Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2021 г. N 15АП-18444/20 по делу N А53-41258/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 июня 2021 г. N Ф08-5071/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

24 февраля 2021 г.

дело N А53-41258/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО "ПолимерБитумВолгоград": посредством системы веб-конференции ИС "КАД" Шафоростова К.И., паспорт, по доверенности от 20.01.2020, Черников И.Н., паспорт, по доверенности от 20.03.2019,

от Ростовской таможни: Некрасова Е.Л., паспорт, по доверенности от 25.12.2020 N 02-44/149, Шепель У.В., удостоверение, по доверенности от 25.12.2020 N 02-44/173,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПолимерБитумВолгоград"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.09.2020 по делу N А53-41258/2019

по заявлению общество с ограниченной ответственностью "ПолимерБитумВолгоград"

к Ростовской таможне (произведена замена Таганрогской таможни определением от 21.10.2020)

о признании недействительными решений,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПолимерБитумВолгоград" (далее - ООО "ПБВ") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Таганрогской таможне (после правопреемства - Ростовская таможня) о признании незаконными решений о классификации товаров N РКТ-10319010-19/000090 от 03.09.2019, N РКТ-10319010-19/000082 от 25.08.2019, N РКТ-10319010-19/000074 от 09.08.2019, N РКТ-10319010-19/000082И от 28.08.2019, решения о классификации товара и решение о внесении изменений (дополнений) в сведения указанные в декларации на товары N 10319010/140619/0007369 от 06.08.2019, решений о внесении изменений (дополнений) в сведения указанные в декларации на товары N10319010/060619/0006945 от 11.09.2019, N10319010/260519/0006254 от 25.08.2019, N10319010/140619/0007354 от 09.08.2019, от 12.08.2019.

Решением от 24.09.2020 суд отказал в удовлетворении заявленных по делу требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ПБВ" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что существует сложившаяся практика классификации полимерно-битумных вяжущих (битумов, модифицированных полимером) по товарной позиции 2715000000 ТН ВЭД ЕАЭС. В материалы дела также представлено письмо Южного таможенного управления от 2012 года, в котором прямо указывается, что битум с добавлением полимера СБС не может быть классифицирован по позиции 2713 20 ТН ВЭД. Строительство, реконструкция и ремонт дорог, мостов, аэродромов может предполагать под собой не только изготовление дорожных покрытий, но и осуществление гидроизоляции поверхностей, заполнение трещин. Спорный товар необходимо относить именно к первой категории "Продукты, используемые для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции". К товарной позиции 2713 20 000 0 ТН ВЭД может относиться только непосредственно сам нефтяной битум без добавления в него каких-либо иных веществ. Присутствие в битуме нефтяном наполнителя делает его битумной смесью по смыслу товарной позиции 2715 000000 ТН ВЭД. Решение по классификации товара незаконно, поскольку оно вынесено на основании недостоверного заключения таможенного эксперта. Решением ОКТС государств-членов Таможенного союза N 13/9 от 04.12.2014 ГОСТ 2517-2012 был исключен из перечня методов, обязательных для применения таможенными органами, а единственным обязательным методом отбора проб нефтепродуктов был утвержден именно ГОСТ 31873-2012. Товар до момента отбора проб подвергался длительной транспортировке, в ходе которой произошло расслоение вещества. Полимер в автоцистерне сбился в отдельный слой, вместо того чтобы находиться в равномерном количестве по всему объему. Так, при отборе проб сотрудники таможни зачерпнули ту часть вещества, в которой полимер мог вообще не находиться, либо был представлен в минимальном количестве. Применение ГОСТ 31873-2012 требует отбора проб товара с трех разных слоев автоцистерны, тогда как ГОСТ 2517-2012 предусматривает отбор только с одного уровня. Большинство заключений по результатам исследования проб товаров были оформлены таможенным специалистом, а не экспертом. Экспертом не использовались аттестованные методики измерений. Эксперт (специалист) использовал оборудование, которое не соответствовало требованиям об утвержденных типах средств измерений. Заключения таможенных специалистов без расписки об ответственности за ложное заключение не признаются надлежащим доказательством по делу. Таможенным органом не было представлено доказательств того, что товар полностью соответствует всем признакам позиции 2713 20 ТН ВЭД в соответствии с Томом VI Пояснений к ТН ВЭД. Заключение таможенного эксперта содержит сведения об установлении только 2 признаков товара - температуры застывания и пенетрации. Плотность эксперт не устанавливал. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств общества о вызове в суд специалиста и о проведении судебной экспертизы.

