Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 августа 2021 г. N Ф05-12531/21 по делу N А40-97793/2020

город Москва

31 августа 2021 г.

Дело N А40-97793/20

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Гречишкина А.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Коньков К.А., доверенность от 16.12.2020;

от заинтересованного лица: Шилепина И.И., доверенность от 11.06.2021;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 24 августа 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО "Райффайзенбанк"

на решение от 20 ноября 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 25 февраля 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-97793/20

по заявлению АО "Райффайзенбанк"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третьи лица: ПАО "ВымпелКом", ООО "ОСК",

УСТАНОВИЛ:

АО "Райффайзенбанк" (далее - банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 04.03.2020 по делу N 077/05/18-9314/2020 о нарушении законодательства о рекламе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "ВымпелКом" и ООО "ОСК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 ноября 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "Райффайзенбанк" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 04.07.2019 в антимонопольный орган поступила жалоба физического лица по факту распространения посредством смс-сообщений на принадлежащий указанному лицу телефонный номер рекламы следующего содержания: "Кирилл, покупки приятнее с кредитной картой "110 дней" без процентов и комиссии за снятие наличных до конца июня. Лимит 1.000.000 руб. Оформите карту в Райффайзен-Онлайн: rzb.ru/2oaWGD или по тел. 88007700908. Пока карту везет курьер, она уже станет доступна для оплаты телефоном. Ваш Райффайзенбанк", поступившей 20.05.2019 в 12:17 от отправителя Raiffeisen;

"Кирилл, получите 878.000 руб. без визита в банк. Ставка снижена: 11,99 % сейчас, 9,99 % со 2-го года. Оформить просто в мобильном или интернет-банке rzb.ru/RmRpzg, или по тел. 88007700908. Ваш Райффайзенбанк", поступившей 20.05.2019 в 13:16 от отправителя Raiffeisen.

По результатам рассмотрения указанного дела антимонопольным органом распространенная реклама признана нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) ввиду ее распространения посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на ее получение. На основании принятого антимонопольным органом решения всем лицам, участвовавшим в распространении спорной рекламы (включая банк), выданы обязательные к исполнению предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с вынесенным по делу решением антимонопольного органа, банк обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании указанного ненормативного правового акта антимонопольного органа недействительным.

Отказывая банку в удовлетворении заявленных требований, суды обоснованно исходили из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа в связи с наличием правовых оснований для признания рассматриваемой рекламы ненадлежащей и не соответствующей положениям части 1 статьи 18 Закона о рекламе. При этом суды правомерно руководствовались следующим.

Согласно статье 33 Закона о рекламе, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Суды установили, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий на основании положений Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 2 Закона о рекламе, абонент-пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 статьи 3 Закона о рекламе указано, что объектом рекламирования является товар (в том числе работа, услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

На основании пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Таким образом, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В настоящем случае, как обоснованно указали суды, рассматриваемое смс-сообщение отвечает всем признакам рекламы согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе и является рекламой, распространенной посредством смс-сообщений по сетям электросвязи, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к финансовой услуге, предоставляемой банком.

Суды установили, что указанные в смс-сообщении сведения, несмотря на личное обращение, персонализированного характера не носят.

При этом суды указали, что не оспаривая рекламный характер распространенных сообщений, банк, в то же время, настаивал на наличии у него согласия абонента на получение таких сообщений, выраженное в заявлении-анкете на открытие банковского счета.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Суды указали, что в настоящем случае наличие согласия абонента на получение рекламных смс-сообщений от отправителя банком не подтверждено.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в заявлении на внесение изменений в анкетные данные клиента банка, заполненном заявителем 02.11.2016, в одном из пунктов, где указан его телефонный номер, автоматически проставлена "галочка" - "Клиент настоящим дает свое согласие на получение от банка смс-сообщений на любой свой номер мобильного телефона, установленный клиентом в качестве контактного номера мобильного телефона", с информацией изначально отказаться от получения рекламы, в то время как очевидное навязывание абоненту такой рекламы не может быть расценено как надлежащее согласие абонента на ее получение.

Суды обоснованно отметили, что с учетом статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации у потенциального клиента банка нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что представленные банком доказательства получения предварительного согласия абонента на получение рекламы подлежат отклонению, поскольку указанные доказательства не свидетельствуют о том, что абонент в настоящем случае добровольно согласился на получение рекламной информации, что также подтверждается и поступившей жалобой физического лица, настаивавшего на отсутствии с его стороны согласия на получение рекламной информации на свой номер телефона.

При таких обстоятельствах суды установили нарушение банком требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространением спорного рекламного смс-сообщения, а также участие банка в непосредственном распространении этого сообщения, что им в настоящем случае не оспаривалось (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что решение антимонопольного органа, которым спорная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требование части 1 статьи 18 Закона о рекламе, является законным и обоснованным, оснований для признания его недействительным, не имеется.

В связи изложенным суды правомерно отказали банку в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 ноября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2021 года по делу N А40-97793/20 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "Райффайзенбанк" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

А.А. Гречишкин Р.Р. Латыпова