ненадлежащей банковской гарантии, лежит исключительно на истце, поскольку при подготовке и подаче документов для получения банковской гарантии, именно он должен проверить ее содержание на соответствие тем требованиям которые к ней предъявляются Бенефициаром, а также принять все необходимые и достаточные меры для проверки соответствия представленной банковской гарантии условиям основного обязательства (контракта).

Согласно п. 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019) расходы принципала на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром.

Сумма, возмещенная банком за счет принципала, не обладает признаками неосновательного обогащения, определенными в ст. 1102 ГК РФ, и получена гарантом по существующему основанию- соглашению о выдаче банковской гарантии (п. 12 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019.

В соответствии со п. 13.1 Договора гарантии договор вступает в силу с даты его заключения сторонами в соответствии с п. 2.3. Договора и действует до его расторжения по основаниям, предусмотренным законодательством РФ.

Договор может быть расторгнут в одностороннем порядке по инициативе любой из Сторон (при условии отсутствия на дату расторжения действующей Гарантии, выданной в рамках Договора, и/или неисполненных денежных обязательств по договору и/или Гарантии).

В соответствии с п. 13 Гарантии Гарантия является безотзывной, составлена в одном подлинном экземпляре, который выдается принципалу для дальнейшей передачи Бенефициару.

В соответствии со ст. 373 Гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

Согласно п. 1 Гарантий срок действия гарантий исчисляется с даты их выдачи.

Таким образом, вступление в силу и начало срока действия гарантии не поставлено в зависимость от факта заключения/не заключения контракта.

Согласно ст. 378 ГК РФ обязательство Гаранта перед Бенефициаром по независимой гарантии прекращается уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия; окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана; вследствие отказа Бенефициара от своих прав по гарантии; по соглашению Гаранта с Бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Учитывая, что ни одно из указанных условий на дату рассмотрения искового заявления не наступило, выданные ответчиком Гарантии продолжают действовать по настоящее время, а равно как и будут действовать даже при расторжении договора гарантий, поскольку являются самостоятельным и безотзывным обязательством Гаранта перед третьим лицом - Бенефициаром.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения требований о расторжении договора у суда не имелось.

Материалами дела установлено, что истец не обратился в УФАС за обжалованием решения Заказчиков о признании участника, уклонившимся от заключения контрактов на основании несоответствия Банковских гарантий конкурсной документации выданных АО КИВИ Банк.

Как усматривается по указанному делу, истец обратился в суд с исковым заявлением в августе 2020 года, основополагающим доводом истца являлось несоответствие банковских гарантий требованиям действующего законодательства РФ с приложением решения Московского УФАС России по делу N 077/06/57-6780/2020 о нарушении законодательства об осуществлении закупок от 21.04.2020 г.

Изучив указанное решение, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что банковские гарантии АО "КИВИ Банк" не подлежали рассмотрению и оценке антимонопольного органа, что подтверждается отсутствием в Решении конкретного суждения относительно спорных банковских гарантий АО "Киви Банк".

Ссылка апеллянта на разъяснение от 11.12.2020 г является недопустимым и не подлежащим рассмотрению, поскольку истец располагал достаточным количеством времени для предоставления соответствующих разъяснений на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции и следуя принципам добросовестности и разумности мог предпринять необходимые меры для получения тех или иных доказательств, вместе с тем, указанные действия истцом не совершались.

Довод апеллянта о том, что суд первой инстанции нарушил право истца, поскольку не отложил судебное заседание является необоснованным, поскольку на последнем судебном заседании ходатайств об отложении дела или применение иных процессуальных форм для временной приостановки рассмотрения дела не заявлялись истцом.

Разъяснение Решения Московского УФАС от 11.12.2020 г не может случить ненадлежащим доказательством, поскольку не имеется информация о том, какое заявление направлено в Московский УФАС в целях разъяснения и на каких обстоятельств сделаны выводы, поскольку по иным банковским гарантиям, выданными иными кредитными организациями вынесено решение с соблюдением всех форм и особенностей.

Таким образом, апеллянта, заявленными действиями и исковыми требованиями пытается возложить вину в не совершении действий, направленных на обеспечение соответствия условий банковских гарантий предъявляемым к ним требованиям закона с целью нанесения имущественного ущерба ответчику.

Довод апеллянта о том, что заказчики не приняли выданные Гарантии в качестве обеспечения, в виду несоответствия требованиям Закона о контрактной системе в связи с тем, что в Гарантиях имеются противоречия между п. 8 Гарантий, в соответствии с которым общая сумма выплат по Гарантиям ограничена Гарантом, указанной в гарантии суммой и п. 5 Гарантий, в соответствии с которым в случае неисполнения требования об уплате по Гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку; в п. 3 Гарантии установлено, что требование бенефициара и указанные в Гарантиях документы должны быть получены Гарантом до истечения срока действия Гарантий; в пункте 2 Гарантий не установлен исчерпывающий перечень обеспечиваемых обязательств Гаранта, является несостоятельным, поскольку, противоречия между п. 8 Гарантий, в соответствии с которым общая сумма выплат по Гарантиям ограничена Гарантом, указанной в гарантии суммой и п. 5 Гарантий, в соответствии с которым в случае неисполнения требования об уплате по Гарантий в установленный срок Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку, отсутствуют.

В соответствии с п. 5 Гарантии в случае неисполнения Требования об уплате по Гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 % от суммы, подлежащей уплате по Требованию Бенефициара, за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за днем истечения срока осуществления платежа по Требованию Бенефициара.

В соответствии с п. 8 Гарантии обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничивается Суммой Гарантии, и уменьшается на суммы исполненных Гарантом обязательств по Гарантии.

Согласно п. 1 ст. 377 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

При этом в силу п. 2 ст. 377 ГК РФ ответственность гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таких ограничений выданные ответчиком банковские гарантии N 17451-20КЭБГ/0001 от 06.04.2020 г., N 17451-20КЭБГ/0015 от 06.04.2020 г., N 17451-20КЭБГ/0016 от 06.04.2020 г. не содержат.

Таким образом, требования названной статьи закона разделяют обязательства Гаранта перед Бенефициаром в части возмещения ущерба, причиненного последнему вследствие действий принципала, и вследствие собственных действий Гаранта.

Обязательства Гаранта перед Бенефициаром в части действий Принципала ограничиваются суммой, на которую выдана банковская гарантия, и погашаются выплатой Гарантом Бенефициару всей полноты денежной суммы по банковской гарантии, поскольку, в целях соблюдения Принципа справедливости юридической ответственности, отнесение на Гаранта любых дополнительных расходов, связанных с причинением Бенефициару вреда вследствие действий принципала является недопустимым.

Исходя из прямого указания в п. 2 ст. 377 ГК РФ, обязательства Гаранта перед Бенефициаром по возмещению вреда за свое собственное бездействие по несвоевременному исполнению взятых на себя обязательств по банковской гарантии ограничиваться суммой, на которую она выдана, не могут и не должны, поскольку обратное приведет к лишению Бенефициара гражданско-правовой защиты от несвоевременности исполнения Гарантом взятых на себя обязательств и поставит субъективного усмотрения последнего в части сроков их исполнения.

На основании вышеизложенного, принципал и бенефициар не разграничили предел обязательств Гаранта и его собственную ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии, и, как следствие, пришли к неверным выводам.

Условие, установленное в п. 3 Гарантии, о том, что требование Бенефициара и указанные в Гарантиях документы должны быть получены Гарантом до истечения срока действия Гарантий, является законным.

В соответствии с п. 3 Гарантий требование Бенефициара и указанные в Гарантии документы должны быть получены Гарантом до истечения срока действия настоящей Гарантии.

В соответствии со ст. 374 ГК РФ требование Бенефициара должно быть представлено Гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

При этом, в соответствии со ст. 165.1 ГК РФ юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Содержащееся в п. 1 ст. 374 ГК РФ и вменяемая Бенефициару обязанность "представления" банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана, допускает неоднозначное толкование и как обязанность "направить" гарантию до указанного срока и как обязанность "обеспечить получение" ее бенефициаром до истечения срока.

Следовательно, в отсутствие нормативного разъяснения правового содержания обязанности по "представлению" бенефициаром требования гаранту у последнего имелись основания для раскрытия содержания этой обязанности в гарантии, что и было ими сделано в п. 3 рассматриваемой Гарантии.

Учитывая диспозитивный характер ст. 374 ГК РФ, указание в качестве условия о получении требования бенефициара и указанных в Гарантиях документов Гарантом до истечения срока действия Гарантий никак не противоречит действующему законодательству РФ.

Вывод о не установлении в пункте 2 Гарантий исчерпывающего перечня обеспечиваемых обязательств Гаранта не основан на содержании текста Гарантии и противоречит условиям обязательства.

В соответствии с п. 26.2. документации об аукционе банковская гарантия должна быть безотзывная и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно:

- обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом;

- обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

В соответствии с п. 2 Гарантии Гарантия обеспечивает исполнение надлежащее исполнение Принципалом всех обязательств по Контракту, а значит, включает в себя как обязательство уплатить как сумму неустойки (штрафа, пеней), так и обязательство уплатить сумму аванса.

Банковская гарантия как один из предусмотренных ст. 329 ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со ст. 368 ГК РФ представляет собой письменное обязательство Банка, иной коммерческой организацией (Гаранта) по уплате кредитору Принципала (Бенефициару) в соответствии с условиями выдаваемого Гарантом обязательства денежной суммы по представлении Бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 23.03.2012 г N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", указание в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате Гарантом при предъявлении Бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств Принципала перед Бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

В спорных Гарантиях указано, что банк гарантирует надлежащее исполнение Принципалом исполнение всех обязательств по контракту и обязуется выплатить любую сумму, не превышающую суммы, на которые выданы Гарантии.

Следовательно, требования к банковской гарантии, установленные Законом 44-ФЗ и аукционной документацией, соблюдены.

Данный вывод подтверждается решением Арбитражного суда Алтайского края от 31.10.2019 г. по делу N А03-9485/2019, оставленным в силе постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2020 г. по делу N А03-9485/2019.

Кроме того, при толковании условий договора в силу абзаца 1 ст. 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование).

Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац 1 ст. 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Пунктом 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" разъяснено, что условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в ст. 1 ГК РФ, другими положениям ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (ст. 3, 422 ГК РФ).

Таким образом, довод апеллянта о несоответствии гарантий требованиям Закона о контрактной системе в виду отсутствия исчерпывающего перечня обеспечиваемых обязательств Гаранта в п. 2 Гарантий несостоятелен, поскольку спорные Гарантии гарантирует надлежащее исполнение принципалом исполнение всех обязательств по контракту.

Руководствуясь положениями ст. ст. 368,370,1102,1109 ГК РФ, установив, что спорная денежная сумма получена Банком в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии, основания для выплаты соответствующей комиссии наступили, истцом не подтверждено наличие совокупности условий, необходимых для взыскания с Банка неосновательного обогащения, незаконность действий Банка и необоснованность приобретения им спорной денежной суммы не подтверждены документально.

На основании вышеизложенного, Принципал, Бенефициар не разграничивают пределы обязательств Гаранта и ответственность Принципала за ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии, указывая на противоречия в п. 8 и п. 5 Гарантии, а также указывая, что в пункте 2 Гарантий не установлен исчерпывающий перечень обеспечиваемых обязательств Гаранта, поскольку по условиям Гарантий они обеспечивают надлежащее исполнение обязательств не Гаранта, а Принципала.

Отсутствие нарушений судом первой инстанции процессуального права, приведшего к принятию незаконного и необоснованного решения по делу.

Апеллянтом не представлены доказательства, что суд первой инстанции нарушая права истца не удовлетворил ходатайство об отложении, указанное ходатайство при рассмотрении дела по существу истцом не заявлялось, при том, что истцом не представил доказательства того, почему заявление о разъяснении Решения Московского УФАС именно перед последним судебным заседанием, тем более истец изначально и на всем протяжении судебного разбирательства ссылался на указанное решение Московского УФАС.

Доводы апелляционной жалобы сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, они не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой суда доказательств.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2020 г, по делу N А40-151264/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Н. Янина

Судьи

Е.А. Ким Б.В. Стешан