Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 г. N 02АП-8540/20 по делу N А28-12606/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25 июня 2021 г. N Ф01-2549/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

26 февраля 2021 г.

Дело N А28-12606/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Малых Е.Г., Щелокаевой Т.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителей истца - Серкиной Е.С., по доверенности от 14.07.2020, Петелиной В.М., по доверенности от 19.08.2019,

представителей ответчика - Шумихина С.В. (директор), Потапова Е.Ю., по доверенности от 14.12.2020,

представителя третьего лица - Петелиной В.М., по доверенности от 11.01.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Куликова Александра Владимировича и общества с ограниченной ответственностью "Специализированное монтажно - наладочное управление N 31"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 28.09.2020 по делу N А28-12606/2018

по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Куликова Александра Владимировича (ИНН: 434100455104, ОГРН: 304431210100030)

к обществу с ограниченной ответственностью "Специализированное монтажно - наладочное управление N 31" (ИНН: 4312149074, ОГРН: 1144312000139),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Сигнал Строй" (ИНН: 4345168280, ОГРН: 1074345011344),

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Куликов Александр Владимирович (далее - истец, ИП Куликов А.В.) обратился в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Специализированное монтажно-наладочное управление N 31" (далее - ответчик, ООО "СМНУ-31") о взыскании 365 027,10 рублей в возмещение убытков.

В ходе рассмотрения дела в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец неоднократно изменял исковые требования, в окончательном виде сформулировал требование о взыскании с ответчика убытков в сумме 4 619 687,17 руб., из них стоимость сэндвич-панелей, необходимых для замены кровли в связи ненадлежащим качеством выполненных ответчиком работ (1 823 758,50 рублей); стоимость доборных элементов (229 491,00 рублей); стоимость доставки сэндвич-панелей автотранспортом (90 000,00 рублей); стоимость аренды автокрана на выгрузку сэндвич-панелей (32 000,00 рублей); стоимость найма рабочих на выгрузку (5 120,00 рублей); стоимость работ по демонтажу и монтажу кровли (865 348,00 рублей); упущенную выгоду в виде арендной платы, которая не будет получена истцом во время выполнения работ по устранению недостатков (1 265 066,67 рублей); стоимость устройства ограждения на время выполнения работ по устранению недостатков (466 457,00 рублей). Из итоговой суммы истец исключил 157 554,00 рублей стоимости некачественных работ.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 28.09.2020 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1 949 862,10 рублей в возмещение убытков, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Истец с принятым решением суда в части отказа в удовлетворении требований не согласился, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

По мнению заявителя жалобы, суд ошибочно посчитал, что требования, связанные с устранением недостатков в размере 466 457,00 руб., стоимость арены автокрана в размере 32 000,00 руб. удовлетворению не подлежат, данное требование не является повторным обращением истца в суд в связи с допущенными ответчиком недостатками, что исключено после рассмотрения требований о соразмерном уменьшении цены.

Также указывает, что в соответствии с условиями договора стоимость устройства ограждения и аренды автокрана не учитывались в расчетах за выполненные работы, а соответствующие работы выполнялись заказчиком.

Решением суда по делу N А28-240/2017 соразмерно уменьшена стоимость работ по договору на 174 106 руб., в которые не входит ни стоимость материалов, ни стоимость использования строительных механизмов, ни стоимость работ по обустройству ограждений. Указанные расходы, по мнению истца, нормой статьи 723 ГК РФ не компенсируются.

Кроме того не согласен с уменьшением судом суммы убытков на 103 387,20 руб., поскольку неустойка взыскана с подрядчика за просрочку выполнения работ и не подлежит зачету в счет возмещения расходов истца на устранение недостатков некачественно выполненных работ.

Также истец выразил несогласие с выводом суда об отказе во взыскании упущенной выгоды в размере 1 265 066,67 руб., необходимость приостановления эксплуатации здания подтверждается выводами эксперта. Кроме того не согласен с выводом о пропуске срока давности по данному требованию, поскольку данное требование не является самостоятельным, а заявлено в порядке увеличения суммы иска.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Ответчик также не согласился с принятым решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По мнению ответчика, решение является незаконным и необоснованным.

Не согласен с решением в части взыскания с ответчика стоимости материалов - 100% новых сэндвич-панелей, считает, что вопреки выводам эксперта суд пришел к выводу, что в данном случае необходим демонтаж 100% кровли, решением суда, принятым в рамках дела N А28-240/2017 стоимость некачественно выполненных работ определена из расчета 50% сэндвич-панелей. Судом проигнорировано мнение эксперта, которая посчитала возможным повторно использовать сэндвич-панели, ссылку суда на технический каталог завода "Техно-Изол" считает несостоятельной, поскольку рекомендации завода не имеют отношения к технической документации на спорный объект строительства.

Кроме того считает, что истец ранее уже воспользовался правом защиты в порядке, предусмотренном статьей 723 ГК РФ, путем предъявления иска о соразмерном уменьшении стоимости работ, в связи с чем, настоящие требования не подлежали удовлетворению. Суд неправомерно, применив общую норму ст. 15 ГК РФ, удовлетворил требования истца, поскольку заявленные убытки производны от основных требований об устранении недостатков, в которых истцу было отказано.

Не согласен с расчетом стоимости доборных элементов, принятый судом и признанный обоснованным.

Также ответчик указал, работы им выполнены в соответствии с проектной и технической документацией, в процессе выполнения работ было установлено о несоответствии материалов проектной документации, поставленные заказчиком, кровельные панели оказались ненадлежащей длины. В проектном варианте выполнить кровельное покрытие не представлялось возможным, в связи с чем, ответчиком было получено согласие истца на внесение изменений в проектную документацию, измененная проектная документация вместе с актами выполненных работ была направлена заказчику и, по утверждению ответчика, находится у истца, однако не была представлена в суд.

Более подробно доводы ответчика изложены в апелляционной жалобе.

Истец возразил по существу доводов жалобы ответчика по основаниям, изложенным в отзыве от 13.11.2020, возражениях от 16.12.2020, 14.01.2021, 11.02.2021, представил в суд апелляционной инстанции запрос, направленный 02.12.2020 в адрес ООО "Техно-Изол", о разъяснении методики монтажа кровли и ответ ООО "Техно-Изол" от 09.02.2021 N 21/127 на запрос истца.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Принимая во внимание вышеизложенные положения законодательства и разъяснения высшей инстанции, а также учитывая, что представленные истцом в апелляционный суд документы не исследовались судом первой инстанции, не существовали на момент вынесения решения, суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Ответчик не согласился с доводами истца по мотивам, изложенным в возражениях от 08.12.2020.

Третье лицо поддержало позицию истца, в отзыве на апелляционную жалобу ответчика просило отказать в ее удовлетворении.

Протокольными определениями от 17.12.2020 и 21.01.2021 рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось на 14 часов 50 минут 21.01.2021 и 15 часов 20 минут 18.02.2021.

Определением от 17.02.2021 в связи с невозможностью дальнейшего рассмотрения дела судьей Горевым Л.Н. по причине нахождения в отпуске, для рассмотрения апелляционной жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена данного судьи на судью Щелокаеву Т.А.

В судебном заседании представители участников процесса поддержали ранее изложенные позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом, и следует из материалов дела, 26.09.2014 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда N 23/С-14 на выполнение работ по строительству здания розничной торговли (универсам) расположенного по адресу: г. Кирово-Чепецк, ул. Ленина, д. 41 (далее-договор).

Работы выполняются из материалов и конструкций заказчика (пункт 1.1 договора).

В пункте 2.1 договора стоимость работ согласована сторонами из расчета: монтаж стенового ограждения из сэндвич-панелей 250 рублей за кв.м, монтаж кровельного покрытия из сэндвич-панелей 300 рублей за кв.м, изготовление и монтаж металлического каркаса здания 15 000 рублей за тн, огрунтовка м/к каркаса грунтом ГФ-021 за один раз 600 рублей за тн.

Сторонами согласованы сроки выполнения работ: начало работ - с момента получения предоплаты, окончание выполнения работ - 21 календарный день с момента перечисления предоплаты (пункт 5.1 договора).

