Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2021 г. N 05АП-672/21 по делу N А51-13016/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 июня 2021 г. N Ф03-2937/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

04 марта 2021 г.

Дело N А51-13016/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 марта 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу краевого государственного унитарного предприятия "Примтеплоэнерго",

апелляционное производство N 05АП-672/2021

на решение от 21.12.2020

судьи Е.И. Андросовой

по делу N А51-13016/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению краевого государственного унитарного предприятия "Примтеплоэнерго" (ИНН 2536112729, ОГРН 1022501284970)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконным решения РНП N 25-169/04/2020 от 23.06.2020 (17.06.2020),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ВЕРТЕКС" (ИНН 2543117870, ОГРН 1172536035913),

при участии:

от краевого государственного унитарного предприятия "Примтеплоэнерго":

Братель Н.В. по доверенности N 27/21 от 30.12.2020, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, копия диплома всг N 2717129 от 22.05.2009;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, общества с ограниченной ответственностью "Вертекс": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное унитарное предприятие "Примтеплоэнерго" (далее - заявитель, предприятие, КГУП "Примтеплоэнерго") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - управление, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) РНП N 25-169/04/2020 от 23.06.2020 (17.06.2020).

Решением суда от 21.12.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, КГУП "Примтеплоэнерго" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 21.12.2020 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на невыполнение ООО "Вертекс" взятых на себя в рамках контракта от 16.10.2018 N 325-0054-44-ЭА-18 обязательств, что свидетельствует о недобросовестности общества, как субъекта экономических отношений. В связи с чем общество подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков, а отказ УФАС по Приморскому краю во включении ООО "Вертекс" в реестр недобросовестных поставщиков является необоснованным и нарушает интересы КГУП "Примтеплоэнерго", поскольку включение общества в реестр недобросовестных поставщиков способно ограничить возможность его участия в других закупках заявителя и других заказчиков.

В судебном заседании представитель КГУП "Примтеплоэнерго" поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на отмене оспариваемого судебного акта.

От ООО "Вертекс" поступил письменный отзыв на жалобу, приобщенный судом к материалам дела, в котором третье лицо возразило по доводам жалобы, просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, УФАС по Приморскому краю, надлежащим образом уведомленные о дате времени и месте рассмотрения дела своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, руководствуясь положениями статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) коллегия рассмотрела апелляционную жалобу, в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

По результатам электронного аукциона сторонами заключен контракт N 325-0054-44-ЭА-18 от 16.10.2018 на поставку соли технической галит, согласно которому ООО "ВЕРТЕКС" (поставщик) приняло обязательство поставить соль техническую галит (товар), а КГУП "Примтеплоэнерго" (заказчик) обязался принять и оплатить товар в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

По условиям пункта 1.2 контракта наименование, количество и иные характеристики поставляемого товара указаны в спецификации (приложение N 1 к контракту), являющейся неотъемлемой частью контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составляет 3 919 534 рубля 83 копейки, НДС не облагается.

В силу пункта 2.5 контракта расчеты между заказчиком и поставщиком производятся не позднее 15 рабочих дней со дня поставки товара по спецификации и подписания заказчиком оформленных в соответствии с требованиями действующих нормативных документов и представленных поставщиком счета-фактуры (счета) и (или) товарной (товарно-транспортной) накладной.

Согласно спецификации сторонами согласована поставка концентрата минерального галита ТУ2111-002-55545896-2008 в количестве 723 тонны.

Из пункта 3.1. контракта следует, что срок поставки товара составляет 60 календарных дней с момента поступления заявки на отгрузку от заказчика.

При отсутствии у заказчика претензий по количеству и качеству поставленного товара заказчик в течение 30 дней подписывает товарную (товарно-транспортную) накладную и (или) счет-фактуру (счет). После этого товар считается переданным поставщиком заказчику (пункт 3.5 Контракта).

Пунктом 3.6 контракта предусмотрено, что при выявлении несоответствий в поставленном товара (наименования, количества, качества, в том числе в случае выявления внешних признаком ненадлежащего качества товара, препятствующих его дальнейшему использованию (нарушение целостности упаковки, повреждение содержимого и т.п.), препятствующих его приемке, заказчик составляет акт с перечнем выявленных недостатков и направляет его поставщику.

