Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2021 г. N 09АП-243/21 по делу N А40-97793/2020

г. Москва

25 февраля 2021 г.

Дело N А40-97793/20

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "РАЙФФАЙЗЕНБАНК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2020 по делу N А40-97793/20

по заявлению АО "Райффайзенбанк"

к УФАС России по г. Москве

о признании незаконным решения,

третьи лица - 1. ПАО "Вымпелком", 2. ООО "ОСК"

в присутствии:

от заявителя:	Лебедев В.И. по дов. от 16.12.2020;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по дов. от 28.12.2020;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Райффайзенбанк" (далее- общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС России по г.Москве о признании незаконным решения от 04.03.2020 г. по делу N 077/05/18-9314/2020 о нарушении законодательства о рекламе.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 20.11.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, в апелляционной жалобе Общество просит его отменить по основаниям, изложенным в ней и удовлетворить заявленные требования.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, в соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 04.07.2019 в Московское УФАС России поступила жалоба физического лица по факту распространения посредством CMC-сообщений на принадлежащий названному лицу телефонный номер рекламы следующего содержания: "Кирилл, покупки приятнее с кредитной картой "110 дней" без процентов и комиссии за снятие наличных до конца июня. Лимит 1000000 руб. Оформите карту в Райффайзен-Онлайн: rzb.ru/2oaWGD или по тел. 88007700908. Пока карту везет курьер она уже станет доступна для оплаты телефоном. Ваш Райффайзенбанк", поступившей 20.05.2019 в 12:17 от отправителя Raiffeisen;

"Кирилл, получите 878000 руб. без визита в банк. Ставка снижена: 11,99% сейчас, 9,99% со 2-го года. Оформить просто в мобильном или интернет-банке rzb.ru/RmRpzg, или по тел. 88007700908. ваш Райффайзенбанк", поступившей 20.05.2019 в 13:16 от отправителя Raiffeisen.

По результатам рассмотрения названного дела Московским УФАС России распространенная реклама признана нарушающей требования ч.1 ст.18 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) ввиду ее распространения посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на ее получение. На основании принятого контрольным органом решения всем лицам, участвовавшим в распространении спорной рекламы (включая заявителя), выданы обязательные к исполнению предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, общество обратилось в суд с заявлением о признании названного ненормативного правового акта недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа в связи с наличием правовых оснований для признания рассматриваемой рекламы ненадлежащей и не соответствующей положениям ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Согласно ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Оспариваемое решение вынесено ответчиком в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий на основании положений Закона о рекламе.

В соответствии со ст. 2 Закона о рекламе абонент- пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь- любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Рекламой согласно п.1 ст.3 данного Закона признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 означенной статьи указано, что объектом рекламирования является товар (в том числе работа, услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

На основании части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе).

Таким образом, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В настоящем случае, как обоснованно указал суд в своем решении, рассматриваемое СМС-сообщение отвечает всем признакам рекламы согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе и является рекламой, распространенной посредством СМС-сообщений по сетям электросвязи, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к финансовой услуге, предоставляемой Банком.

Указанные в СМС-сообщении сведения, несмотря на личное обращение, персонализированного характера не носят.

При этом, не оспаривая рекламный характер распространенных сообщений, общество, в то же время, настаивает на наличии у него согласия абонента на получение таких сообщений, выраженное в заявлении-анкете на открытие банковского счета.

Согласно ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В настоящем случае наличие согласия абонента на получение рекламных СМС-сообщений от отправителя Банком не подтверждено.

Судом верно установлено, что в заявлении на внесение изменений в анкетные данные клиента банка, заполненном заявителем 02.11.2016, в одном из пунктов, где указан его телефонный номер, автоматически проставлена "галочка" - "Клиент настоящим дает свое согласие на получение от банка смс-сообщений на любой свой номер мобильного телефона, установленный клиентом в качестве контактного номера мобильного телефона, с информацией изначально отказаться от получения рекламы, в то время как очевидное навязывание абоненту такой рекламы не может быть расценено как надлежащее согласие абонента на ее получение.

Суд верно установил, что с учетом ст. 428 ГК РФ у потенциального клиента банка нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.

Таким образом, представленные заявителем доказательства получения предварительного согласия абонента на получение рекламы подлежат отклонению, поскольку указанные доказательства не свидетельствуют, что абонент в настоящем случае добровольно согласился на получение рекламной информации, что также подтверждается также и поступившей жалобой физического лица, настаивавшего на отсутствии с его стороны согласия на получение рекламной информации на свой номер телефона.

При таких обстоятельствах судом верно установлено нарушение обществом распространением спорного рекламного смс-сообщения требований ч.1 ст.18 Закона о рекламе, а также об участии заявителя в непосредственном распространении этого сообщения, что обществом в настоящем случае не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Таким образом, решение антимонопольного органа, которым спорная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требование ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, является законным и обоснованным, оснований для признания его недействительным, не имеется.

В связи изложенным суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств, представленных сторонами, не влияют на законность обжалованного судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2020 по делу N А40-97793/20

оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева