Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 г. N 09АП-3701/21 по делу N А40-178658/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 июня 2021 г. N Ф05-12291/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 февраля 2021 г.

Дело N А40-178658/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Верстовой М.Е.,

судей: Лялиной Т.А., Мартыновой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Техплот"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2020 года

по делу N А40-178658/20

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Техплот"

(ОГРН: 1157746891136)

к Федеральному Казенному Учреждению "Главный Центр Инженерно-технического Обеспечения и Связи Федеральной Службы Исполнения Наказаний"

(ОГРН: 1057748358348)

о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от истца - Новик Р.П. по доверенности от 01.07.2020;

от ответчика - Петров М.,А. по доверенности от 06.11.2019 N 42/4-88.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Техплот" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Федеральному Казенному Учреждению "Главный Центр Инженерно-технического Обеспечения и Связи Федеральной Службы Исполнения Наказаний" (далее - ответчик) о признании незаконным решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 06 августа 2020 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2020 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

29.04.2020 между истцом и ответчиком заключен государственный контракт на поставку маршрутизаторов каналов передачи данных Eltex ESR-21.

В соответствии с Приложением N 1 к Контракту один комплект Товара должен быть поставлен в течение 30 (тридцати) дней с даты подписания государственного контракта, 158 комплектов - в течение 90 (девяносто) дней с даты подписания государственного контракта.

Истец указал, что ему поступило Заключение экспертизы в электронном виде N 68 от 29 мая 2020 года.

Согласно пункту 2.1 указанного Заключения, поставленный Товар не соответствует требованиям Контракта, а именно: "Портов с поддержкой установки трансиверов SFP, помимо указанных и перечисленных в пункте 1.2 не обнаружено".

Однако истец не согласен с положениями Заключения по следующим обстоятельствам, которые подтверждаются письмом производителя поставленного Товара.

Так, в заявке на участие в электронном аукционе, истец указал конкретную модель Маршрутизатора.

Заявка истца признана комиссией ответчика соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и документации об электронном аукционе, что подтверждается Протоколом N 0373100065020000061-1 от 16.04.2020.

Соответственно, комиссия ответчика изучила и признала соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и положениям документации об аукционе предложение участника, в котором указана модель Маршрутизатора Eltex ESR-21 информация о котором находится в открытых источниках.

29.05.2020 истец запросил у производителя - ООО "Предприятие "Элтекс" разъяснения и по количеству портов маршрутизатора, и по типам сетей, используемым на этих портах, на что был получен ответ: "На данном устройстве Eltex ESR-21 имеется 1 порт с разъемом типа RJ-45 для подключения консольного кабеля для локальной настройки, 3 порта с разъемами типа RJ-45 для подключения кабеля по протоколу RS-232, 8 портов с разъемами типа RJ-45 для подключения как сетей типа LAN, так и сетей типа WAN и 4 порта для подключения модулей SFP для подключения как сетей типа LAN, так и сетей типа WAN."

Исходя из вышеуказанного, всего на маршрутизаторе 12 портов, которые могут быть сконфигурированы для подключения сетей как сети принадлежащие зоне безопасности WAN или зоне безопасности LAN, 4 интерфейса Gigabit Ethernet 10/100/1000ВASE-X с разъемами для установки модулей Small Form-factor Pluggable (SFP) и 8 интерфейсов Ethernet 10/100/1000ВASE-T с разъемами для подключения кабелей с коннекторами типа RJ-45. Ответчик в документации об аукционе указал, что в маршрутизаторе ему необходимо не менее 2х интерфейсов с разъемом для установки трансиверов типа SFP.

Истец предложил устройство, у которого имеется 4 интерфейса с разъемом для установки трансиверов типа SFP, что подтверждается информацией из паспорта на устройство и письмом от производителя.

С целью подтверждения того, что поставленный товар соответствует положениям заключенного Контракта, истец обратился в ООО "Региональная Ассоциация Экспертов" для проведения независимой экспертизы на соответствие поставленного устройства Eltex ESR-21 требованиям заключенного Контракта.