В соответствии с п. 10.1 контракт вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до 31.12.2018. В случае если с момента окончания срока действия контракта у сторон остались неисполненные обязательства, вытекающие из контракта, то срок действия контракта продлевается до полного исполнения сторонами своих обязательств.

21.11.2018 ООО "Вертекс" направило в адрес КГУП "Примтеплоэнерго" письмо б/н, указав, что до настоящего времени заказчик не предпринял ни одного действия, свидетельствующего об исполнении контракта с его стороны, в связи с чем предложено в ближайшее время подать заявку на поставку товара в соответствии с подписанным сторонами контрактом на поставку соли технической (галит).

Письмом от 28.11.2018 N 6122/2054 заказчик направил в адрес поставщика заявку на отгрузку товара согласно графику: декабрь 2018 - 223 тонн, январь 2019 - 200 тонн, февраль 2019 - 100 тонн, март 2019 - 100 тонн, апрель 2019 - 100 тонн.

Письмом от 29.11.2018 поставщик сослался на то, что в соответствии с пунктом 3.1 контракта поставка товара осуществляется в течение 60-ти дней с момента поступления заявки от заказчика; данный контракт не предусматривает поставку товара отдельными партиями по графику, в связи с чем поставщик предложил в ближайшее время подать заявку на поставку товара в соответствии с подписанным сторонами контрактом N 325-0054-44-ЭА-18 на поставку соли технической (галит).

Письмом от 30.11.2018 N 6176/0054 заказчик направил в адрес поставщика заявку на отгрузку соли технической галит в количестве 350 тонн.

03.12.2018 ООО "Вертекс" направило в адрес КГУП "Примтеплоэнерго" письмо (вх.N 14800) с указанием на то, что заявка от 28.11.2018 не соответствует условиям контракта, так как предусматривает условия поставки товара согласно предложенному графику; в заявке от 03.12.2018 просит произвести отгрузку материала на 50% меньше, чем предусмотрено контрактом, который не предусматривает поставку товара отдельными партиями по графику и уменьшение или увеличение более чем на 10% от общего количества поставляемого товара. Поставщиком в письме предложено в ближайшее время подать заявку на поставку товара в соответствии с подписанным сторонами контрактом на поставку соли технической (галит).

Письмом от 05.12.2018 N 6254/0054 заказчик направил в адрес поставщика заявку на отгрузку соли технической галит. В данной заявке количество тонн товара, которое требовалось поставить, указано не было.

ООО "Вертекс" направило в адрес КГУП "Примтеплоэнерго" письмо б/н от 06.12.2018 с просьбой дополнить заявку на отгрузку N 6254/0054 от 05.12.2018, и указать точное количество товара, подлежащего отгрузке, согласно Приложению N 1 к контракту N 325-0054-44-ЭА-18.

В ответ письмом от 07.12.2018 N 6330/0054 заказчик направил в адрес поставщика заявку на "осуществление отгрузки товара в строгом соответствии с контрактом N 325-0054-44-ЭА-18 от 16.10.2018".

Таким образом, в срок не позднее 05.02.2019 поставщик обязан был поставить в адрес заказчика товар в объеме 723 тонны.

Согласно представленным в деле транспортным накладным за период с 22.01.2019 по 24.01.2019 ООО "Вертекс" поставило КГУП "Примтеплоэнерго" товар в объеме 481 тонны.

Комиссией КГУП "Примтеплоэнерго" 24.01.2019 составлен акт, согласно которому при проверке сопроводительных документов выявлено несоответствие характеристик поставленного товара техническому заданию контракта; при визуальном осмотре выявлено, что галит темно-серого цвета с примесями и со специфическим запахом; упаковка находится в неудовлетворительном состоянии, в результате чего происходит частичное высыпание соли. В результате осмотра комиссия пришла к выводу о поставке товара ненадлежащего качества.

