Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2021 г. N 04АП-344/21 по делу N А78-2544/2020

г. Чита

2 марта 2021 г.

Дело N А78-2544/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 2 марта 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б.,

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю Китаевой И.С. (доверенность от 11.01.2021),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 14 декабря 2020 года по делу N А78-2544/2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Крепость" (ОГРН 1177536003424, ИНН 7536033755, далее - заявитель, ООО "Крепость") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление) о признании незаконными решения УФАС по Забайкальскому краю с требованиями о признании незаконными решения N РНП-75-132 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 25.12.2019 по закупке N019130000101190000026 и решения о включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 25.12.2019 в отношении ООО "Крепость" по закупке N0191300001019000027.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация городского поселения "Новочарское" (ОГРН 1057524017748, ИНН 7506003866, далее - третье лицо, администрация).

Суд определением от 27.03.2020 выделил в отдельное производство требование о признании незаконным решения N РНП-75-131 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 25.12.2019 по закупке N0191300001019000027 с присвоением номера дела А78-2600/2020.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 14 декабря 2020 года по делу N А78-2544/2020 заявленное требование удовлетворено.

Антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт полагает, что документы, подтверждающие подготовительные работы для исполнения контракта представлены лишь в судебное заседание, на заседание комиссии по рассмотрению сведений представителем подрядчика не представлено ни одного доказательства (документа), подтверждающего намеренность исполнить заключенный контракт (договоры на покупку материалов необходимых, для выполнения работ и т.д.), а также документы, подтверждающие свою добросовестность.

Апеллянт не согласен с выводом суда первой инстанции, что ранее суд установил аналогичные обстоятельства в деле N А78-2600/2020 и привел аналогичные доводы в судебном акте от 26 августа 2020, вступившем в законную силу. Поскольку решение по делу NА78-2600/2020 не имеет отношения к оспариваемому решению, так как принято по абсолютно другому контракту, по иной закупке, по иному предмету. По мнению Забайкальского УФАС России, суд наоборот должен был учесть, что подрядчиком ООО "Крепость" в один период времени не исполнено два контракта, и заказчиком направлено два обращения о включении ООО "Крепость" в реестр недобросовестных поставщиков, что подтверждает его недобросовестность.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 28.01.2021. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

ООО "Крепость", Администрация городского поселения "Новочарское" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 18 декабря 2019 года в адрес Забайкальского УФАС России от муниципального заказчика - Администрации городского поселения "Новочарское" поступили сведения (т.1 л.д.72-74) о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Крепость", в связи с расторжением контракта односторонним отказом заказчика от исполнения контракта от 21.08.2019 N 0191300001019000020001 на ремонт и устройство водоотведения на автомобильных дорогах городского поселения "Новочарское" (извещение 0191300001019000026).

На основании пункта 7 статьи 104 Закона о контрактной системе комиссией Забайкальского УФАС России проведена проверка содержащихся в представленных документах сведений и информации об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта с ООО "Крепость", в ходе которой Забайкальским УФАС России принято решение N РНП-75-132 от 25.12.2019 (номер решения 04-12-6365 от 30.12.2019) (т.1 л.д.21-23), в соответствии с которым сведения, представленные муниципальным заказчиком - администрацией городского поселения "Новочарское" о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Крепость" включить в реестр недобросовестных поставщиков. Датой включения сведений в отношении ООО "Крепость" в реестр недобросовестных поставщиков считать дату размещения указанных сведений в единой информационной системе (официального сайта в Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг).

Считая решение незаконным, как принятое в отсутствие фактов, подтверждающих недобросовестное поведение подрядчика, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Основные требования к государственному (муниципальному) контракту предусмотрены в статье 34 Закона о контрактной системе, а особенности исполнения такого контракта, порядок его изменения и расторжения регламентированы статьями 94 и 95 этого же Закона.

В соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 5 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика в случае уклонения единственного участника закупки от заключения контракта в течение пяти рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию о факте уклонения и подтверждающие документы.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой государственного принуждения, установленной законодателем в целях обеспечения добросовестного исполнения участником размещения заказа принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту меры публично-правовой ответственности, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась и как бы ни было распределено бремя ее доказывания.

При этом основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) или к нарушению срока исполнения контракта (либо иных его существенных условий), что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта. При этом в данном случае следует различать неисполнение контракта, как нарушение гражданско-правовых обязательств в результате обычной хозяйственной деятельности, от нарушений гражданско-правовых обязательств в результате недобросовестного поведения поставщика (подрядчика, исполнителя), злоупотребления им правами.

Статьей 1 Гражданского кодекса установлено, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (ч. 1).

Статьей 10 Гражданского кодекса установлено, что добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (ч. 5).

Как установлено судом и следует из материалов дела, 21.08.2019 между администрацией городского поселения "Новочарское" и ООО "Крепость" заключен муниципальный контракт N 01913000010190000260001 на ремонт и устройство водоотведения на автомобильных дорогах городского поселения "Новочарское" (извещение 0191300001019000026) (т.1, л.д.24-29, т.2, л.д.41-47).

В соответствии с п.п. 1.5 п. 1 контракта срок выполнения работ: со дня подписания контракта до 15 октября 2019 г.

В соответствии с п.п. 14.1 п. 14 контракта: "Контракт вступает в силу с момента его заключения, определенного в соответствии со ст. 83.2 Закона о контрактной системе и действует до "31" октября 2019 г.".

25.09.2019 заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо N 1286 о невыполнении обязательств по муниципальному контракту, полученному обществом 28.09.2019 г. (т.1, л.д.89-90).

25.09.2019 от подрядчика поступило письмо (вход. N 1248) о переносе срока выполнения работ либо расторжении контракта (т.1, л.д.86).

31.10.2019 комиссией заказчика по оценке технического состояния и приемке выполненных работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования городского поселения "Новочарское" установлено, что подрядчик не выполнил работы (т.2, л.д.73-74).

15.11.2019 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с тем, что подрядчик не исполнил обязательства по муниципальному контракту (т.1, л.д.90, т.2, л.д.25), 19.11.2019 вручено представителю обществу.

30.11.2019 в соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта вступило в законную силу, и контракт считается расторгнутым.

Согласно решению N РНП-75-132 от 25.12.2019 (номер решения 04-12-6365 от 30.12.2019) (т.1, л.д.21-23, 68-70, т.2, 22-24) сведения, представленные муниципальным заказчиком - администрацией городского поселения "Новочарское" о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Крепость" включить в реестр недобросовестных поставщиков. Датой включения сведений в отношении ООО "Крепость" в реестр недобросовестных поставщиков считать дату размещения указанных сведений в единой информационной системе (официального сайта в Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг).

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что представленные документы и информация в антимонопольный орган не свидетельствуют о недобросовестном поведении (злоупотреблении правом) общества при исполнении указанного муниципального контракта с учетом следующих установленных судом обстоятельств.

Срок выполнения работ по условиям контракта исчисляется с момента подписания до 15.10.2019. Уведомлением, направленным в адрес Администрации и полученным последней 16.09.2019 (т.2, л.д.26), подрядчик сообщил о заключении договора субподряда по ремонтным работам согласно дефектным ведомостям к контракту.

Договор субподряда заключен 25.08.2019 между ООО "Крепость" и ИП Вырлан Р. (субподрядчик), предметом данного договора является выполнение субподрядчиком комплекса работ согласно дефектного акта, в том числе по муниципальному контракту N 01913000010190000260001 (т.2, л.д.59-61).

Также подрядчиком заключен договор с ИП Тарасовым А.В. на оказание услуг по предоставлению, управлению и технической эксплуатации дорожно-строительной и автотранспортной техники N АВ-40 (т.2, л.д.62-66).

Приобретение подрядчиком строительного материала подтверждается заключенным договором купли-продажи N 04 с ООО "Аванта" (т.2, л.д.69-70).