Сдача-приемка работ оформляется актом приемки выполненных работ, подписанным сторонами, подрядчик ежемесячно до 27 числа текущего месяца предоставляет заказчику для утверждения акты выполненных работ (пункты 2.3, 3.3, 3.4 договора).

В силу пункта 4.1 договора в случае, если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, подрядчик обязан в согласованный с заказчиком срок переделать эти работы. При невыполнении этой обязанности подрядчиком заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ потребовать от подрядчика привлечения другой организации за счет подрядчика.

По условиям пункта 6.4 договора гарантийный срок составляет 2 года с момента сдачи-приемки работ по акту заказчику.

Пунктом 8.3 договора предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в размере 0,5% от стоимости работ за каждый день просрочки.

Условиями пункта 7.2 договора предусмотрен претензионный порядок разрешения споров - пятнадцать рабочих дней на рассмотрение претензии.

Истцом выполнен авансовый платеж в размере 300 000,00 рублей.

По акту приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.11.2014 N 1 истцом приняты работы ответчика на сумму 516 936,00 рублей.

После приемки работ истец обнаружил недостатки.

Истец привлек для проведения досудебной экспертизы качества выполненных ответчиком работ общество с ограниченной ответственностью "Кировская экспертно-строительная организация" (ООО "КЭСО"). Заключением эксперта Рылова П.Н. от 06.10.2015 N ЭЗ-364/0610 (в редакции дополнения N 1) установлено, что при выполнении работ по монтажу кровли здания по адресу: г. Кирово-Чепецк, ул. Ленина,41 из сэндвич-панелей выявлены дефекты, которые являются критическими, существенными, но устранимыми. Использование здания по назначению на момент проведения экспертизы невозможно. Для устранения выявленных дефектов необходимо выполнить работы по устройству кровли из сэндвич-панелей в соответствии с проектной документацией и разработанным узлам технического каталога "Описание и технические характеристики. Типовые узлы и соединения сэндвич-панелей "ИЗОЛ", разработанного заводом-изготовителем сэндвич-панелей "ТехноИзол". Неверно исполнен узел стыковки кровельных сэндвич-панелей по длине, неверное исполнение парапетного узла, неверное исполнение конькового элемента, качественный монтаж нащельников не выполнен.

Претензиями от 15.10.2015 истец потребовал от ответчика устранить недостатки работ в связи с множественными протечками кровли, устранить последствия некачественно выполненных работ по огнезащите здания.

Претензией в форме телеграммы от 28.01.2016 истец потребовал от ответчика возврата авансового платежа.

ИП Куликов А.В. обратился в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к ООО "СМНУ-31" о взыскании 174 106,00 рублей стоимости некачественно выполненных работ на основании права требовать соразмерного уменьшения стоимости работ и взыскании 103 387,20 рублей неустойки за просрочку выполнения работ. Вынесенное по делу N А28-2186/2016 решение суда первой инстанции изменено постановлением от 05.12.2016 Второго арбитражного апелляционного суда, с ООО "СМНУ-31" взыскана неустойка в размере 103 387,20 рублей, в удовлетворении остальной части иска отказано. Суд апелляционной инстанции установил наличие у ИП Куликова В.А. долга за выполненные работы, который превысил предъявленную к взысканию сумму соразмерного уменьшения стоимости работ, в связи с чем не нашел правовых оснований для удовлетворения исковых требований для взыскания в пользу ИП Куликова В.А. суммы 174 106,00 рублей.

Арбитражным судом Кировской области рассмотрено дело N А28-240/2017 по иску ООО "СМНУ-31" к ИП Куликову В.А. о взыскании 216 936,00 рублей долга по договору, 800 779,00 рублей пени за просрочку оплаты работ, 134 500,00 рублей. Одновременно с первоначальным иском рассмотрено встречное исковое заявление ИП Куликова В.А. о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору на 222 836,00 рублей. Вступившим в законную силу решением суда от 23.05.2017 по делу N А28-240/2017 с ИП Куликова В.А. взыскано 42 830,00 рублей долга, 157 186,10 рублей пени, в удовлетворении остальной части иска отказано; встречные исковые требования удовлетворены частично, произведено соразмерное уменьшение стоимости работ на сумму 174 106,00 рублей, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Судебным актом по указанному делу установлено, что на основании заключения эксперта ООО "КЭСО" от 06.10.2015 N ЭЗ-364/0610 стоимость некачественно выполненных работ, на которую подлежит уменьшению установленная договором цена, составляет 174 106,00 рублей.