15.02.2019 ООО "Вертекс" направило в адрес КГУП "Примтеплоэнерго" письмо, в котором поставщик сослался на то, что в результате работы по исполнению контракта N 325-0054-44-ЭА-18 на поставку соли технической (галит) и, учитывая пожелания заказчика о поставке меньшего количества товара, чем предусмотрено контрактом, заключенным сторонами, по соглашению сторон, поставщиком было поставлено заказчику 481 тонна соли технической (галит). Документы о поставке находятся на подписании у заказчика. Указанные документы направляются для подписания повторно. Поставщик в письме просил подписать их в соответствии со сроками приемки, предусмотренными контрактом. Учитывая устное соглашение сторон, заказчика и поставщика, обществом предложено подписать соглашение о расторжении контракта в соответствии с п.8 ст.95 Закона N 44-ФЗ и п.1 ст.450 ГК РФ на 242 тонны соли технической (галит).

Одновременно с письмом поставщик направил перечень документов, а именно: счет на оплату и счет-фактуру N 6 от 24.01.2019, сертификат соответствия с протоколом испытаний и соглашение о расторжении контракта N 325-0054-44-ЭА-18 в части.

01.03.2019 ООО "Вертекс" направило в адрес КГУП "Примтеплоэнерго" письмо аналогичного содержания.

В связи с неисполнением КГУП "Примтеплоэнерго" обязательств по контракту, 27.03.2019 ООО "Вертекс" направлена претензия с требованием произвести оплату поставленного товара и подписать соглашение о расторжении контракта, указанная претензия оставлена КГУП "Примтеплоэнерго" без ответа.

Ссылаясь на уклонение КГУП "Примтеплоэнерго" от погашения суммы долга в размере 2 607 602 руб. 01 коп., ООО "Вертекс" обратилось 29.04.2019 в суд с соответствующим иском (дело N А51-9082/2019). Во встречном иске КГУП "Примтеплоэнерго" просило обязать ООО "Вертекс" произвести замену некачественного товара концентрата минерального галита ТУ2111-002-55545896-2008 в количестве 481 тонна на товар, соответствующий условиям контракта, в течение 20 дней с момента вступления решения суда в законную силу.

Вступившим в законную силу решением суда от 18.09.2019 с КГУП "Примтеплоэнерго" в пользу ООО "Вертекс" взыскано 2 607 602,01 рублей основного долга; в удовлетворении встречного иска отказано.

Из письма заявителя от 19.02.2020 N 827/0026 следует, что в связи с тем, что оставшаяся часть товара по контракту в количестве 242 тонн до настоящего времени в адрес заказчика не поставлена, заказчик письмами N 2742/0084 от 19.06.2019, N 2823/0026 от 24.06.2019, N 3797/0026 от 21.08.2019 направил в адрес поставщика претензии о допоставке товара в количестве 242 тонн, которые до настоящего времени оставлены без рассмотрения и удовлетворения. Аналогичные сведения содержатся в письме заявителя от.19.05.2020.

КГУП "Примтеплоэнерго" приняло решение об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта, о чем уведомило ООО "Вертекс" 19.05.2020, размещено на официальном сайте 21.05.2020.

Расценив невыполнение обществом условий контракта в установленный в нем срок как недобросовестное поведение, заявитель обратился в УФАС по Приморскому краю с заявлением о включении сведений об ООО "Вертекс" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения заявления заказчика управлением вынесено решение РНП N 25-169/04/2020 от 23.06.2020 (17.06.2020), согласно которому решено не включать сведения об ООО "Вертекс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Предприятие, полагая, что оспариваемое решение не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Разрешая заявленные требования по существу спора суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ заявитель не представил доказательств уклонения ООО "Вертекс" от исполнения контракта, а также об отсутствии доказательств наличия обстоятельств, свидетельствующих о намерении общества отказаться от исполнения муниципального контракта.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе предприятия, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу предприятия - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Правоотношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Вопросы включения сведений о поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков урегулированы статьей 104 Закона о контрактной системе. Частью 1 данной статьи предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, которым в рассматриваемом случае является управление.

Положениями части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактах. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила ведения реестра, Правила N 1062).

Пунктом 4 Правил N 1062 предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой (далее - уполномоченный орган). Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 утверждено Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, согласно пункту 7.10 которого территориальный орган имеет право в пределах компетенции принимать решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков).

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил ведения реестра).

Пунктом 12 Правил ведения реестра предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 названных Правил, выносится решение.

Уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр (пункт 13 Правил N 1062).

Рассмотрев в совокупности вышеуказанные нормы, коллегия приходит к выводу о том, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта.

На основании вышеизложенного, при поступлении сведений о случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт недобросовестного поведения поставщика, повлекший односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

По материалам дела установлено, что основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта явилось неисполнение ООО "Вертекс" обязательств по контракту в установленный пунктом 3.1 контракта срок - недопоставка 242 тонн соли технической.

Вместе с тем, судом первой инстанции сделан вывод, что общество не уклонялось от исполнения контракта, что подтверждается представленными в дело документами, а также судебными актами по делу N А51-9082/2020.

Как установлено судами в рамках рассмотрения дела N А51-9082/2020 ООО "Ветекс" по контракту N 325-0054-44-ЭА-18 на поставку соли технической галит и согласно транспортным накладным за период с 22.01.2019 по 24.01.2019 поставило в адрес КГУП "Примтеплоэнерго" товар в объеме 481 тонна. Наряду с поставкой товара покупателю переданы документы, подтверждающие качество товара и товарно-транспортные накладные. 15.02.2019 ООО "Вертекс" повторно направило в адрес КГУП "Примтеплоэнерго" документы по качеству товара, платежные документы для оплаты, а также соглашение о расторжении контракта в части неисполненных обязательств по соглашению сторон.

01.03.2019 ООО "Вертекс" направило в адрес КГУП "Примтеплоэнерго" письмо с требованием подписать документы о приемке товара, соглашение о расторжении контракта, а также произвести оплату поставленного товара.

При этом, судами не установлено факта поставки товара ненадлежащего качества.

Изложенные в судебных по указанному делу обстоятельства имеют по отношению к рассматриваемому спору преюдициальное значение, в связи с чем в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не подлежат повторному исследованию и доказыванию.

По материалам дела установлено, что ООО "Вертекс" во исполнение условий контракта приобрело у производителя ТОО "Павлодарсоль" концентрат минеральный галит в объеме 723 тонны. Данный факт подтверждается письмом от производителя ТОО "Павлодарсоль" исх. N 29/09/19 от 06.09.2019.

С целью доставки товара концентрат минеральный галит до станции назначения Артем Приморский 1 ООО "Вертекс" был заключен договор транспортной экспедиции на международную перевозку N 04-2018 от 05.11.2018.

В соответствии с договором на перевозку экспедитор принял на себя обязательство доставить из страны отправления Казахстан до города назначения Артем (Приморский 1) товар в объеме 3500 тонн, в том числе и 723 тонны для КГУП "Примтеплоэнерго".

В процессе доставки товара концентрат минеральный галит в объеме 723 тонны до пункта назначения, КГУП "Примтпелоэнерго", мотивируя невозможностью принять товар в указанном объеме по причине отсутствия места для хранения, просило поставить товар в количестве 7 вагонов, что составляет 481 тонну, вследствие чего между начальником ОМТС Р.А. Передрейчук и директором ООО "ВЕРТЕКС" Исаевым Д.В. было достигнуто соглашение о приемке КГУП "Примтеплоэнерго" концентрата минерального галит в объеме 481 тонна (7 вагонов). В части неисполненных обязательств в объеме 242 тонны (3 вагона) стороны пришли к соглашению расторгнуть контракт по соглашению сторон.

Принимая во внимание факт достижения сторонами соглашения о расторжении контракта в части приемки товара в объеме 242 тонны, ООО "Вертекс" своими силами перенаправило 3 вагона товара на железнодорожную станцию Первая речка в г. Владивостоке.

Из вышеизложенного следует, что ООО "Вертекс" имело намерение поставить по контракту в адрес КГУП "Примтеплоэнерго" концентрат минеральный галит в объеме 723 тонны, то есть в полном объеме, предусмотренном контрактом.