В адрес ООО "Крепость" продавцом представлен документ о качестве бетонной смеси.

25.09.2019 подрядчиком в адрес заказчика (Администрация) направлено письмо о переносе срока контракта, в связи с резким понижением температуры воздуха до -5С и выпавшим снегом выполнение работ по укладке бетона приведет к преждевременному повреждению дорожного покрытия, а также к увеличению расходов по прогреванию бетонной смеси дорожного покрытия.

Письмо получено Администрацией 25.09.2019, что подтверждается входящим штампом N 1248 (т.2, л.д.28).

Данные о средней суточной температуре воздуха и осадках представлены Комиссии УФАС (т.1, л.д.101) и в материалы дела (т.2, л.д.56-57).

В письме от 29.11.2019 подрядчик сообщил заказчику о намерении исполнить обязательства по контракту в случае переноса заказчиком сроков исполнения контракта для качественного выполнения работ (т.1, л.д.93-95).

С учетом приведенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сам по себе факт неисполнения или ненадлежащего исполнения муниципального контракта не свидетельствует о недобросовестном поведении общества, как то понимается в ст. 10 Гражданского кодекса, и которая запрещает осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), поскольку материалы дела не содержат доказательств, что общество осуществляло свои гражданские права, связанные с исполнением контракта исключительно с намерением причинить вред заказчику, либо действовало в обход закона с противоправной целью, либо заведомо недобросовестно осуществляло гражданские права (злоупотребление правом).

Представленные заявителем документы, подтверждающие подготовительные работы для исполнения контракта, опровергают вывод о том, что неисполнение указанного муниципального контракта обусловлено именно недобросовестным поведением общества целенаправленно уклонившегося от его исполнения при имеющейся у него соответствующей возможности надлежащим образом его исполнить, и таком уклонении лица от заключения контракта или от исполнения условий муниципального контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия).

Из содержания ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" следует, что в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (ч. 7).

Из указанного следует, что факты о неисполнении государственного (муниципального) контракта, которое обусловлено недобросовестным поведением общества целенаправленно уклонившегося от его исполнения при имеющейся у него соответствующей возможности надлежащим образом его исполнить, антимонопольному органу представляет заказчик и именно заказчик доказывает факт недобросовестного поведения подрядчика, в то время как антимонопольный орган лишь в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации дает им оценку.

Судом установлено, что после принятия заявления к производству, заказчик (третье лицо) своей позиции относительно заявленных требований не выразил, не проявил интерес к судебному процессу, дополнительных документов, подтверждающих недобросовестность действий своего контрагента, не представил.

Судом также учтено, что ранее аналогичные обстоятельства установлены в деле N А78-2600/2020 и приведены аналогичные доводы в судебном акте от 26 августа 2020, вступившем в законную силу.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Забайкальского УФАС России не соответствует положениям Закона о контрактной системе, а также нарушает права и законные интересы ООО "Крепость", в связи с чем такое решение подлежит признанию незаконным.

При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные заявителем документы не подтверждают подготовительные работы для исполнения контракта и не опровергают вывод о том, что неисполнение указанного муниципального контракта обусловлено именно недобросовестным поведением общества.

В силу статьи 715 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с положениями статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно пункту 4.6. контракта для выполнения работ по настоящему Контракту Подрядчик принимает на себя следующие обязательства: приостановить выполнение работ в случае обнаружения независящих от Подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на качество результатов выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный настоящим Контрактом срок, и сообщить об этом Заказчику в течение 3 (трех) дней после приостановления выполнения работ.

Действительно, первоначально заявитель ссылался на низкие температуры и снег, препятствующие проведению работ.

В заявлении от 15.09.2019, полученном администрацией 29.09.2019 (вх.1248) ООО "Крепость" просило перенести срок выполнения ремонтных работ на июнь 2020 года, а также оплатить фактически выполненные работы и в случае невозможности переноса срока - расторгнуть контракт. Указанное общество мотивировало тем, что завершение работ в срок невозможно в связи с резким понижением температур до -5є С и выпавшим снегом, поскольку выполнение работ по укладке бетона не целесообразно, продолжение выполнения работ моет привести к преждевременному повреждению дорожного покрытия, а также к дополнительным расходам по прогреванию бетонной смеси, дорожного полотна, которое не предусмотрено в сметном расчёте. В настоящее время выполнены работы согласно актам от 10.09.2019 согласно сметного расчета (т.1 л.д.86).

При этом в пояснении общества от 01.10.2019, полученном администрацией 04.10.2019 (вх.N 1235), в ответ на претензию N 1286, 1287 от 25.09.2019 указано, что обществом были заказаны строительные материалы, тротуарная плитка, мет.плиты для водостоков и цемент, обязательно необходимые для проведения работ, но в связи с удаленностью месторасположения ж/д доставка до региона составляет около 30 рабочих дней, что замедляет начало работ. Дополнительно предоставлялись документы, уведомление о заключении договора субподряда между ООО "Крепость" и ИП Вырлан Роман (вх. N 1171 от 16.09.2019). По данным работам начать так и не удалось в связи с резким понижением температур до -7є С.

Однако из материалов дела не следует, что в указанный период имели место обстоятельства, на которые ссылается общество.

Так, согласно резолюции руководителя заказчика в указанное в письме время снег не выпадал, дневная температура воздуха колебалась до плюс 15 градусов, что подтверждается представленным подрядчиком на заседание комиссии ответом на запрос от ФГБУ "Забайкальское УГМС", согласно которому в сентябре 2019 года на территории пгт. Новая Чара была плюсовая среднесуточная температура воздуха (т.1 л.д.41).

Суд апелляционной инстанции исследовал сведения о ежечасной температуре воздуха (т.2 л.д.56-57), согласно которым в сентябре месяце до 15.09.2019 (момента составления письма о переносе сроков или отказе от контракта со ссылкой на низкую температуру и осадки) такая температура, как и осадки, на которые ссылается общество, не фиксировались, а среднесуточная температура в указанный период варьировалась от 2,4 єС до 13,5 єС.

При этом доводы о необходимости выполнения обществом работ с использованием противоморозных добавок в связи с низкой температурой, которые не предусмотрены сметной документацией, несостоятельны и отклоняются судебной коллегией, поскольку указанное допускается пунктами 3.3.1 и 3.3.3 контракта. Доказательств обращения к заказчику до 15.09.2019 с таким предложением заявитель в материалы дела не представил.

Кроме того, суд обращает внимание, что первоначально в уведомлении от 27.08.2019 N 1105 администрация указывала о непредоставлении графика выполнения работ по контракту (т.1 л.д.84) и 31.10.2019 комиссией заказчика по оценке технического состояния и приемке выполненных работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования городского поселения "Новочарское" установлено, что подрядчик так и не приступил к выполнению работ (акта невыполненных работ по муниципальному контракту от 31.10.2019, т.3 л.д. 1, 4), что опровергает изложенные обществом обстоятельства частичного выполнения работ.

Также документально не подтверждается закупка обществом строительных материалов для выполнения спорных работ, на которые сослалось общество в письме от 01.10.2019.

При этом суд не может принять во внимание договор продажи N 4 от 08.08.2019 (т.2 69), заключенного между обществом и ООО "Аванта", поскольку такой договор заключен до даты заключения контракта и, более того, не соотносится с позицией заявителя о поставке строительных материалов и длительностью их доставки ж/д транспортом, изложенной в письме от 01.10.2019.

В контексте указанного нельзя не принять во внимание, что в соответствии с п.п. 1.5 п. 1 контракта срок выполнения работ со дня подписания контракта до 15 октября 2019, в соответствии с п.п. 14.1 п. 14 контракта контракт вступает в силу с момента его заключения, определенного в соответствии со ст. 83.2 Закона о контрактной системе и действует до 31 октября 2019.

Таким образом, применительно к пункту 2.3.1 контракта обществу при заключении контракта были известны не только сокращенные сроки его исполнения, но и климатические особенности региона (контракт исполнялся по месту нахождения общества в п. Новая Чара).

Однако, общество после заключения контракта, не приступив к его исполнению, лишь только в письме от 15.09.2019, направленного Почтой России и полученного заказчиком только 25.09.2019 (вх. N 1248), указало на обстоятельства, препятствующие исполнению контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск.

Следовательно, принимая решение об участии в закупке, общество возложило на себя риски неблагоприятных последствий, предусмотренных за нарушение требований контракта и Закона о контрактной системе, обусловленные длительными сроками поставки строительных материалов, климатическими особенностями и т.д.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет ссылку суда первой инстанции в качестве подтверждения добросовестности ООО "Крепость" на заключение 01.08.2019 договора между ООО "Крепость" с ИП Тарасовым А.В. на оказание услуг по предоставлению, управлению и технической эксплуатации дорожно-строительной и автотранспортной техники N АВ-40 (т.2, л.д.62-66), поскольку указанный договор неотносим к рассматриваемому спору и заключен до даты заключения контракта 21.08.2019.

Довод общества о заключении договора субподряда с ИП Вырлан Романом от 25.08.2019 отклоняется судом, поскольку документов, подтверждающих его исполнение/частичное исполнение в порядке, предусмотренном таким договором (пункты 3.2, 6.5), обществом в материалы дела не представлено.

При этом с учетом того, что пунктом 6.2 указанного договора предусмотрена обязанность генерального подрядчика передать субподрядчику строительные материалы, конструкции и изделия, необходимые для производства работ, указанное условие не соответствует назначению грузополучателя бетона, щебня и ГПС по товарным накладным от 30.08.2019 N 13, 02.09.2019 N 15, 10.09.2019 N 16, в которых указано грузополучателем указано ООО "Крепость", а не субподрядчик, якобы проводивший работы (т.2 л.д.126, 129, 131).

В любом случае представленные обществом в материалы дела документы о приобретении строительных материалов, услуг техники опровергаются установленным и не опровергнутым фактом, что общество не приступало к выполнению спорных работ (т.3 л.д.1, 4).

Судом установлено, что обществом в материалы дела представлены фотографии, якобы подтверждающие выполнение/частичное выполнение работ (т.3 л.д.11-12, 15-19, 23-31), которые, по мнению апелляционного суда, являются неотносимыми доказательствами, поскольку не являются приложениями к дефектным ведомостям (выполнены в ином стиле, хотя и приложены в продолжение к приложениям к дефектным ведомостям) и полностью опровергаются актами от 31.10.2019 (т.3 л.д.1, 4).

При указанных обстоятельствах судебная коллегия признает позицию общества противоречивой и непоследовательной, что в контексте неисполнения спорного контракта не может свидетельствовать о добросовестности заявителя по делу.

Указанные документы, по мнению судебной коллегии, свидетельствуют лишь о создании ООО "Крепость" видимости подготовительных работ для исполнения контракта и не опровергают вывод о том, что неисполнение указанного муниципального контракта обусловлено именно недобросовестным поведением общества целенаправленно уклонившегося от его исполнения.

Таким образом, заказчиком были доказаны и являются обоснованными выводы УФАС, что факт неисполнения муниципального контракта был обусловлен недобросовестным поведением общества, целенаправленно уклонившегося от его исполнения при имеющейся у него соответствующей возможности надлежащим образом его исполнить.

Ссылка суда первой инстанции на выводы, изложенные в решении Арбитражного суда Забайкальского края от 26.08.2020 по делу N А78-2600/2020, вступившем в законную силу, неправомерна, поскольку согласно положениям статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для суда имеют только обстоятельства, т.е. факты, установленные другим судом при том же субъектном составе участвующих лиц.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких установленных обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось достаточных оснований для удовлетворения заявленных требований. Следовательно, решение суда подлежит отмене на основании пунктов 1 и 2 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 14 декабря 2020 года по делу N А78-2544/2020 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.В. Желтоухов Е.О. Никифорюк