По мнению истца, выводы, изложенные в экспертном заключении ООО "Региональная Ассоциация Экспертов", подтверждают факт того, что поставленный Товар соответствует требованиям Контракта.

В соответствии с пунктом 7.5 раздела 7 Контракта, по результатам проведения экспертизы товара, не позднее 3 (Трех) рабочих дней с момента ее завершения, уполномоченные представители Государственного заказчика составляют заключение экспертизы в произвольной форме с указанием соответствия (несоответствия) товара установленным требованиям, которое должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации.

Заключение экспертизы составляется в 3 (Трех) экземплярах, по одному для Государственного заказчика, Грузополучателя и Поставщика.

Заключение, подготовленное ответчиком 29.05.2020, поступило истцу 03.06.2020 в электронном виде (скан копия).

В соответствии с пунктом 7.10 раздела 7 Контракта, Товар, не соответствующий требованиям законодательства Российской Федерации и условиям Контракта, приемке не подлежит и считается непоставленным. При этом Государственный заказчик (Грузополучатель) составляет мотивированный отказ от приемки товара и подписания акта приема-передачи товара (приложение N 3 к Контракту) с указанием недостатков и сроков их устранения, который направляют Поставщику в течение 3 (Трех) рабочих дней с момента выявления несоответствия товара требованиям законодательства Российской Федерации, нормативных и технических документов, актов Государственного заказчика и условиям Контракта.

Государственный заказчик, Грузополучатель вправе не отказывать в приемке товара, если выявленное несоответствие не препятствует его приемки и устранено Поставщиком.

Акт указанный в пункте 7.10 раздела 7 Контракта, не поступил в адрес истца в сроки предусмотренные Контрактом.

В Заключении ответчика не содержаться сроки устранения выявленных, по мнению ответчика недостатков.

При указанных обстоятельствах, истец считает, что имеет место нарушение условий заключенного Контракта со стороны ответчика.

Кроме того, по мнению истца, заключение ответчика содержит выводы противоречащие техническим характеристикам поставленного Товара и условиям заключенного Контракта, что влечет нарушение законных прав и интересов истца.

В адрес ответчика 09.06.2020 истцом направлена претензия с указанием несоответствий, которые содержаться в Заключение экспертизы N 68 от 29.05.2020.

В указанной претензии, истец просил принять и оплатить поставленный Товар.

Однако полученная претензия осталась без удовлетворения.

Также истец указал, что несмотря на доводы, приведенные в претензии от 09.06.2020, письмо производителя Товара, а также заключение ООО "Региональная Ассоциация Экспертов", ответчиком 06.08.2020 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, истец считает, что решение ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта принято в нарушение положений заключенного Контракта, соответственно подлежит признанию незаконным.

Закупка осуществляется в рамках государственного оборонного заказа на основании Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

Начальная (максимальная) цена контракта 29 359 300 руб.

Маршрутизатор закупается для учреждений и органов УИС в целях решений служебных, оперативно-служебных и специальных задач, ведения оперативнорозыскной и правоохранительной деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Государственным заказчиком в разделе 25.1 "Описание объекта закупки" Документации установлены максимальные и минимальные значения показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Соответственно общее количество портов (разъемов) должно составлять не менее 6:

- не менее 4 WAN портов;

- не менее 2 интерфейсов с разъемом для установки трансиверов типа SFP.

При этом в техническом задании Документации Интерфейсы указаны в разделе "Дополнительные характеристики", то есть должны быть размещены отдельно от WAN портов, указанных в основных характеристиках.

15.04.2020 по окончании подачи заявок на участие в электронном аукционе на электронную торговую площадку ЗАО "Сбербанк-АСТ" поступила единственная заявка с идентификационным номером 5 от 14.04.2020 16:30 (по московскому времени) от участника закупки ООО "ТехПлот".