Кроме того, ни в процессе перегрузки товара на территорию заказчика и подписания заказчиком транспортных накладных от 22.01.2019, 23.01.2019, 24.01.2019, ни в установленный пунктами 3.5, 3.6 контракта срок, претензий от КГУП "Примтеплоэнерго" по количеству поставленного товара в адрес ООО "Вертекс" не поступало.

На основании пункта 1 статьи 484 ГК РФ покупатель обязан принять переданный ему товар, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора купли-продажи.

В случаях, когда покупатель в нарушение закона, иных правовых актов или договора купли-продажи не принимает товар или отказывается его принять, продавец вправе потребовать от покупателя принять товар или отказаться от исполнения договора (пункт 3 статьи 484 ГК РФ).

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это предусмотрено контрактом.

В силу пункта 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

На основании пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии пунктом 4 статьи 450.1 ГК РФ сторона, которой данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Схожее положение закреплено в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении".

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано антимонопольным органом в настоящем случае.

В рассматриваемом случае доказательств недобросовестности ООО "Вертекс" при выполнении условий контракта материалы дела не содержат.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что вопреки доводам заявителя жалобы, материалами дела подтверждается стремление общества к исполнению условий контракта и отсутствие злого умысла в действиях ООО "Вертекс".

Заявителем жалобы в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано и не приведено доводов в обоснование намерения ООО "Вертекс" не исполнять обязательства, предусмотренные контрактом.

В данном случае, использованный антимонопольным органом подход к оценке представленных доказательств наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, поскольку направлен на повышенную защиту прав участника закупки как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях. Обратное же приведет к несоблюдению общегражданских правовых принципов недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ), а также недопустимости злоупотребления правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

В контексте частей 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ основанием к расторжению контракта (и тем более к включению сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков) может являться не любое нарушение таким участником условий контракта, а именно существенное применительно к статье 450 ГК РФ, под которым надлежит понимать такое нарушение, которое является непреодолимым и неустранимым в разумный срок и объективно лишает заказчика того, на что он вправе был рассчитывать при заключении контракта, и которое влечет за собой препятствия последнему в осуществлении своей деятельности или исполнении своих обязательств перед третьими лицами. Обратное же приведет к необоснованным расторжениям государственных контрактов по надуманным основаниям со ссылкой на формальные несоответствия поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг требованиям контракта, несмотря на отсутствие у таких нарушений серьезных правовых последствий, что, в свою очередь, приведет к недостижению таких основополагающих гражданско-правовых принципов, как презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений (часть 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимость извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ), недопустимость совершения противоправных действий и злоупотребления правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О).

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Ввиду отсутствия в действиях общества признаков недобросовестного поведения, недоказанности осуществления гражданских прав в обход закона с противоправной целью, а также в связи с тем, что не усматривается намерение общества причинить вред заказчику, судебная коллегия также не находит оснований для принятия решения о включении сведений об обществе, как о недобросовестном поставщике, в реестр.

Оценивая в настоящем случае действия ООО "Вертекс" в их совокупности и взаимной связи, коллегия приходит к выводу о том, что все они были направлены на исполнение своих обязательств по контракту, что не позволяет вести речь о допущенной обществом недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, выводы УФАС по Приморскому краю, изложенные в оспариваемом решении, являются правомерными и соответствуют представленным в дело доказательствам.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о наличии у антимонопольного органа оснований для принятия оспариваемого решения.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку решение УФАС России по Приморскому краю РНП N 25-169/04/2020 от 23.06.2020 (17.06.2020) о не включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Вертекс", соответствует требованиям Федерального закона N 44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы КГУП "Примтеплоэнерго", суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных предприятием требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в полном объеме по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы коллегия относит на заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее подачей, в размере 1500 руб.

В остальной части государственная пошлина, излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату из федерального бюджета в порядке статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.12.2020 по делу N А51-13016/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета краевому государственному унитарному предприятию "Примтеплоэнерго" излишне уплаченную платежным поручением от 29.12.2020 N 41095 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина