Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2021 г. N 09АП-72844/20 по делу N А40-71661/2020

г. Москва

18 февраля 2021 г.

Дело N А40-71661/20

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мирролла Лаб" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2020 по делу N А40-71661/20

по заявлению ООО "Мирролла Лаб"

к ФАС России

третьи лица: 1. АО "Нижфарм", 2. ООО "Миррола"

о признании недействительным предупреждения

в присутствии:

от заявителя:	Золотых Н.И. по дов. от 04.02.2020;
от заинтересованного лица:	Залевская А.А. по дов. от 20.11.2020;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. Ковылин М.А. по дов. от 21.09.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "МИРРОЛЛА ЛАБ" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными действий ФАС России ФАС России (далее - антимонопольный орган) по вынесению предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, о признании недействительным предупреждения ФАС России от 26 марта 2020 г. N ИА/24790/20, обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Миролла Лаб." в течение 10 дней со дня вступления судебного акта в законную силу; обязать Федеральную антимонопольную службу разместить на официальном сайте (https://fas.govani/) запись о признание недействительным предупреждения от 26 марта 2020 г. N ИА/24790/20.

Решением суда от 28.10.2020 в удовлетворении требований ООО "МИРРРОЛЛА ЛАБ" отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель Общества поддержал апелляционную жалобу по доводам, изложенным в ней.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает жалобу необоснованной.

Представитель третьего лица - ООО "Миролла" в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу ООО "МИРРОЛЛА ЛАБ", с решением суда не согласен.

Представитель третьего лица - АО "Нижфарм", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав мнения сторон, исследовав доводы жалобы, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы не подлежащим отмене, по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление АО "Нижфарм" о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "Мирролла Лаб", выразившемся в недобросовестной конкуренции, связанной с производством гигиенического средства "Аквасол" в упаковке, сходной с упаковкой медицинского изделия "Аквалор".

Данные действия Общество считает нарушением запрета на недобросовестную конкуренцию, установленного Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции").

По результатам рассмотрения обращения АО "Нижфарм" ФАС России в адрес заявителя было вынесено предупреждение от 26 марта 2020 г. N ИА/24790/20, согласно которому в связи с наличием в действиях ООО "Мирролла Лаб", выразившихся в использовании при производстве и реализации косметического гигиенического средства "Аквасол" упаковки, сходной с упаковкой медицинского изделия "Аквалор" производства АО "Нижфарм", признаков нарушения антимонопольного законодательства в виде недобросовестной конкуренции, запрещенной статьей 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции"), ФАС России на основании статьи 39.1 Закона "О защите конкуренции" предупреждает ООО "Мирролла Лаб" о необходимости прекращения указанных действий путем прекращения использования упаковки, сходной с упаковкой медицинского изделия "Аквалор".

Посчитав указанное предупреждение незаконным и нарушающим его права и законные интересы, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.10.2020 в удовлетворении требований ООО "МИРРОЛЛА ЛАБ" отказано.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с п.п.1 и 5.3.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 "Об утверждении положения о федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, в том числе осуществляющим контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 -ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Таким образом, оспариваемое предупреждение было вынесено ФАС России в пределах предоставленных ей полномочий.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения обращения АО "Нижфарм" и по результатам анализа представленных документов антимонопольный орган пришел к следующим выводам.

АО "Нижфарм", зарегистрированное 16.05.1994, согласно выписке из ЕГРЮЛ осуществляет деятельность, в том числе по производству лекарственных препаратов и материалов, применяемых в медицинских целях (ОКВЭД 21.20).

АО "Нижфарм" осуществляет на территории Российской Федерации маркетинг и дистрибуцию серии медицинских изделий под товарным знаком "Аквалор". Кроме того, АО "Нижфарм" является правообладателем зарегистрированных товарных знаков по свидетельствам N N 681026, 657960, 687930, 672532, которые представляют собой изображения упаковок "Аквалорнорм", "Аквалорсофт", "Аквалорфорте" и "Аквалорбеби".