Представитель ООО "ПолимерБитумВолгоград" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить требования общества.

Представитель Ростовской таможни в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва и дополнения к отзыву с приложениями - копия заключения ЦЭКТУ от 09.07.2019 N 12406001/0022426; копия ДТ N 10319010/260519/0006254; инвойс N 58 от 26.05.2019; Акт таможенного досмотра N 10319060/8270519/000369; Акт отбора проб и образцов N 10319060/270519/000037; СMR 10319010/260519/0006254; счет-фактура N58 от 26.05.2019; копия ДТ N10319010/240519/0006215.

В соответствии со ст. 268 АПК РФ суд протокольным определением приобщил к материалам дела представленные отзывы с приложениями, поскольку документы непосредственно относятся к предмету исследования по делу.

Представителем ООО "ПБВ" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии запроса таможенного органа и пояснения представителя заявителя по вопросу возможности коррупционных действий должностных лиц таможенного органа, копии заявления Управлению товарной номенклатуры ФТС РФ о принятии предварительного решения о классификации товара, копия чека об отправке жалобы в адрес Генеральной прокуратуры России.

В соответствии со ст. 268 АПК РФ суд протокольным определением приобщил к материалам дела представленные обществом документы для более полного исследования обстоятельств дела и доводов сторон.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 16 час. 00 мин. 16.02.2021. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей таможни и общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, ООО "ПолимерБитумВолгоград" (Россия) во исполнение внешнеторговых контрактов, на Таганрогский таможенный пост Таганрогской таможни были поданы ДТ N N 10319010/060619/0006945, 10319010/26050519/0006254, 10319010/140619/0007354, 10319010/140619/0007369 на товар "Битум нефтяной дорожный БНД 60/90 модифицированный полимером СБС Предназначен для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов... ГОСТ Р52056-2003-21". При таможенном декларировании обществом заявлен классификационный код - 2715 00 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС.

Товарной подсубпозиции 2715 00 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС соответствует описание "Смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий)", ставка вывозной таможенной пошлины 0%.

При прибытии указанного товара на границу в зоне деятельности Таганрогской таможни, в соответствии с положениями ст. 389 ТК ЕАЭС 21.05.2019 Таганрогским таможенным постом приняты решение о проведении экспертных исследований в отношении спорного товара по рассматриваемым ДТ. Проведение исследований поручено Экспертно-криминалистической службе регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Ростова-на-Дону, (далее - ЭКС ЦЭКТУ)

Должностными лицами Таганрогского таможенного поста в соответствии с положениями ст. 393 ТК ЕАЭС был осуществлен отбор проб и образцов спорного товара, о чем составлены соответствующие акты.

По результатам проведенных исследований экспертами ЭКС ЦЭКТУ подготовлены соответствующие заключения:

- по ДТ N 10319010/060619/0006945 - заключение специалиста от 28.08.2019 N 12406001/0031453;

- по ДТ N 10319010/26050519/0006254 - заключение специалиста от 09.07.2019 N12406001/0022426;

- по ДТ N 10319010/140619/0007354 - заключение специалиста от 23.07.2019 N 12406001/0025602 и N 12406001/0025601;

- по ДТ N 10319010/140619/0007369 - заключение таможенного эксперта от

10.07.2019 N 12406001/0022791.

В соответствии с выводами таможенных экспертов спорный товар по рассматриваемым декларациям классифицирован в товарной позиции 2715 00 000 0 в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС неверно. На основании выводов эксперта товар должен классифицироваться в субпозиции 2713 20 000 0 в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС.

В заключениях экспертом были сделаны выводы о том, что по совокупности установленных показателей и свойств проба идентифицирована как нефтяной битум. Экспертом были определены температура застывания пробы, показатель пенетрации. В разделе 5 экспертного заключения "Оценка результатов исследования" сформулирован вывод об отсутствии в составе пробы полимерного связующего.

Согласно пункту 1 выводов эксперта указано, что по совокупности установленных показателей и свойств проба идентифицирована как нефтяной битум.