16.04.2020 по результатам рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме (протокол 0373100065020000061-1) участник закупки ООО "ТехПлот" и поданная им заявка с идентификационным номером 5 признаны Единой комиссией ФКУГЦИТОиС ФСИН России по осуществлению закупок соответствующими требованиям документации об электронном аукционе и Закона N 44-ФЗ.

При этом довод истца о том, что Единая комиссия ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России по осуществлению закупок при рассмотрении заявки, в которой указана конкретная модель товара Eltex ESR-21 изучает, в том числе информацию, полученную из открытых источников (https://eltexcm.ru) несостоятелен.

На основании статьи 39 Закона N 44-ФЗ для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), Государственным заказчиком, приказом ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России от 31.12.2019 N 199 создана Единая комиссия ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России по осуществлению закупок.

При определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Единая комиссия руководствуется Законом N 44-ФЗ и Положением о Единой комиссии федерального казенного учреждения "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний", утвержденным приказом ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России от 16.10.2019 N 155.

Порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе установлен в статье 67 Закона N 44-ФЗ и Положением о Единой комиссии.

Согласно части 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ и пункту 5.7.1 Положения о Единой комиссии Единая комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ (согласие, наименование страны происхождения, конкретные показатели товара), на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Учитывая изложенные нормы, Единая комиссия при рассмотрении заявок участников закупок не проверяет технические показатели Товара с информацией, размещенной в открытых источниках информации (на сайтах производителя).

21.04.2020 Государственным заказчиком направлен Поставщику проект контракта с включенным в него в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ цены и информации из заявки Поставщика о товаре (товарном знаке и конкретных показателях товара, стране происхождения товара).

Согласно части 4 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

При этом, протоколов разногласий к проекту контракта в части несоответствия технических показателей Товара, предложенных Поставщиком в адрес Государственного заказчика не поступало.

29.04.2020 между ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России и ООО "ТехПлот" заключен государственный контракт 2020320100312770659360500 / 03731000650200000610001 на поставку маршрутизатора каналов передачи данных Eltex ESR-21.

Согласно условиям Контракта Поставщик обязуется: в течение 30 (тридцати) дней с даты подписания Контракта поставить в адрес Государственного заказчика (г. Москва, ул. Житная, 14) 1 комплект Товара, то есть до 30.05.2020 включительно; в течение 90 (девяносто) дней с даты подписания Контракта поставить в адрес Грузополучателя (г. Москва, ул. Верхние поля, д. 59) 158 комплектов Товара, то есть до 28.07.2020 включительно.

29.05.2020 Поставщик предоставил Государственному заказчику для осуществления экспертизы и приемки 1 комплект Товара с серийным номером N P10000051.

Так, руководствуясь частью 6 статьи 94 Закона N 44-ФЗ приказом ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России от 22.05.2020 N 81 для проведения экспертизы и приемки Товара по Контракту Государственным заказчиком создана приемочная комиссия.

При этом приемка Товара по качеству и количеству (в том числе экспертиза товара) осуществляются уполномоченными представителями Государственного заказчика в порядке и сроки, установленные Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 25.04.1966 N П-7, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 15.06.1965 N П-6, в части, не противоречащей действующему законодательству Российской Федерации и условиям Контракта (пункт 7.4 Контракта).

В соответствии с пунктом 7.5 Контракта по результатам проведения экспертизы Товара, не позднее 3 (Трех) рабочих дней с момента ее завершения, уполномоченные представители Государственного заказчика составляют заключение экспертизы в произвольной форме с указанием соответствия (несоответствия) товара установленным требованиям, которое должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации. Заключение экспертизы составляется в 3 (Трех) экземплярах, по одному для Государственного заказчика, Грузополучателя и Поставщика.

Подписание уполномоченными представителями Государственного заказчика заключения экспертизы с выводом о соответствии поставляемого товара требованиям законодательства Российской Федерации и условиям Контракта является основанием для приемки товара Грузополучателем (пункт 7.7 Контракта).

Обязательство Поставщика по передаче (поставке) товара считается исполненным с момента подписания Грузополучателем без замечаний акта приема-передачи товара (приложение N 3 к Контракту), по факту приемки товара (пункт 5.5 Контракта).

29.05.2020 по результатам проведенной экспертизы приемочной комиссией Государственного заказчика составлено заключение экспертизы N 68, согласно которого установлено, что предоставленный для осуществления приемки Товар не соответствует условиям Контракта, в связи с чем, Акт приема-передачи товара Грузополучателем не подписан на основании отрицательного заключения экспертизы, следовательно обязательство Поставщика по передаче (поставке) товара считается неисполненным.

Результат проведенной экспертизы подтверждается паспортом производителя ООО "Предприятие "ЭЛТЕКС" на Товар N РПЛТ.465600.104-10ПС, в котором указано количество интерфейсов:

- 8 х Ethernet 10/100/l000Base-T (RJ-45);

- 4 х Ethernet 10/100/1000Base-X (SFP).

При этом информация о дополнительных 4 интерфейсов с разъемом для установки трансиверов типа SFP в Паспорте отсутствует. 03.06.2020 ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России направило ООО "ТехПлот" письмо N исх-42/15-3402 с приложенным заключением экспертизы и готовностью вернуть 1 (один) комплект Товара с серийным номером N P10000051.

Получение данного письма истец подтверждает в исковом заявлении.

Однако истец не согласился с положениями заключения экспертизы от 29.05.2020 N 68 проведенной приемочной комиссией Государственного заказчика.

В связи с чем, истец указывает, что Государственный заказчик:

- неправомерно связывает понятие WAN порт и понятие интерфейсов SFP;

- обозначение порта WAN не отражает его тип интерфейса, с помощью которого порт может работать, это указание функциональной роли.

В качестве WAN-порта может использоваться порт с различными интерфейсами (RJ-45, QSFP, RJ11 и т.д.); - при подсчете интерфейсов на маршрутизаторе нельзя складывать WAN порты и порты SFP (или любые другие).

При этом WAN и LAN - это функциональное назначение (логический режим функционирования) физического интерфейса устройства, описывающее его режим принадлежности либо к частной сети (LAN), либо к общей сети (WAN).

Base-T (RJ-45) и Base-X (SFP) - типы физического интерфейса, представленные конкретными физическими разъемами.

Функциональное значение (логический режим работы) физического интерфейса никаким образом не зависит от типа физического интерфейса (Base-T (RJ-45) или BaseX (SFP).

Таким образом, Государственным заказчиком понятие WAN порт с интерфейсами SFP не связывается.

В пункте 1.2 "количество WAN портов: 12" заключения экспертизы однозначно указано о том, что в ходе проверки устройства на предмет наличия портов, функционирующих в режиме WAN, было обнаружено 12 портов (8 - Base-T (RJ-45) и 4 - Base-X (SFP)).

При этом в пункте 2.1 указано, что дополнительных портов с поддержкой установки трансиверов SFP, помимо указанных и перечисленных в пункте 1.2. не обнаружено.

Более того, в условиях Контракта, отсутствует требование о наличии интерфейсов SFP на поставляемом устройстве, а присутствует требование о наличии интерфейса для установки трансиверов типа SFP.

В пункте 1.2 приложения к Контракту Поставщик указал реализацию WAN портов: 8 портов BASE-T (LAN/WAN), 4 порта BASE-X (LAN/WAN), которые являются физическими и не могут изменяться, таким образом, сам связав понятия WAN и SFP и определив типы реализации портов. Государственный заказчик не требовал, чтобы 4 разъема для установки трансиверов типа SFP были реализованы в качестве WAN портов, допускалась поставка 4 разъема для установки трансиверов типа SFP в режиме LAN портов.

Указанные обстоятельства подтверждают, что при подсчете портов (разъемов) на маршрутизаторе применительно к условиям Контракта Государственный заказчик не вправе рассматривать разъемы для установки 4 разъемов для установки трансиверов типа SFP (пункт 2.1 Контракта), как входящие в состав 12 WAN портов, указанных в пункте 1.2 Контракта.

При этом отображенная истцом в исковом заявлении таблица о результатах экспертизы проведенной приемочной комиссией Государственного заказчика не отображает действительности, так как экспертиза Товара проводилась на соответствие условиям Контракта, а не документации об аукционе в электронной форме.

Кроме того, экспертиза проведена экспертом ООО "Региональная Ассоциация Экспертов" Железняком Сергеем Константиновичем по заявке исх. N ТП/20-01 от 04.06.2020.

При этом заключение Эксперта N ТП/20-101 составлено 08.06.2020.

Однако, по состоянию на 08.06.2020 Товар с серийным номером N P10000051 не присутствовал у поставщика.

Соответственно экспертиза предоставленного к приемке Товара с серийным номером N P10000051 не проводилась, тогда как в заключении Эксперта (стр. 33, 36), указан серийный номер товара, по которому проводилась экспертиза N P10000051, что фактически не соответствует действительности.

Следовательно, заключение Эксперта не может приниматься в качестве доказательства того, что Товар, предоставленный Государственному заказчику соответствует условиям Контракта.

16.06.2020 N вх-42-13765 в ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России поступила досудебная претензия от 09.06.2020 N ТП/20-101 с просьбой принять и оплатить поставленный Товар в сроки установленные Контрактом, а также при приемке Товара руководствоваться письмом производителя Товара.

07.07.2020 Государственный заказчик в адрес Поставщика (в том числе на электронную почту) направил письмо от 03.07.2020 N исх-42/15-4115 с предложением исполнить условия Контракта путем поставки Товара надлежащего качества в срок не позднее 15.07.2020.

В этот же день ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России направило ответ N исх-42/4-4160 на досудебную претензию ООО "ТехПлот" об устранении недостатков и осуществлении поставки Товара в сроки, установленные письмом от 03.07.2020 N исх42/15-4115 для проведения экспертизы и приемки Товара.

Однако, в установленный срок, обязательства Поставщиком не исполнены, а именно в нарушение сроков, указанных в ведомости поставки (приложение N 1 к Контракту), Поставщик не осуществил поставку 1 комплекта Товара.

22.07.2020 Государственный заказчик в адрес Поставщика (в том числе на электронную почту) направил письмо N исх-42/15-4474 с предложением исполнить условия Контракта путем поставки Товара надлежащего качества в срок не позднее 31.07.2020.

Вместе с тем, в установленный срок, обязательства Поставщиком не исполнены, а именно в нарушение сроков, указанных в ведомости поставки (приложение N 1 к Контракту), Поставщик не осуществил поставку Товара (1 комплекта Товара до 29.05.2020 и 158 комплектов Товара).

Таким образом, обязательства по Контракту Поставщиком не исполнены.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и пунктами 11.5, 11.7 Контракта, Государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации в случае неоднократного нарушения сроков поставки Товара.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

На основании изложенного, 06.08.2020 Государственным заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 29.04.2020 N 2020320100312770659360500 / 03731000650200000610001.

Уведомление об одностороннем отказе от исполнения Контракта направлено истцу заказным письмом 07.08.2020 (РПО N 11904948033013, 11904948033020).

21.08.2020 решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступило в законную силу. 01.09.2020 по результатам рассмотрения обращения ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков решением ФАС России N РГОЗ-136/20 ООО "ТехПлот" включено в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с нарушением истцом обязательств по контракту, ответчиком было принято решение об одностороннем отказе от его исполнения.

При этом действия ответчика соответствуют как контракту, так и закону, тогда как истцом не представлено доказательств надлежащего исполнения обязательств по контракту.

Исходя из изложенного, в иске было правомерно отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

В апелляционной жалобе Заявитель указывает, что вывод суда о количестве портов и интерфейсов опровергается письмом производителя.

Также Заявитель указывает, что суд не приводит обоснований невозможности писем ООО "Предприятие "Элтекс" подтвердить соответствие поставляемого товара условиям контракта.

В письме производителя ООО "Предприятие "Элтекс" от 21.05.2020 N 200521-04 отсутствует информация о типах реализации WAN портов (принадлежности их к BASE-T и BASE-X). Следственно, данное письмо не соответствует техническим характеристикам, указанным в Контракте.

В письме Производителя от 01.06.2020 N 200601-01 отсутствует информация о наличии в Товаре 4 дополнительных интерфейсов с разъемом для установки трансиверов типа SFP, что не соответствует техническим характеристикам, указанным в Контракте.

Более того в паспорте производителя ООО "Предприятие "Элтекс" на Товар N РПЛТ.465600.104-10ПС указано количество интерфейсов:

8 х Ethernet 10/100/lOOOBase-T (RJ-45);

4 х Ethernet 10/100/1000Base-X (SFP).

То есть, Паспорт полностью подтверждает заключение экспертизы Государственного заказчика об отсутствии 4 дополнительных интерфейсов с разъемом для установки трансиверов типа SFP в представленном Поставщиком Товаре.

Истец указывает, что вывод суда о количестве портов и интерфейсов опровергается заключением эксперта ООО "Региональная Ассоциация Экспертов" Железняком Сергеем Константиновичем N ТП/20-101 от 08.06.2020.

Заключение Эксперта не соответствует условиям Контракта.

В пункте 12 "Вывод" (стр. 34) заключения Эксперт делает вывод о том, что устройство имеет 12 портов BASE-T, четыре из которых с интерфейсом SPF:

- 8 портов (разъемов) Gigabit Ethernet 10/100/1000ВASE-T с интерфейсом (соответствующим связанным комплексом разъема 8Р8С (8-контактный, используется в интерфейсе RJ-45 для подключения WAN или LAN);

- 4 порта (разъема) Gigabit Ethernet 10/100/1000ВASE-T с интерфейсом (соответствующим связанным комплексом разъема и программного обеспечения) SPF.

То есть Эксперт относит все 12 портов к стандарту BASE-T, указывающему на разъем RJ-45 с интерфейсом SPF, что не соответствует условиям Контракта.

В своем письме от 01.08.2020 Эксперт свои выводы не исправил.

Исходя из заключения Эксперта, интерфейсы SFP на исследуемом устройстве не были обнаружены, как и не были обнаружены 8 разъемов стандартов BASE-X, что полностью свидетельствует о несоответствии Товара условиям Контракта.

Истец указывает, что экспертиза, проведенная Экспертом, проводилась не на конкретный товар с указанием серийного номера, а на устройство, согласно сертификату соответствия и декларации соответствия на конкретную модель устройства (стр. 6 жалобы).

Данный довод не соответствует действительности, так как в заключении Эксперта (стр. 33, 36), указан серийный номер товара, по которому проводилась экспертиза N P10000051.

При этом Товар с указанным серийным номером на момент проведения экспертизы отсутствовал у Эксперта. Он находился у Государственного заказчика.

Следовательно, заключение Эксперта не может приниматься в качестве доказательства о соответствии Товара условиям Контракта.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно части 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ экспертиза товара проводится Государственным заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Привлечение Поставщиком экспертов, экспертных организаций для проведения экспертизы товара на соответствие условиям Контракта Законом N 44-ФЗ не предусмотрено.

Истец утверждает, что Единая комиссия, не проверив на официальном сайте производителя технические характеристики товара на соответствие поданной заявки, нарушило требования Закона N 44-ФЗ.

В Законе N 44-ФЗ отсутствуют нормы, обязывающие Единую комиссию ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России по осуществлению закупок проверять представленную заявку участника закупки со сведениями, размещенными в открытых источниках информации (на сайтах производителей).

Порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе установлен в статье 67 Закона N 44-ФЗ и Положении о Единой комиссии федерального казенного учреждения "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний", утвержденным приказом ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России от 16.10.2019 N 155.

Так согласно части 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ и пункту 5.7.1 Положения о Единой комиссии Единая комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ (согласие, наименование страны происхождения, конкретные показатели товара), на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Учитывая изложенные нормы. Единая комиссия при рассмотрении заявок участников закупок не проверяет технические показатели Товара с информацией, размещенной в открытых источниках информации (на сайтах производителя).

Истец ссылается на то, что обозначение интерфейса WAN, LAN не отражает его разъемов и не характеризует тип разъемов интерфейса. На устройстве Eltex ESR-21 могут быть сконфигурированы 12 портов для подключения сетей, условно соотнесенных к сетям WAN или сетям LAN.

В заявке на участие в аукционе и в приложении N 2 к Контракту Поставщик указал реализацию WAN портов:

- 8 портов BASE-T (LAN/WAN)h

- 4 порта BASE-X (LAN/WAN), которые являются физическими и не могут изменяться, таким образом, сам связал понятия WAN и SFP и определил типы их реализации.

WAN и LAN - это функциональное назначение (логический режим функционирования) физического интерфейса устройства, описывающее его режим принадлежности либо к частной сети (LAN), либо к общей сети (WAN).

Base-T (RJ-45) и Base-X (SFP) - типы физического интерфейса, представленные конкретными физическими разъемами.

Функциональное значение (логический режим работы) физического интерфейса никаким образом не зависит от типа физического интерфейса (Base-T (RJ-45) или Base-X (SFP).

Государственным заказчиком понятие WAN порт с интерфейсами SFP не связывается.

В пункте 1.2 "количество WAN портов: 12" заключения экспертизы приемочной комиссии Государственного заказчика однозначно указано о том, что в ходе проверки устройства на предмет наличия портов, функционирующих в режиме WAN, было обнаружено 12 портов (8 - Base-T (RJ-45) и 4 - Base-X (SFP)).

При этом в пункте 2.1 указано, что дополнительных портов с поддержкой установки трансиверов SFP, помимо указанных и перечисленных в пункте 1.2 не обнаружено.

Более того, в условиях Контракта, отсутствует требование о наличии портов SFP на поставляемом устройстве, а присутствует требование о наличии интерфейса для установки трансиверов типа SFP.

Все вышесказанное подтверждает, что при подсчете портов (разъемов) на маршрутизаторе применительно к условиям Контракта Государственный заказчик не вправе рассматривать разъемы для установки 4 трансиверов типа SFP, как входящие в состав 12 WAN портов, указанных в основных характеристиках приложения N 2 к Контракту.

Истец указывает, что ответчиком в суде первой инстанции не представлено доказательств, что под требуемые характеристики документации подходят иные модели маршрутизаторов.

Данное заявление не относится к предмету спора. Заявителем обжалуется односторонний отказ Государственного заказчика от исполнения контракта, а не наличие иных моделей маршрутизаторов подходящих к требованиям, установленным в документации.

Истец утверждает, что ответчиком по результатам проведения повторного электронного аукциона, 21 октября 2020 года заключен государственный контракт на поставку маршрутизаторов каналов передачи данных Eltex ESR-21 производства OOP "Предприятие "Элтекс".

Указанная закупка не относится к предмету спора, к техническим характеристикам товара предъявлялись другие минимальные и максимальные требования.

В апелляционной жалобе Заявитель указывает, что согласно технической документации производителя, устройство имеет 12 портов. Из этого следует, что заказчик не верно истолковал требования к технически характеристикам устройства.

Государственный заказчик осуществляет экспертизу и приемку Товара на соответствие его Контракту, а не технической документации производителя.

Истец ссылается на то, что приемочная комиссия Государственного заказчика проводит экспертизу Товара на соответствие техническим характеристикам, указанным в документации об электронном аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта Государственный заказчик обязан провести экспертизу.

Следовательно, Государственный заказчик проводит экспертизу технических характеристик Товара на соответствие условиям Контракта, а не документации об электронном аукционе.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 декабря 2020 года по делу N А40-178658/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Е. Верстова

Судьи

Е.Е. Мартынова Т.А. Лялина