Истец обратился к ответчику с претензией от 08.11.2017 о возмещении ущерба в размере 1 800 000,00 рублей, определив сумму ущерба как стоимость работ по демонтажу некачественно выполненной кровли, устройству кровли, а также материалов, механизмов для устройства кровли и иных затрат, необходимых для выполнения работ по устранению выявленных недостатков.

Претензия получена ответчиком, оставлена без удовлетворения, что послужило основанием обращения истца в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Пунктом 1 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 12 постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ) кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В пункте 3 указанного постановления разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен судом с разумной степенью достоверности (пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.

Как следует из искового заявления и уточнений к нему, убытки на стороне истца возникли ввиду ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору подряда, в результате чего истцу причинен материальный ущерб в виде расходов на приобретение материалов и оплаты стоимости работ

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передаче заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 ГК РФ).

Пунктом 3 пункту 2 статьи 724 ГК РФ установлено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшающими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Таким образом, нормами названной статьи урегулированы способы устранения недостатков выполненных работ и условия возмещения убытков.

Судом установлено, что ответчиком работы по договору были выполнены ненадлежащим образом, вступившими в законную силу судебными актами подтверждается факт выполнения ответчиком монтажа сэндвич-панелей на кровле строящегося здания не в соответствии с рекомендациями завода-изготовителя, ответчик не выполнил надлежащую герметизацию в месте нахлеста панелей. Вместо нахлеста в 250 мм, фактически выполнен нахлест в 100 мм в связи с предоставлением заказчиком сэндвич-панелей меньшей длины, не позволяющей выполнить рекомендованный заводом-изготовителем нахлест.

Указанные обстоятельства позволили суду в рамках дела N А28-240/2017 в рамках дела признать обоснованными требования ИП Куликова А.В. о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ на сумму 174 106,00 руб., стоимость некачественно выполненных работ.

Таким образом, истец воспользовался одним из способов защиты своих прав, связанных с некачественным выполнением ответчиком работ, предусмотренных пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, а именно уменьшением стоимости выполненных работ (задолженность за выполненные работы уменьшена на стоимость некачественно выполненных работ).

Кроме того, по правилам пункта 3 статьи 723 ГК РФ заказчик вправе потребовать возмещения убытков, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Из представленных в дело доказательств следует вывод, что допущенные ответчиком недостатки являются устранимыми.

Таким образом, требования истца о взыскании 856 348,00 рублей стоимости работ по демонтажу и монтажу кровли, 466 457,00 рублей устройства ограждения вокруг земельного участка, 32 000,00 рублей стоимости аренды автокрана на выгрузку сэндвич-панелей и найма рабочих на разгрузку в размере и 5 120,00 рублей удовлетворению не подлежали.

Суд правильно указал, что указанные расходы могли быть предъявлены истцом по правилам пункта 1 статьи 723 ГК РФ и возможность предъявления данного требования утрачена вследствие реализации заказчиком права соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

У суда отсутствовали правовые основания для удовлетворения требований истца о взыскании стоимости работ по устранению недостатков, на стоимость которых соразмерно уменьшена цена работ. Реализация одновременно нескольких способов защиты, предусмотренных пунктом 1 статьей 723 ГК РФ, недопустима, в противном случае применение одновременно нескольких способов защиты в данной ситуации приведет к нарушению баланса интересов сторон, необоснованному повышению размера ответственности подрядчика и неосновательному обогащению на стороне заказчика.

Выводы суда соответствуют положениям законодательства и обстоятельствам дела.

Доводы истца о том, что предъявляемые им требования, связанные с возмещением своих расходов на устранение недостатков, не являются повторным обращением истца в связи с некачественным выполнением ответчиком работ, отклоняются как противоречащие обстоятельствам дела и положениям законодательства.

Требование истца о взыскании убытков в виде стоимости сэндвич-панелей в сумме 1 523 758,51 руб. и доборных элементов в сумме 229 491,00 руб. основано на положениях статьи 15 ГК РФ.

Рассматривая доводы ответчика об утрате истцом права требовать возмещения вышеуказанных убытков в связи с использованием способа защиты нарушенного права, предусмотренного статьей 723 ГК РФ, апелляционный суд находит их несостоятельными.

Из условий договора подряда N 23/С-14 следует, что, ответчик выполнял работы из материалов заказчика, который приобрел кровельные сэндвич-панели на основании договора купли-продажи у общества с ограниченной ответственностью фирма "ВятТоргФасад".

В соответствии со спецификацией к договору поставки для монтажа кровли требовались: кровельные сэндвич панели К т 150 мм, базальтовый утеплитель RAL 5005 ширина 1180 в количестве 764,97 кв.м; кровельные сэндвич панели К т 100 мм, базальтовый утеплитель RAL 5005 ширина 1180 мм в количестве 11,17 кв.м.

Как следует из материалов дела, в результате некачественного выполнения работ по монтажу кровли, с отступлениями от проектной документации в части отсутствия надлежащей герметизации при монтаже панелей и рекомендациями завода-изготовителя в части необходимого нахлеста панелей, ответчиком допущено неверное исполнение узла отделки элементов металлического каркаса и стыковки кровельных сэндвич-панелей, для устранения указанных недостатков и последующего монтажа кровельного покрытия истцу потребуется приобрести новые сэндвич-панели и доборные элементы.

Доводы ответчика о внесении изменений в проект были исследованы судом первой инстанции и правомерно отклонены как бездоказательные.

Представленная электронная переписка применительно к требованиям статьи 68 АПК РФ правомерно не была принята судом в качестве доказательства внесения изменений в проект в части длины сэндвич-панелей и нахлеста панелей между собой.

Причинно-следственная связь между необходимыми расходами истца и ненадлежащим выполнением ответчиком работ установлена, ответчиком не опровергнута.

Размер убытков подтвержден истцом счетом от 09.01.2019 N 1 "ВятТоргФасад" на сумму 1 872 054,50 руб., составляющей актуальную стоимость 100% панелей, необходимых для монтажа 100% кровли и заключением судебной экспертизы от 26.07.2019 N 904/5-3, согласно способу определения стоимости доборных элементов и расчету эксперта стоимость доборных элементов при монтаже кровли составит 229 491,00 рублей.

Судом оценен представленный истцом расчет стоимости подлежащих покупке сэндвич-панелей на основании выставленного истцу поставщиком счета на оплату от 09.01.2019 N 1 на кровельные сэндвич-панели в количестве 764,87 кв.м и 11, 854 кв.м на общую сумму 1 823 758,30 рублей и признан соответствующим условиям договора поставки от 14.12.2014 между ИП Куликовым А.В. и ООО "ВятСтройФасад" по количеству строительных материалов, не противоречащим иным представленным в дело доказательствам, в том числе экспертному заключению от 26.07.2019 N 904/5-3.

Стоимость материалов, указанная в счете, ответчиком не опровергнута.

Доводы ответчика об ином порядке определения размера убытков, исходя из предложенного экспертом способом выполнения демонтажа нижних рядов сэндвич-панелей отклоняются, суд, определяя размер убытков, исходя из стоимости устранения недостатков монтажа 100% кровли, исходил из заключения эксперта Рылова П.Н. о выполнении работ по устранению дефектов по устройству кровли из сэндвич-панелей, отвечающие требованиям проектной документации и разработанным узлам технического каталога завода-изготовителя, а также учел рекомендации завода-изготовителя о необходимости выполнения монтажа сэндвич-панелей в соответствии с технологией строительства зданий из сэндвич-панелей, указанной в инструкции производителя при любых видах работ - строительство, капитальный и текущий ремонт, реконструкция и т.п.

Данный вывод суда ответчиком не был опровергнут представленными в дело доказательствами. Предложенный экспертом Заболотской Е.В. способ демонтажа-монтажа панелей не обоснован нормативными актами в сфере строительства и не гарантирует качество кровли в целом в результате частичной замены панелей и безопасность ее эксплуатации.

Истец представил каталог Завода комплектных и модульных зданий "Техно-Изол", содержащий рекомендации по монтажу сэндвич-панелей в соответствии с технологией строительства зданий из клееных сэндвич-панелей (пункт 3.5).

Данное доказательство не было опровергнуто ответчиком.

Доводы ответчика о возможности повторного использования сэндвич-панелей при монтаже кровельного покрытия опровергаются представленными в дело доказательствами, о невозможности повторного применения демонтированных сэндвич-панелей следует из экспертного заключения, в котором экспертом учтена покупка 50% сэндвич-панелей от общего количества панелей для кровли для выполнения работ по демонтажу нижних рядов сэндвич-панелей.

Между тем, как ранее указано, суд первой инстанции обоснованно не принял предложенный экспертом способ демонтажа.

Исходя из необходимости замены 100% сэндвич-панелей, суд пришел к обоснованному выводу о том, что для последующего монтажа кровли требуется приобретение 100% новых доборных элементов, стоимость которых по заключению судебной экспертизы составляет 229 491,00 рублей.

Доказательств иной стоимости доборных элементов, необходимых для монтажа кровли, ответчиком не представлено.

Отклоняя доводы истца о наличии на его стороне убытков, связанных с необходимостью несения расходов по доставке строительных материалов в размере 90 000,00 рублей, суд правомерно исходил из недоказанности убытков в указанном размере, а также условиях договора поставки от 10.12.2015 об обеспечении ООО "ВятСтройФасад" доставки истцу поставляемых материалов.

Определенный судом размер подлежащих возмещению истцу за счет ответчика убытков в виде стоимости материалов, которые должны быть приобретены заказчиком для замены демонтированных сэндвич-панелей, с учетом доборных элементов в сумме 2 053 249,30 рублей (1 823 758,3+229 491,00) соответствует представленным в дело доказательствам.

Выводы суда о размере убытков сторонами не опровергнуты представленными в дело доказательствами.

Между тем, определяя подлежащую взысканию с ответчика в пользу истца сумму убытков суд первой инстанции уменьшил размер убытков на сумму взысканной с ООО "СМНУ-31" в пользу ИП Куликова А.В. неустойки в размере 103 387,20 рублей, в связи с чем, пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца 1 949 862,10 рублей.

С данным вводом апелляционный суд не может согласиться в силу следующего.

В соответствии со статьей 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Таким образом, согласно вышеприведенным положениям законодательства и разъяснениям высшей судебной инстанции, убытки по общему правилу взыскиваются в части непокрытой неустойкой, если в договоре не закреплено, что убытки взыскиваются в полном объеме сверх неустойки, либо штрафной характер неустойки не предусмотрен законом.

В рассматриваемом случае иной характер неустойки условиями договора не установлен.

Между тем начисленная ответчику в рамках дела N А28-2186/2016 неустойка в сумме 103 387,20 рублей на основании пункта 8.3 договора является мерой ответственности подрядчика за просрочку выполнения работ, требование о возмещение убытков, рассматриваемое в рамках настоящего дела, мотивировано некачественным выполнением ответчиком работ, не связано с нарушением срока выполнения работ.

Оснований полагать, что взысканной неустойкой за просрочку выполнения работ покрыта часть убытков, причиненных истцу выполнением ответчиком работ ненадлежащего качества и, как следствие, о привлечении ответчика к двойной ответственности при одновременном присуждении неустойки и убытков, не имеется.

При указанных обстоятельствах вывод суда о взыскании с ответчика убытков в сумме 1 949 862,10 рублей в части, не покрытой взысканной по делу А28-2186/2016 неустойкой, противоречит обстоятельствам дела, а также положениям пункта 1 статьи 394 ГК РФ.

Доказанные истцом и установленные судом убытки в виде причиненного истцу ущерба ненадлежащим выполнением ответчиком работ в размере 2 053 249,30 руб. относятся на ответчика.

Отказывая в части удовлетворения требований истца о взыскании упущенной выгоды в размере 1 265 066,67 рублей в виде неполученной от арендаторов арендной платы за время выполнения работ по ремонту кровли, суд правомерно исходил о недоказанности истцом в порядке статьи 65 АПК РФ наличия всей совокупности условий, необходимых для наступления ответственности ответчика.

Выводы суда мотивированы, истцом не опровергнуты.

По результатам повторного рассмотрения дела апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба истца подлежит частичному удовлетворению, а решение - изменению по основаниям, предусмотренным пунктами 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в части взысканной суммы убытком с принятием в указанной части нового судебного акта о взыскании с ответчика в пользу истца 2 053 249,30 руб.

Доводы жалобы ответчика не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, в связи с чем, апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110 Кодекса).

Истцом при подаче иска была оплачена государственная пошлина в сумме 10 300,54 руб., с учетом увеличения исковых требований сумма государственной пошлины составила 46 098,00 руб.

В связи с тем, что истцом при увеличении суммы иска не была доплачена государственная пошлина в порядке, предусмотренном статьей 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации, и исковые требования удовлетворены частично, в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 16 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" с истца в доход федерального бюджета надлежит взыскать 15 309,00 руб. государственной пошлины, ответчика - 20 488,00 руб.

Судебные издержки по оплате судебной экспертизы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям: на ответчика - 29 870,40 руб., на истца - 37 329,60 руб. Ответчик понес расходы по оплате судебной экспертизы в размере 47 000,00 руб., в связи с чем, с истца надлежит взыскать в пользу ответчика 17 129,60 руб. в возмещение судебных издержек.

В пользу экспертной организации суд первой инстанции взыскал с истца 20 200,00 руб., в указанной части решение изменению не подлежит.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы истца расходы заявителя по оплате государственной пошлины относятся на ответчика в сумме 1 333,50 руб. и подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Расходы ответчика по апелляционной жалобе относятся на него в связи с отказом в удовлетворении жалобы.

В соответствии с пунктом 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" произвести зачет встречных требований в части судебных расходов.

После проведения зачета встречных однородных требований с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 2 037 453, 20 руб. в возмещение убытков.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Куликова Александра Владимировича удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 28.09.2020 по делу N А28-12606/2018 изменить в части удовлетворенных требований, принять в указанной части новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Специализированное монтажно-наладочное управление N 31" (ИНН 4312149074, ОГРН 1144312000139) в пользу индивидуального предпринимателя Куликова Александра Владимировича (ИНН 434100455104, ОГРНИП 304431210100030) 2 053 249 (два миллиона пятьдесят три тысячи двести сорок девять) рублей 30 копеек в возмещение убытков, а также 1 333 (одна тысяча триста тридцать три) рубля 50 копеек в возмещение расходов по оплате государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Куликова Александра Владимировича (ИНН 434100455104, ОГРНИП 304431210100030) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Специализированное монтажно-наладочное управление N 31" (ИНН 4312149074, ОГРН 1144312000139) 17 129 (семнадцать тысяч сто двадцать девять тысяч) рублей 60 копеек в возмещение судебных издержек.

В результате зачета встречных требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Специализированное монтажно-наладочное управление N 31" (ИНН 4312149074, ОГРН 1144312000139) в пользу индивидуального предпринимателя Куликова Александра Владимировича (ИНН 434100455104, ОГРНИП 304431210100030) 2 037 453 (два миллиона тридцать семь тысяч четыреста пятьдесят три) рубля 20 копеек в возмещение убытков.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Специализированное монтажно-наладочное управление N 31" (ИНН 4312149074, ОГРН 1144312000139) в доход федерального бюджета 20 488 (двадцать тысяч четыреста восемьдесят девять) рублей 00 копеек государственной пошлины.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Куликова Александра Владимировича (ИНН 434100455104, ОГРНИП 304431210100030) в доход федерального бюджета 15 309 (пятнадцать тысяч триста девять) рублей 00 копеек государственной пошлины.

В остальной части решение Арбитражного суда Кировской области от 28.09.2020 по делу N А28-12606/2018 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Специализированное монтажно-наладочное управление N 31" оставить без удовлетворения.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Е.Г. Малых Т.А. Щелокаева