ООО "Мирролла Лаб", зарегистрированное 21.12.2004, согласно выписке из ЕГРЮЛ осуществляет деятельность, в том числе по производству прочих пищевых продуктов, не включенных в другие группировки (ОКВЭД 10.89), производство лекарственных препаратов и материалов, применяемых в медицинских целях (ОКВЭД 21.20) и др.

ООО "Мирролла Лаб" является производителем серии косметических средств под торговым наименованием "Аквасол". Продукты "Аквалор" и "Аквасол" являются средствами для гигиены и промывания носа на основе морской воды, а также реализуются в аптечных учреждениях.

АО "Нижфарм" указывает, что упаковки указанных продуктов сходны, что обусловлено следующим: - одинаковое сочетание цветов (схожая цветовая гамма фона упаковки с использованием изобразительных элементов розового, голубого, оранжевого и зеленого цветов); - схожие шрифты, на обеих упаковках доминирующее место занимают схожие словесные элементы ("Аквалор" и "Аквасол"), выполненные белым цветом и расположенные вертикально на левой части упаковок; - сопроводительная информация расположена на правой части упаковок под словесным элементом; - изобразительные элементы смещены к одной из сторон упаковки.

В подтверждение своих доводов АО "Нижфарм" было представлено заключение АО "ВЦИОМ". Предметом социологического исследования стало мнение респондентов о сходстве/различии упаковок продуктов "Аквалор" и "Аквасол", а также введения потребителей в заблуждение относительно их производителей.

Согласно заключению АО "ВЦИОМ" шесть из десяти респондентов (62%) считают названия "Аквалор" и "Аквасол" в той или иной мере схожими по звучанию, пятая часть респондентов (23%) склоняются к мнению, что средства от насморка под тестируемыми названиями выпускаются одним производителем или группой компаний, четверо из десяти респондентов (39%) допускают, что могли бы перепутать при покупке продукты под названиями "Аквалор" и "Аквасол". При одновременной демонстрации респондентам упаковок препаратов "Аквалор" и "Аквасол" более половины (56%) посчитали тестируемые упаковки препаратов в той или иной мере схожими. При этом подавляющее большинство респондентов, посчитавших упаковки схожими (85%), отвечая на открытый вопрос без вариантов ответов, отметили сходство цветовой гаммы, трое из десяти респондентов (29%) говорят о сходстве формы и размеров упаковок, 23% указывают на сходство использованных шрифтов. При оценке отдельных элементов дизайна упаковок большинство респондентов отметили в той или иной мере сходство упаковок по форме (89%), по названию (76%), по цветовой гамме линеек (68%), по расположению надписей (65%) и элементов (55%), 45% респондентов отметили также и сходство графических элементов. Две трети респондентов (64%) считают, что упаковки препаратов "Аквалор" и "Аквасол" в целом схожи, несмотря на отдельные отличия. Треть опрошенных (34%) допускают, что могли бы перепутать при покупке препараты в тестируемых упаковках. Трое из десяти опрошенных (29%) склоняются к мнению, что препараты в данных упаковках выпускаются одним производителем или группой компаний. Каждый второй участник опроса (48%>) допускает, что мог бы воспринять препараты в тестируемых упаковках в качестве линейки продукции одного производителя. Если бы продавец в аптеке предложил респондентам препарат "Аквасол" вместо препаратов "Аквалор", то семь из десяти респондентов (71%) допускают, что могли бы приобрести предложенный продукт вместо "Аквалор", что свидетельствует о высокой степени взаимозаменяемости данной продукции. Семь респондентов из десяти (71%) знают, что средство для промывания носа "Аквалор" появилось на рынке раньше, чем "Аквасол". При этом большинство из них (55%>) считают, что при разработке дизайна упаковки "Аквасол" за основу брали дизайн упаковки "Аквалор", а почти каждый второй (47%) придерживается мнения, что название "Аквасол" было придумано на основе названия "Аквалор".

Также в качестве доказательства позиции о схожести упаковок обозначенных продуктов "Аквалор" и "Аквасол", АО "Нижфарм" представило заключение ООО "Юридическая фирма "Союзпатент".

По итогам проведенного анализа ООО "Союзпатент" пришло к выводу о том, что упаковки продуктов схожи до степени смешения, что может привести к смешению продуктов потребителями и возникновению у них мнения о принадлежности данных продуктов одному производителю. Наиболее очевидно свидетельствуют о создании впечатления у потребителей о принадлежности товара "Аквасол" линейке имитируемых товаров "Аквалор" следующие результаты проведенного исследования: половина опрошенных респондентов допустили, что могли бы воспринять продукты "Аквасол" и "Аквалор" в тестируемых упаковках в качестве линейки продукции одного производителя. Треть опрошенных (34%) допускают, что могли бы перепутать при покупке препараты в тестируемых упаковках. Семь из десяти респондентов допускают, что могли бы приобрести продукт "Аквасол" вместо продукта "Аквалор". При этом хотелось бы обратить внимание на тот факт, что "Аквасол" является косметическим средством, в то время как серия продуктов "Аквалор" являются медицинскими изделиями, зарегистрированными в установленном законодательством порядке.

Оборот медицинских изделий на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", согласно части 4 статьи 38 которого медицинские изделия вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Как следует из открытых источников, "Аквасол" является средством гигиеническим для очищения и увлажнения носоглотки. Гигиенические средства - это предметы, предназначенные для поддержания в нормальном состоянии, в чистоте тела человека и его полостей.

По мнению ФАС России, медицинские изделия не могут быть взаимозаменяемыми с гигиеническими средствами, в том числе вследствие абсолютных различий в составе действующих веществ, показаниях, требованиях к производству, качеству, эффективности и безопасности указанных товаров.

Соответственно, рынок реализации медицинских изделий и рынок реализации гигиенических средств составляют различные товарные рынки, а хозяйствующие субъекты, реализующие медицинские изделия и гигиенические средства, не могут конкурировать между собой.

Вместе с тем, используя сходную упаковку, производитель гигиенического средства пытается создать впечатление о тождественности медицинского изделия и гигиенического средства.

Соответственно, используя сходную с медицинским изделием упаковку, производитель гигиенического средства фактически осуществляет действия не на своем товарном рынке, а на товарном рынке медицинских изделий Российской Федерации, перетягивая потребительский спрос от медицинских изделий, обладающих определенными свойствами и гарантирующих соответствующий лечебный эффект, к гигиеническим средствам, отличающимся количественным составом, не имеющим подтвержденных качественных характеристик и, как следствие, не гарантирующих ожидаемый лечебный эффект.

Кроме того, вопрос об оценке допустимости действий по введению в оборот косметического средства "Аквасол" в упаковке, сходной с упаковкой медицинского изделия "Аквалор", также был вынесен на заседание Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе.

Согласно пункту V Протокола от 19.12.2020 N 5 заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе в результате обсуждения Экспертный совет пришел к следующим выводам: - принять к сведению различную природу товаров - косметическое средство и медицинское изделие, однако отметить их сходное назначение. - отметить сходство упаковок косметического средства "Аквасол" и медицинского изделия "Аквалор", в том числе сходство цветовых решений, наименований товаров, расположения наименования товара, шрифта. - указать, что производитель косметического средства не ограничен в выборе внешнего вида производимого товара и его упаковки, наличие сходства упаковок связано с намерением производителя косметического средства "Аквасол" создать впечатление у потребителей об отнесении данного товара к медицинскому изделию "Аквалор". - признать недобросовестным поведение производителя косметического средства "Аквасол" по введению в оборот товара под наименованием и в упаковке, со сходными с наименованием и упаковкой медицинского изделия "Аквалор".

Таким образом, действия ООО "Мирролла Лаб" направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами-конкурентами, производящими гигиенические средства для промывания носа, но не использующими упаковки, сходные с упаковкой медицинского изделия, а также способны причинить убытки хозяйствующим субъектам-конкурентам.

В связи с изложенным в действиях ООО "Мирролла Лаб", выразившихся в производстве косметического гигиенического средства "Аквасол" в упаковке, сходной с упаковкой медицинского изделия "Аквалор", антимонопольным органом были обоснованно усмотрены признаки нарушения антимонопольного законодательства в виде недобросовестной конкуренции, запрещенной статьей 14.8 Закона "О защите конкуренции".

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной, или торговой деятельности конкурента.

Статьей 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") установлен запрет на иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1-14.7 Закона "О защите конкуренции".

В соответствии с частью 2 статьи 39.1 Закона "О защите конкуренции" в случае выявления в действиях лица признаков нарушения, в том числе статьи 14.8 Закона "О защите конкуренции", указанным лицам выдается предупреждение.

Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении указанного запрета без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, в связи с наличием в действиях ООО "Мирролла Лаб", выразившихся в производстве гигиенического средства "Аквасол" в упаковке, сходной с упаковкой медицинского изделия "Аквалор, признаков нарушения антимонопольного законодательства в виде недобросовестной конкуренции, запрещенной статьей 14.8 Закона "О защите конкуренции", ФАС России правомерно на основании статьи 39.1 Закона "О защите конкуренции" выдано ООО "Мирролла Лаб" предупреждение от 26.03.2020 N ИА/24790/20 о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем прекращения использования упаковки, сходной с упаковкой медицинского изделия "Аквалор" производства АО "Нижфарм".

ООО "Мирролла Лаб" не согласно с выводами, сделанными в предупреждении ФАС России, поскольку в дизайне упаковки средства "Аквасол" используются принадлежащие ООО "Мирролла Лаб" объекты интеллектуальной собственности: товарный знак "Аквасол" по свидетельству N 659449, зарегистрированный в отношении товаров 03 и 05 классов МКТУ, а также промышленный образец "Этикетка для упаковки" по патенту N 119223.

По мнению ООО "Мирролла Лаб", выводы ФАС России о сходстве упаковок и названий продукции ООО "Мирролла Лаб" и АО "Нижфарм", а также требование ФАС России о необходимости прекращения использования упаковки продукции "Аквасол", по сути означает запрет на использование интеллектуальной собственности ООО "Мирролла Лаб", противоречат нормам законодательства об интеллектуальных правах, нарушают законные права и интересы ООО "Мирролла Лаб".

Кроме того, "Мирролла Лаб" считает ошибочным вывод ФАС России о том, что дизайн упаковки продукции ООО "Мирролла Лаб" является сходным по цветовому и композиционному решению, взаимному расположению элементов на упаковке товаров, что подтверждается выводами экспертного заключения Союза дизайнеров России от 03.06.2019, подготовленным Президентом Союза дизайнеров России, академиком Российской Академии дизайна - Ставицким В.В. и профессором кафедры графического дизайна Национального института дизайна при Союзе дизайнеров России - Комиссаровым Д.Д.

Между тем, как следует из материалов дела, на основании проведенного исследования упаковок продукции ООО "Мирролла Лаб" и АО "Нижфарм", эксперты пришли к выводу о том, что в сравниваемых изображениях отсутствует сходство до степени смешения. При этом характер дизайна упаковок продукции "Аквасол" не может рассматриваться как воспроизведение либо переработка дизайна продукции "Аквалор".

С учетом установленных судом первой инстанции обстоятельств, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания оспариваемого предупреждения незаконным.

Кроме того, в связи с изложенными заявителем доводами, суд отмечает следующее.

Исполнение государственной функции по рассмотрению заявлений, материалов и сообщений средств массовой информации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, регламентировано статьей 44 Закона "О защите конкуренции" и пунктами 3.26 - 3.48 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (Зарегистрировано в Минюсте России 07.08.2012 N 25125) (далее также - Административный регламент).

Частью 5 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" установлено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Согласно пункту 3.27 Административного регламента исполнитель принимает заявление, материалы к рассмотрению и в срок не более пяти рабочих дней с даты регистрации заявления, материалов в антимонопольном органе: - определяет, относится ли рассмотрение заявления, материалов к компетенции антимонопольного органа; - проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 настоящего Регламента; определяет наличие документов, позволяющих установить признаки нарушения антимонопольного законодательства и нормы, которые подлежат применению.

Согласно части 8 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона. Согласно статье 39.1 Закона "О защите конкуренции" в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона.

Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

Предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении.

Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом.

Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждены Порядком выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 22.01.2016 N 57/16.

Таким образом, исходя из системного и совокупного толкования вышеприведенных норм следует, что на стадии рассмотрения поступивших в антимонопольный орган заявления, материалов антимонопольным органом осуществляется анализ и оценка представленных доводов и доказательств, включая в том числе как добытые самим антимонопольным органом при рассмотрении заявления из открытых источников информации, так и полученные по запросам антимонопольного органа от заявителя, либо от третьих лиц, располагающих соответствующей информацией, а также определение подлежащих применению норм антимонопольного законодательства (квалификация правонарушения).

Вместе с тем, для признания действий нарушителя актом недобросовестной конкуренции необходимы сведения о целеполагании предполагаемого нарушителя (осознанном совершении им действий, направленных на нечестную конкуренцию), а также о масштабах и возможности влияния нарушения на конкуренцию в целом.

Данная правовая позиция отражена в решении Суда по интеллектуальным правам от 26 января 2015 г. по делу N СИП-626/2013, где указано, что недобросовестность поведения проявляется прежде всего в умысле на получение преимуществ над конкурентами. Отсутствие конкурентов или монопольное положение нарушителя делает такие действия бессмысленными.

Как указал Пленум ВАС РФ в постановлении от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения как недобросовестной конкуренции следует обратить внимание на цель совершения противоправных действий. Для такой квалификации они должны быть направлены на получение преимуществ перед конкурентами при осуществлении предпринимательской деятельности.

Из материалов заявления очевидно следует, что целью ООО "Мирролла Лаб" являлось создание впечатления о тождественности медицинского изделия "Аквалор" производства АО "Нижфарм" и гигиенического средства "Авасол" производства ООО "Мирролла Лаб" путем использования сходной с медицинским изделием упаковки.

При этом необходимо отметить, что ФАС России усмотрел в действиях ООО "Мирролла Лаб" признаки нарушения статьи 14.8 Закона "О защите конкуренции", а не статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции", которая содержит запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в связи со следующим.

В связи с тем, что ООО "Мирролла Лаб" и АО "Нижфарм" не являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, поскольку ООО "Мирролла Лаб" и компания АО "Нижфарм" осуществляют введение в гражданский оборот продукции на разных товарных рынках, в действиях ООО "Мирролла Лаб" не содержатся признаки нарушения статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

Однако действия ООО "Мирролла Лаб" направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами-конкурентами, производящими гигиенические средства для промывания носа, но не использующими упаковки, сходные с упаковкой медицинского изделия, а также способны причинить убытки хозяйствующим субъектам-конкурентам.

Соответственно, ФАС России правомерно усмотрела в действиях ООО "Мирролла Лаб", выразившихся в производстве гигиенического средства "Аквасол" в упаковке, сходной с упаковкой медицинского изделия "Аквалор" производства АО "Нижфарм", признаки нарушения антимонопольного законодательства в виде недобросовестной конкуренции, запрет на которую установлен статьей 14.8 Закона "О защите конкуренции".

Кроме того, Заявителем не представлено доказательств того, что оспариваемый акт ФАС России нарушает его права и законные интересы.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем предупреждения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое предупреждение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительными предупреждения Федеральной антимонопольной службы от 09.08.2018 N ЦА/42719/18.

При этом суд отмечает, что как следует из оспариваемого предупреждения, ФАС России был сделан вывод о наличии в действиях Фонда только признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, при этом нарушение указанной нормы ФАС России в действиях заявителя установлено не было, что также свидетельствует об отсутствии нарушения его прав и законных интересов.

Как установлено судом в ходе рассмотрения дела, антимонопольным органом по выявленным фактам, признаки которых отмечены в предупреждении возбуждено дело о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, которое в настоящее время рассматривается антимонопольным органом, что также подтверждает, что у ФАС имелись правовые основания для вынесения оспариваемого предупреждения.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое предупреждение Федеральной антимонопольной службы России вынесено Федеральной антимонопольной службой в рамках ее компетенции с соблюдением норм закона, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов антимонопольного органа недействительными.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оспариваемое решение Московского УФАС России является законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласится.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2020 по делу N А40-71661/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева