Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 г. N 13АП-38489/20 по делу N А56-76941/2020

г. Санкт-Петербург

26 февраля 2021 г.

Дело N А56-76941/2020

Судья Тринадцатого арбитражного апелляционного суда Протас Н.И.

рассмотрев без вызова сторон апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-38489/2020) Публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.11.2020 по делу N А56-76941/2020 (судья Синицына Е.В.), принятое

по заявлению публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

об оспаривании постановления

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании постановления Управления федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - заинтересованное лицо, Управление) от 12.08.2020 по делу N 050/04/14.3-131/2020.

Решением суда от 23.11.2020, принятым в порядке упрощенного производства, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Общество направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы указывает, что целью звонка было проведение опроса в части удовлетворенности пользователей услугами связи, выявления сильных и слабых сторон операторов-конкурентов, в разговоре отсутствовал объект рекламирования. Ссылается на то, что судом не дана оценка доводу о том, что сотрудник произвел отступление от сценария обзвона, согласованного условиями договора; Общество не осуществляло непосредственно деятельность по обзвону абонентов, соответственно, не может являться распространителем рекламы. Ссылается на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела по общим правилам искового производства, а так же в удовлетворении ходатайства об уточнении заявленных требований.

В силу части 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в суде апелляционной инстанции без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Московским областным УФАС России установлен факт поступления на территории Московской области 10.12.2019 в 17:35 на абонентский номер + 79646445ххх, принадлежащий Сафину М.С., рекламного звонка следующего содержания: "Здравствуйте! Меня зовут Павел, звоню Вам по поводу домашнего интернета и телевидения. Позвольте, в рамках рекламной компании озвучить цель звонка? Сколько платите за месяц? Я могу предложить Вам дешевле", без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

По факту выявленного нарушения 04.02.2020 вынесено определение о возбуждении дела N 050/04/14.3-131/2020 об административном правонарушении и проведении административного расследования.

18.03.2020 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 050/04/14.3-131/2020 по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Постановлением Управления по делу N 050/04/14.3-131/2020 от 12.08.2020 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением Управления, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции посчитал доказанным событие административного правонарушения и вину Общества, не усмотрел нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 названной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 названного Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Под товаром, согласно пункту 3 указанной статьи понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13 под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Рассматриваемый входящий телефонный звонок, поступивший Сафину М.С. является рекламой, поскольку отвечает всем признакам рекламы, согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, а именно: является информацией, распространенной по сетям электросвязи, адресованной неопределенному кругу лиц, поскольку из текста телефонного разговора однозначно следует отсутствие у заявителя сведений о получателе рекламного сообщения и направленной на привлечение внимания к услугам Общества по предоставлению домашнего интернета и телевидения.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что спорный звонок является рекламным, поскольку распространялся посредством подвижной радиотелефонной связи и направлен на привлечение внимания на определенный товар, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Абонентский номер закреплен за абонентом ООО "Т2 Мобайл" Сафиным М.С. на основании договора об оказания услуг.

Согласно представленным Заявителем сведениям номер включен в ресурс нумерации ПАО "Ростелеком" и предоставлен ООО "Монитор" в рамках агентского договора N 03/25/7782-18 от 26.12.2018 (далее - Договор).

В соответствии с пунктом 2.1 Договора ООО "Монитор" обязуется за вознаграждение по поручению от имени и за счет Заявителя организовать и провести в целях продаж (допродаж) услуг связи абонентам Общества директ-маркетинговые кампании.

Согласно Приложению N 1 к Договору (Техническое задание) директ-маркетинговые кампании осуществляются посредством сценария обзвона действующих и потенциальных клиентов Общества на 2020 год. Данный сценарий и характеристика выборки предоставляются Заявителем.

В соответствии с пунктом 2 Договора директ-маркетинговые кампании проводятся в соответствии с заявками.

Согласно Приложению N 2 Договора (Форма заявки) сроки и время осуществления, исходящего обзвона, сценарий обслуживания и база задействованной номерной емкости для исходящего обзвона формируются Заявителем самостоятельно.

Таким образом, посредством положений Договора Заявитель осуществляет фактическое управление деятельности ООО "Монитор" по распространению рекламы.

Директ-маркетинговые кампании проводятся в целях продаж (допродаж) услуг связи абонентам, следовательно, целью указанного звонка являлось увеличение продаж услуг связи Заявителя потенциальным и действующим клиентам Общества.

Более того, оператор, звонивший Сафину СМ., озвучил что звонок осуществляется именно в рамках рекламной компании, а также предложил Сафину СМ. воспользоваться услугами Заявителя, а именно более дешевым интернетом и домашним телевидением.

Довод Общества о том, что телефонный звонок поступил Сафину М.С. с целью опроса респондентов является несостоятельным.

При предоставлении указанных заявок по проведению директ-кампаний Общество должно получить согласие абонента или адресата на получение рекламы.

Заявитель утверждает, что распространителем рекламы является ООО "Монитор", поскольку его сотрудниками осуществлен спорный звонок.

Вместе с тем, согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 31.05.2016 N АК/36350/16 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона "О рекламе" отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы. Рекламодателем такой рекламы признается юридическое лицо, в том числе поскольку в силу объекта рекламирования и обстоятельств распространения рекламы данное юридическое лицо заинтересованно в распространении рекламы.

ООО "Монитор" осуществлял распространение рекламы по поручению и в интересах заявителя.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случаее рекламодателем и инициатором распространения указанной рекламы (рекламораспространителем) является Общество.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Следовательно, согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Общество не представило доказательств получения предварительного согласия Сафина М.С. на получение им рекламного звонка.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о нарушении Обществом требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, что свидетельствует о наличии в действиях Общества объективной стороны состава правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что в рассматриваемом случае правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, Обществом в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины Общества во вмененном правонарушении, применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 статьи КоАП РФ.

Судом первой инстанции не установлено нарушения порядка привлечения Общества к административной ответственности и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении. Оспариваемое постановление вынесено в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения административной ответственности.

Суд первой инстанции, исходя из конкретных обстоятельств дела, оценив характер и степень общественной опасности допущенного правонарушения, не усмотрел оснований для применения в данном случае статьи 2.9 КоАП РФ.

Апелляционный суд, принимая во внимание отсутствие исключительных обстоятельств совершения правонарушений, не находит правовых и фактических оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции.

Штраф назначен в пределах санкции инкриминируемой статьи. По мнению суда апелляционной инстанции, назначенное Обществу наказание отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Доводы Общества о том, что у суда первой инстанции были основания для перехода к рассмотрению дела по общим правилам искового производства, отклоняются апелляционным судом.

В соответствии с частью 5 статьи 227 АПК РФ суд выносит определение о рассмотрении дела по общим правилам искового производства или по правилам административного судопроизводства, если в ходе рассмотрения дела в порядке упрощенного производства удовлетворено ходатайство третьего лица о вступлении в дело, принят встречный иск, который не может быть рассмотрен по правилам, установленным настоящей главой, либо если суд, в том числе по ходатайству одной из сторон, пришел к выводу о том, что: порядок упрощенного производства может привести к разглашению государственной тайны; необходимо выяснить дополнительные обстоятельства или исследовать дополнительные доказательства, а также провести осмотр и исследование доказательств по месту их нахождения, назначить экспертизу или заслушать свидетельские показания; заявленное требование связано с иными требованиями, в том числе к другим лицам, или судебным актом, принятым по данному делу, могут быть нарушены права и законные интересы других лиц.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" (далее - Постановление N 10), обстоятельства, препятствующие рассмотрению дела в порядке упрощенного производства, указанные в части 5 статьи 227 АПК РФ (например, необходимость выяснения дополнительных обстоятельств или исследования дополнительных доказательств), могут быть выявлены как при принятии искового заявления (заявления) к производству, так и в ходе рассмотрения этого дела. В случае выявления таких обстоятельств суд выносит определение о рассмотрении дела по общим правилам искового производства или по правилам производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, и указывает в нем действия, которые надлежит совершить лицам, участвующим в деле, и сроки совершения этих действий (часть 6 статьи 227 АПК РФ). Такое определение не подлежит обжалованию.

Суд первой инстанции в ходе рассмотрения настоящего дела не установил наличия предусмотренных частью 5 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для рассмотрения дела по общим правилам искового производства. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает обязательности перехода к рассмотрению дела по общим правилам искового производства в случае заявления об этом лица, участвующего в деле, считающего, что данное дело должно быть рассмотрено в этом порядке, а не в порядке упрощенного производства.

Ходатайство Общества об уточнении заявленных требований так же правомерно отклонено судом первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Согласно абзацу 5 пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" изменение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно не принял уточнение заявленных требований, поскольку они связаны с предъявлением новых дополнительных требований.

При таких обстоятельствах нарушений норм процессуального права в рассматриваемой ситуации судом апелляционной инстанции не установлено.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23 ноября 2020 года по делу N А56-76941/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Судья

Н.И. Протас