На основании экспертных заключений Таганрогским таможенным постом приняты решения о классификации товаров N РКТ-10319010-19/000090 от 03.09.2019, N РКТ-10319010-19/000082 от 25.08.2019, N РКТ-10319010-19/000074 от 09.08.2019, NРКТ-10319010-19/000082И от 28.08.2019, решение о классификации товара и решение о внесении изменений (дополнений) в сведения указанные в декларации на товары N 10319010/140619/0007369 от 06.08.2019, решения о внесении изменений (дополнений) в сведения указанные в декларации на товары N 10319010/060619/0006945 от 11.09.2019, N 10319010/260519/0006254 от 25.08.2019, N 10319010/140619/0007354 от 09.08.2019, от 12.08.2019.

Не согласившись с вынесенными решениями, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Статьей 198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу част 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 1 статьи 20 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД), которая основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств.

Применение Гармонизированной системы включает в себя обязательное использование ее Основных правил интерпретации ТН ВЭД, приведенных в Едином таможенном тарифе Евразийского экономического союза, утвержденном решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16 июля 2012 г. N 54 (далее - Основные правила интерпретации, ОПИ).

В силу правила 1 Основных правил интерпретации по ТН ВЭД, для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам, если такими текстами не предусмотрено иное.

При декларировании товара общество заявило код товара 2715 00 000 0 - смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий).

Применяя код 2715 00 000 0, общество ссылается на то, что вывозимый обществом товар состоит из нефтяного битума и блок-сополимера типа стирол-бутадиен-стирол (СБС), то есть представляет собой смесь.

Таможенный орган, применяя код ТН ВЭД ЕАС - 2713 20 000 0, исходит из экспертных заключений, согласно которым совокупность установленных показателей и свойств исследуемых проб товара, позволяет идентифицировать его как нефтяной битум, согласно выводам эксперта в составе пробы отсутствует полимер. Таможенный орган также учитывает описание товара, содержащееся в графе 31 декларации - битум нефтяной, дорожный БНД 60/90, модифицированный полимером СБС, полагая, что отсутствие полимера позволяет в силу правила 1 Основных правил интерпретации по ТН ВЭД определить товар как нефтяной битум.

Таким образом, суд первой инстанции установил, что согласно позициям общества и таможни товар может быть отнесен к смесям в случае доказанности наличия в его составе полимера.

Так, в декларациях обществом указано, что товар представляет собой Битум нефтяной, дорожный БНД 60/90, модифицированный полимером СБС.

Таможенный орган, со ссылкой на заключения таможенного эксперта, указывает, что в составе проб отсутствует полимерная добавка.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к выводу, что в данном случае наличие во ввезенном битуме блок-сополимера типа стирол-бутадиен-стирол не позволяет отнести данный товар к битумным смесям.

В апелляционной жалобе общество указывает, что при добавлении полимера, товар должен быть отнесен к "смесям битумным".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае не применим подход о том, что любое вещество, состоящее из двух и более компонентов, является смесью.

Судом установлено, что в примечаниях к ТН ВЭД ЕАС по кодам 2713 20 000 0 и 2715 00 000 0 специальных разъяснений не содержится.

При классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС применяются также пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, содержащие толкование позиций номенклатуры, термины, краткие описания товаров и области их возможного применения, классификационные признаки и конкретные перечни товаров, включаемых или исключаемых из тех или иных позиций, методы определения различных параметров товаров и другую информацию, необходимую для однозначного отнесения конкретного товара к определенной позиции ВЭД ЕАЭС.

В Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (Том I. Разделы I - VI. Группы 01 - 28), рекомендованных коллегией Евразийской экономической комиссии от 07.11.2017 N 21, содержатся пояснения к позиции 2715 "Смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий)".

Согласно данным пояснениям к битумным смесям данной товарной позиции относятся:

1. Асфальтовые смеси для дорожных покрытий, состоящие обычно на 60% или более из битума с растворителем. Они используются для дорожных покрытий.

2. Эмульсии или устойчивые суспензии асфальта, битума, пека или минеральных смол в воде типа тех, которые используются, в частности, для дорожных покрытий.

3. Мастики из асфальта и прочие битумные мастики, а также аналогичные битумные смеси, содержащие минеральные вещества, такие как песок или асбест. Эти вещества используются для чеканки, в качестве формовочных материалов и т.д.

В данную товарную позицию эти продукты включаются, даже если они представлены в виде агломерированных блоков и т.п., которые повторно переплавляются перед употреблением, но в данную товарную позицию не включается законченная продукция правильной формы (такая как дорожные плиты, листы и плитки) (товарная позиция 6807).

Судом первой инстанции правильно указано, что с учетом приведенных пояснений, спорный товар не подпадает ни под одну из указанных категорий - не содержит растворителей, минеральных веществ, таких как песок и асбест, не является эмульсией или суспензией.

Согласно пояснениям к позиции 2715, содержащимся в томе VI. Разделы I - XXI. Группы 01-97 Пояснений к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза состав битумных смесей данной товарной позиции различен в зависимости от предполагаемого использования.

По данному критерию битумные смеси делятся на:

- продукты, используемые для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции;

- продукты, используемые для дорожных покрытий.

Продукты, используемые для антикоррозионных покрытий, изоляции электрических приборов, гидроизоляции поверхностей, заполнения трещин и т.д., обычно состоят из связующего элемента (битума, асфальта или смолы), жестких наполнителей, таких как минеральные волокна (асбест, стекло), древесных опилок и прочих веществ, необходимых для придания продукту требуемых свойств или улучшения его применения.

Примерами таких продуктов являются:

а) битумные герметики с содержанием растворителя менее 30%, с помощью которых можно получать покрытия толщиной от 3 до 4 мм или менее;

б) битумные мастики с содержанием растворителя не более 10%, с помощью которых можно либо получать покрытия толщиной от 4 мм до 1 см, либо заделывать швы больших размеров (от 2 до 8 см);

в) прочие битумные продукты, содержащие наполнители, но не растворители.

Они могут быть получены тепловой обработкой непосредственно перед использованием.

Помимо прочих применений они могут быть использованы для защиты трубопроводов, прокладываемых под землей или под водой.

Битумные продукты второй группы - используемые для дорожных покрытий, также делятся на две основные категории:

- асфальтовые смеси для дорожных покрытий;

- битумные смеси для дорожных покрытий.

Асфальтовые смеси для дорожных покрытий представляют собой битумы, растворенные в довольно тяжелых растворителях, количество которых может меняться в зависимости от требуемой вязкости. Торговые описания этих продуктов отличаются в зависимости от типа используемых растворителей. Смеси, содержащие растворители, полученные из нефти, называются "разжиженными битумами". Смеси, содержащие растворители иного происхождения, называются "офлюсованными битумами".

Битумные смеси для дорожных покрытий подобны продуктам на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости. Иногда к этим продуктам добавляют связующие вещества для повышения сопротивления к отслаиванию.

ООО "ВПБ" ссылается на классификационный критерий, установленный для битумных продуктов, используемых для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции.

Вместе с тем, вывозимый товар предназначен для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов. Следовательно, должен соответствовать описанию группы: "Битумные смеси для дорожных покрытий" - продукты на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости.

При этом в товаре отсутствует растворитель.

При совокупности изложенных нормативных положений и пояснений, описания и характеристик товара, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что исходя из пояснений к позиции 2715, содержащихся в томе 1 и томе 6 Пояснений к ТН ВЭД ЕЭС, наличие в составе битума полимера не позволяет отнести данный продукт к битумным смесям в целях классификации по кодам ТН ВЭД.

Заключения таможенного эксперта (специалиста) являются надлежащими доказательствами по делу, подлежащими оценке наряду с иными письменными доказательствами. Заключения изготовлены с соблюдением закона.

В тексте заключения специалиста от 09.07.2019 N 12406001/0022426 (пункт 4 вводной части) допущена техническая ошибка в частности указания номера ДТ N 10319010/240519/0006215 вместо N 10319010/260519/0006254.

В ДТ N 10319010/26050519/0006254 (по которой действительно производилось исследование) товар перемещался на транспортном средстве рег. номер Е025ЕТ134 и п/прицепа-цистерны N SF3828 р/н ЕА349834, о чем свидетельствуют графы 18, 21 ДТ.

Товар, задекларированный в ДТ N 10319010/26050519/0006254 перемещался в счет счета-фактуры N 58 от 26.05.2019 о чем свидетельствует графа 44 ДТ и соответствующие дополнения к ней.

В Акте таможенного досмотра N 10319060/270519/000369 от 27.05.2019 и Акте отбора проб и образцов N 10319060/270519/000037 от 27.05.2019 также указана счет-фактура в счет которой осуществляется перевозка - N 58 от 26.05.2019.

В Акте отбора проб и образцов N 10319060/270519/000037 от 27.05.2019 указан номер декларации по которой отбирались пробы и образцы - N10319010/26050519/0006254.

В представленном заключении специалиста от 09.07.2019 N 12406001/0022426 перечислены документы в соответствии, с которыми были поставлены объекты для исследования: в том числе Акт отбора проб и образцов N 10319060/270519/000037, счет-фактура N 58 от 26.05.2019, Акт таможенного досмотра N 10319060/270519/000369.

Таким образом, представленные документы в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что заключение специалиста составлено по результатам исследования проб и образцов, отобранных из товара, перемещаемого по ДТ N 10319010/26050519/0006254.

Согласно сведениям, указанным в соответствующих графах декларации по ДТ N 10319010/240519/0006215 перемещался товар на транспортном средстве peг. Номер Е462АМ134 и п/прицепа-цистерны N SF3828 р/н ЕА577334, счет-фактура N 56 от 24.05.2019, в связи с чем заключение специалиста не соотносится с товарами, перемещаемыми по ДТ N 10319010/240519/0006215.

Исходя из описания товара, заявленного обществом в графе 31 деклараций и заключений специалиста, таможенный орган правомерно классифицировал товар по коду 2713 20 000 0, как битум нефтяной.

Суд апелляционной инстанции также учитывает заявленное обществом описание товара в декларации, согласно которому товар представляет собой Битум нефтяной, дорожный БНД 60/90, модифицированный полимером СБС.

Таким образом, из описания не следует, что товар представляет собой смесь веществ. Указано, что товар является веществом - Битум, которое подверглось некоторым воздействиям (модификации) полимером СБС.

Модификация битума бутадиен-стирольным сополимером не свидетельствует о том, что товар представляет собой смесь и может быть классифицирован по коду ТН ВЭД 2715 00 000 0.

Битум нефтяной преобразуется в битумную смесь в терминах ТН ВЭД при добавлении компонентов, поименованных в пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС: растворителей, воды (с водой могут быть добавлены другие компоненты, обеспечивающие поддержание эмульсии), неорганических наполнителей. Причем количество таких компонентов должно быть таким, чтобы изменить свойства нефтяного битума.

Модификация нефтяных битумов путем введения синтетических бутадиен-стирольных полимеров (СБС) является одним из способов направленного изменения их эксплуатационных свойств в зависимости от цели применения и нивелирования влияния используемого сырья. СБС фактически является не наполнителем, а модификатором, который распространяется в битуме в виде объёмной решётки (матрицы), которая изменяет свойство битума в каждой точке объёма.

Таким образом, в терминах ТН ВЭД ЕАЭС нефтяной битум, модифицированный добавкой синтетического полимера (СБС), в случае его соответствия критериям товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС, битумной смесью не является.

Кроме того, в пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС наполнение органическими веществами и модификация синтетическими полимерами не являются критериями для отнесения в данную товарную позицию.

В свою очередь, общество в жалобе ссылается на то, что битум, модифицированный полимером, используется для гидроизоляции, заполнения трещин и иных целей, что подтверждается таможенной декларацией и п. 1 отраслевого дорожного методического документа.

В декларациях назначение товара описано как "Предназначены для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов".

Согласно позиции общества в процессе строительства и реконструкции дорог и мостов также возникает необходимость в гидроизоляции, заполнении трещин.

Суд не принимает во внимание приведенные доводы, поскольку при принятии судебного акта учитывает результаты таможенных экспертиз.

В том числе, суд полагает, что заключения содержат обоснованный на результатах исследований вывод о том, что исследования не подтвердили наличие в исследованных пробах товара полимера.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о том, что отбор проб и экспертиза проведены с пороками, исключающими достоверность результатов таможенной экспертизы.

В жалобе общество указало, что пробы должны были отбираться в соответствии с ГОСТом 31873-2012, в соответствии с Решением Объединенной коллегии таможенных служб N 13/9 от 04.12.2014.

С документами, поданными таможенному органу был приложен ГОСТ Р 52056-2003.

Указание на данный ГОСТ содержит графа 31 декларации на товары.

Исходя из названия данного государственного стандарта следует, что он содержит технические условия для вяжущих полимерно-битумных дорожных на основе блоксополимеров типа стирол-бутадиен-стирол. Данный ГОСТ является действующим.

Из части 1 "Область применения" рассматриваемого стандарта следует, что он распространяется на дорожные полимерно-битумные вяжущие материалы на основе вязких дорожных нефтяных битумов и блоксополимеров типа стирол-бутадиен-стирол (СБС), предназначенные для применения при строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов. Что полностью совпадает с наименованием задекларированного заявителем товара.

В тексте части второй рассматриваемого ГОСТа поименованы нормативные ссылки, а именно ГОСТы на которые рассматриваемый стандарт имеет ссылки. В частности, в качестве государственного стандарта надлежащего к применению для целей отбора проб товара, соответствующего рассматриваемому ГОСТу, указан ГОСТ 2517-85 "Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб".

Согласно ГОСТ 2517-2012 он применяется взамен ГОСТ 2517-85.

ГОСТ 2517-2012 является действующим как на момент оспариваемого отбора проб, так и на сегодняшний день.

Отбор проб спорного товара осуществлялся пробоотборником ПЭ-1600 по ГОСТ 2517-2012. Указанная информация зафиксирована в акте отбора проб и образцов.

Форма и содержание Акта отбора проб и образцов по рассматриваемой ДТ соответствуют требованиям приказа ФТС России от 20.11.2014 N 2264 "Об утверждении Порядка отбора таможенными органами Российской Федерации проб (образцов) товаров для проведения таможенной экспертизы, Порядка приостановления срока проведения таможенной экспертизы", а также Решению Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 N 260 "О формах таможенных документов". В соответствующие графы Акта внесена вся необходимая информация, в частности:

- о присутствии при отборе проб, представителя декларанта;

- о применении при отборе проб технических средств - пробоотборника ПЭ-1600 по ГОСТ 2517-2012;

- об описании товара в соответствии с требованиями формы акта отбора проб и (или) образцов товаров, утвержденной Решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 N 260 "О формах таможенных документов";

- о виде упаковки, пояснительные надписи: 3 стеклянные емкости по 2 литра, каждая емкость упакована в полиэтиленовый пакет, 3 пакета упакованы в и/и мешок. Все пакеты и и/и мешок снабжены информационными бирками, подписанными должностным лицом Таганрогского таможенного поста и представителем декларанта.

Ссылаясь на то, что отбор проб подлежал осуществлению по ГОСТ 31873-2012 "Нефть и нефтепродукты. Методы ручного отбора проб", а также на то, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что таможенный орган действительно соблюдал требования ГОСТ 2517-2012, общество в свою очередь, не приводит обоснованных доводов и доказательств о том, что применение ГОСТ 2517-2012, либо нарушение его требований, повлияли на результаты экспертных заключений и на характеристики проб товара.

ГОСТ 31873-2012 "Нефть и нефтепродукты. Методы ручного отбора проб" согласно разделу 1 "Область применения" устанавливает методы ручного отбора представительных проб нефти и нефтепродуктов в жидком или твердом состоянии, давление паров которых при отборе менее 101 кПА по Рейду. При этом доказательств того, что ввозимый товар соответствовал данному требований, что допускало возможность применения ГОСТа 31873-2012, заявитель суду не представил.

Суд первой инстанции также правильно указал, что из пояснений общества не следует, что в результате нарушений, на которые ссылается ООО "ВПБ", в пробах не могли быть обнаружены те вещества (растворитель, песок, асбест и др.), которые позволили бы отнести товар к битумным смесям, в том понимании, которое придается этому понятию пояснениями к ТН ВЭД ЕАС.

При этом общество указывает, что отсутствуют подтверждения того, что пробы отбирались именно с уровня 0,33 диаметра цистерны от нижней внутренней образующей, что точечные пробы смешивались для получения общей объединенной представительной пробы товара.

Вместе с тем, из актов отбора проб не следует, что таможней были допущены нарушения при отборе проб.

Порядок отбора проб из железнодорожных и автомобильных цистерн и вагонов для нефтебитума, прописан в пункте 4.11 ГОСТа 2517-2012.

Согласно п.п. 4.11.4 ГОСТа 2517-2012 точечные пробы нефтепродукта, предназначенного для экспорта, отбираются из каждой цистерны в соответствии с п.п. 4.11.1.

В соответствии с п.п. 4.11.1 точечную пробу из автомобильной цистерны отбирают переносным пробоотборником с уровня, расположенного на высоте 0,33 диаметра цистерны от нижней внутренней образующей. Данную пробу отбирают переносным металлическим пробоотборником.

Последовательность действий при отборе проб переносным пробоотборником прописана в пункте 4.12 ГОСТа 2517-2012.

Согласно п.п. 4.12.2 из автомобильных цистерн пробу нефти или нефтепродукта отбирают переносным пробоотборником следующим образом:

- измеряют уровень нефти или нефтепродукта,

- рассчитывают уровни отбора точечных проб;

- опускают закрытый пробоотборник да заданного уровня так, чтобы отверстие, через которое происходит его заполнение, находилось на этом уровне,

- открывают крышку или пробку, заполняют пробоотборник и поднимают его.

То обстоятельство, что в акте отбора проб подробно не описана вся последовательность вышеупомянутых действий, не свидетельствует о том, что проба была отобрана с нарушением вышеуказанного порядка. Акта отбора проб подписан представителем общества без замечаний.

В Актах имеются сведения о вручении их копий представителю декларанта, при этом в пункт VI Актов никакие заявления либо замечания со стороны представителя декларанта не внесены.

Акты содержат информацию о примененном средстве идентификации. Информация об этом же средстве идентификации отражена в заключениях таможенного эксперта, что соответствует требованиям ст. 341 ТК ЕАЭС.

Надлежащая идентификация проб таможенным экспертом подтверждается бинарными данными, имеющимися в пакете электронных документов к декларациям на товары, содержащими фото опечатанных и опломбированных проб, в том числе подписями представителей декларанта.

Судом также не принимаются доводы общества о том, что таможенная экспертиза была проведена с применением неаттестованных методик, а также с использованием ненадлежащего оборудования.

Заключение таможенного эксперта (специалиста) составлены в соответствии с действующим законодательством.

В заключении присутствуют все необходимые сведения, предусмотренные п. 2 ст. 391 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза, а именно: место проведения таможенной экспертизы, даты ее начала и завершения; основание для проведения таможенной экспертизы; фамилия, имя и отчество таможенного эксперта, проводившего таможенную экспертизу, и его квалификация; сведения о том, что таможенный эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения таможенного эксперта; вопросы, поставленные перед таможенным экспертом; перечень документов, материалов, проб товаров, предоставленных таможенному эксперту для проведения таможенной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Нормативно не предусмотрено требование об указании в заключении сведений о типе, заводском номере средств измерений, об утверждении типа и поверке средств измерений.

При этом, аттестованные методики измерений применяются только при проведении измерений, тогда как для качественного анализа методики измерений не применяются, потому что при качественном анализе ничего не измеряется. Качественный анализ заключается в определении природы химических соединений посредством интерпретации аналитического сигнала, который обрабатывается оборудованием, и в отношении спорного товара применяется только для качественного обнаружения полимера типа СБС в составе продукта.

На момент производства таможенных экспертиз всё использованное оборудование было поверено и аттестовано.

Доказательств обратного обществом не представлено.

В жалобе общество также указывает, что таможенный эксперт выявил уровень эластичности вещества в размере 40%; при этом в научной литературе, на которую имеется ссылка в заключении, указывается, что битум марки БНД 60/90 без добавления полимера типа СБС не обладает собственной эластичностью вообще, она равна "0".

Согласно заключениям таможенного эксперта битуму даже с незначительным количеством полимера СБС присуща способность к обратной деформации, о чем свидетельствует высокий уровень значений показателя эластичность при 25 и
0, возрастающий по отношению к нефтяному битуму-основе до 70%: и выше. Установленный показатель эластичности пробы менее 40% позволяет сделать вывод об отсутствии в составе пробы полимерной добавки (полимерного связующего).

Таким образом, экспертом были сделаны обоснованные выводы об отсутствии в пробах товара полимера СБС.

Кроме того, согласно позиции общества битум был модифицирован полимером.

Как указано ранее, такое изменение битума в терминах ТН ВЭД не позволяет отнести товар к битумным смесям, в связи с чем даже в случае подтверждения наличия полимера в товаре, данное обстоятельство не опровергает правильность классификации, осуществленной таможенным органом.

Судом также не могут быть приняты ссылки общества на то, что таможенный орган неправомерно выбирает форму исследования в виде подготовки заключения специалиста в целях избежания какой-либо ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Таможенный орган вправе самостоятельно решать формы проведения исследований перемещаемых через границу товаров. В случае проведения оперативно-розыскной деятельности при таможенном контроле таможенный орган вправе назначить проведение исследования по письму для получения заключения специалиста.

Форма заключения специалиста, как и правовая основа производства исследований в рамках ОРД не предусматривает расписку об ответственности.

В жалобе общество указало, что судом первой инстанции не была учтена российская и международная практика таможенной классификации аналогичных товаров.

Исходя из текстов, приобщенных по ходатайству заявителя к материалам дела предварительных решений, в состав товаров, предварительно классифицированных кодом 2517 00 000 0 по ТН ВЭД ЕАЭС, помимо битумного сырья и блоксополимеров типа стирол-бутадиен-стирол (СБС) также входят:

- пластификаторы (масло базовое SN-400);

- поверхностно-активные вещества;

- модификаторы;

- сшивающие агенты.

При этом, фактическая эластичность товаров при температуре 25 градусов Цельсия, по которым принимались рассматриваемые предварительные решения, указана в промежутке от 88% до 95%, при необходимом значении по ГОСТ 52056 - не менее 80%.

Как указано, согласно заключениям эксперта, эластичность пробы спорного товара при 25 градусах Цельсия составляет менее 40%.

При этом, информации об обращении заявителя в уполномоченный таможенный орган за принятием по спорному товару предварительного решения о классификации представлено не было.

Предварительные решения принимаются в отношении конкретного товара по запросу заинтересованного лица и не распространяются на товар, ввозимый другим лицом, хотя бы он был аналогичен тому, в отношении которого принято предварительное решение

Поскольку общество с запросом о принятии предварительного решения не обращалось, на спорный товар действие иных предварительных решений не может быть распространено.

Кроме того, в данном случае определяющим фактором при классификации товара является его химический состав, и доказательств, достоверно свидетельствующих идентичность химического состава спорного товара химическому составу товаров, ввезенных по иным поставкам обществом "ПБВ" и иными участниками внешнеэкономической деятельности (по наличию тяжелых растворителей, наполнителей), заявителем суду не представлено.

Общество также полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о вызове специалиста и назначении судебных экспертиз.

Суд апелляционной инстанции признает верным вывод суда первой инстанции о том, что ходатайство о назначении судебной экспертизы для проверки достоверности заключений таможенных специалистов (эксперта) направлено на оценку представленных в материалы дела доказательств - заключений Экспертно-криминалистической службы регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Ростова-на-Дону от 23.07.2019 N 12406001/0025601.

Согласно п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд должен исходить из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Заключение таможенного эксперта является письменным доказательством, подлежащим оценке судом наряду с иными доказательствами по делу.

Судом апелляционной инстанции к материалам дела по ходатайству общества были приобщены копии запроса таможенного органа и пояснения представителя заявителя по вопросу возможности коррупционных действий должностных лиц таможенного органа, копии заявления Управлению товарной номенклатуры ФТС РФ о принятии предварительного решения о классификации товара, копия чека об отправке жалобы в адрес Генеральной прокуратуры России.

Вместе с тем, результаты рассмотрения данных обращений в настоящее время отсутствуют. Доказательств наличия документов, в том числе по классификации спорного товара, опровергающих законность решений таможни, в материалы дела не представлено. Препятствия для рассмотрения дела с учетом имеющихся в материалах дела доказательств судом не установлены.

При таких обстоятельствах, повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решения таможни о классификации товара соответствует как основным правилам интерпретации ТН ВЭД, так и наиболее соответствует описанию и качественным характеристикам товара, свойствам товара.

Решения Таганрогской таможни по классификации товара N РКТ-10319010-19/000090 от 03.09.2019, N РКТ-10319010-19/000082 от 25.08.2019, N РКТ-10319010-19/000074 от 09.08.2019, N РКТ-10319010-19/000082И от 28.08.2019, и решения о внесении изменений (дополнений) в сведения указанные в декларации на товары N 10319010/140619/0007369 от 06.08.2019, решений о внесении изменений (дополнений) в сведения указанные в декларации на товары N10319010/060619/0006945 от 11.09.2019, N10319010/260519/0006254 от 25.08.2019, N10319010/140619/0007354 от 09.08.2019, от 12.08.2019, соответствуют закону и не нарушают прав заявителя по делу, в связи с чем предусмотренные ст.ст. 198-201 АПК РФ основания для удовлетворения заявления общества отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм таможенного законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Решение суда от 24.09.2020 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.09.2020 по делу N А53-41258/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

С.В. Пименов С.С. Филимонова