Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2021 г. N 03АП-6271/20 по делу N А33-27590/2019

г. Красноярск

04 марта 2021 г.

Дело N А33-27590/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарцева А.В.,

судей: Белан Н.Н., Яковенко И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рукосуевым Л.В.,

при участии:

от публичного акционерного общества "Юнипро": Яковлевой Н.В., представителя по доверенности от 10.10.2019 N 327, диплом серии ВСГ N 0585798, паспорт;

Бирюк М.А., представителя по доверенности от 11.10.2019 N 353, диплом серии ВСГ N 4312376,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Красноярская ремонтно-строительная компания"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 02 октября 2020 года по делу N А33-27590/2019,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Юнипро" (далее - истец, общество "Юнипро") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Красноярская ремонтно-строительная компания" (далее - заявитель, апеллянт, ответчик, общество "Красноярская ремонтно-строительная компания") о взыскании:

- 58 045 072 рублей - стоимости невыполненных надлежащим образом, оплаченных истцом работ,

- 56 614 014 рублей 50 копеек - стоимости оплаченных истцом некачественных материалов, а также материалов, утраченных в связи с использованием при производстве некачественных работ,

- 2 960 000 рублей - компенсации за оплаченную заказчиком экспертизу качества материалов,

- 690 769 305 рублей - расходов, которые истец должен будет произвести для восстановления нарушенного права и устранения недостатков, допущенных истцом, и повторного выполнения работ.

Определением от 08.04.2019 исковое заявление принято к производству Арбитражным судом города Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2019 дело передано по подсудности в Арбитражный суд Красноярского края.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 09.09.2019 исковое заявление принято к производству суда.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 02 октября 2020 года по делу N А33-27590/2019 исковые требования удовлетворены.

С общества "Красноярская ремонтно-строительная компания" в пользу общества "Юнипро" взыскано:

- 805 428 391 руб. 50 коп. - убытков,

- 200 000 руб. - расходов по уплате государственной пошлины,

- 2 960 000 руб. - расходов за экспертизу качества материалов,

- 943 523 руб. - расходов за проведение судебной экспертизы.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, доводы которой сводятся к следующему:

- замена предусмотренного технической документацией материала на огнезащитное покрытие UNITFIRE CN произведена исключительно по инициативе ответчика, а поскольку материал был давальческим, его физико-химические свойства и соответствие характеристик нормативно-техническим стандартам должно было быть проверено заказчиком до передачи подрядчику,

- общество "Красноярская ремонтно-строительная компания" не принимало участия в передаче товара на экспертизу ФГБОУ ВО Уральский институт ГПС МЧС России,

- экспертами не дана оценка возможности механического повреждения целостности нанесенного покрытия, что повлекло его дальнейшее отслоение, растрескивание и вздутие.

Определение о принятии апелляционной жалобы к производству от 09.12.2020 опубликовано на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в разделе "Картотека арбитражных дел" 10.12.2020 17:09:06 МСК, где лица, участвующие в деле, могли с ним ознакомиться. Определение о принятии апелляционной жалобы к производству выполнено в виде электронного документа, подписанного электронно-цифровой подписью, и считается направленным сторонам посредством его размещения в информационной-телекоммуникационной сети "Интернет".

Протокольным определением от 02.02.2021 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 02.03.2021 на 12 час.10 мин. в связи с нахождением представителя на самоизоляции.

Определением апелляционного суда от 02.03.2021 по делу N А33-27590/2019 произведена замена судьи Бутиной И.Н. на судью Белан Н.Н.

От представителя истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель общества "Юнипро" возражал против доводов апеллянта, поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 октября 2020 года по делу N А33-27590/2019 без изменения.

В судебное заседание представитель ответчика не явился, извещен надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, что не препятствует рассмотрению жалобы в его отсутствие (статья 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При проверке законности и обоснованности обжалуемого решения судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Как следует из представленных материалов дела, 25.02.2014 между ЗАО "Энергопроект" (заказчиком) и ООО "КРСК" (подрядчиком) заключен договор строительного подряда N ЦЭП-02/14-204. По условиям договора подрядчик обязался выполнить работы по огнезащите и антикоррозийной защите металлоконструкций на энергетических объектах ОАО "Э.ОН Россия" (заказчика строительства).

По договору о переводе прав и обязанностей от 25.02.2014 N ЦЭП-04-/14-224/ИФ-14-080 права и обязанности заказчика по договору перешли ОАО "Э.ОН Россия" 1, которое 23.06.2016 переименовано в ПАО "Юнипро".

Работы по договору выполнялись иждивением подрядчика.

Ответчик выполнял работы по огнезащите и антикоррозийной защите металлоконструкций на энергетических объектах ПАО "Юнипро" (заказчика строительства) с поставкой материалов на основании договора подряда N ЦЭП-02/14-204 от 25.02.2014 и договора о переводе прав и обязанностей NЦЭП-04-/14-224/ИФ-14-080 от 25.02.2014.

Подрядчик производил сдачу работ для целей расчетов ежемесячно по актам формы КС-2. Итоговая приемка результатов работ сторонами произведена не была в связи с наличием недостатков.

ПАО "Юнипро" оплатило подрядчику:

- стоимость работ по договору на сумму 58 045 072 рубля (без учета НДС),

- стоимость материалов на сумму 56 614 014,5 рублей (без учета НДС).

Выполнение работ подтверждается актами приемки работ по форме КС-2:

N 4-080-10 от 23.10.2014, 10-080-06 от 10.06.2015, 11-080-07 10.07.2015, 12-080-08 17.08.2015, 13-080-09 10.09.2014, 14-080-10 10.10.2015, 15-08-11 10.11.2015.

Поставка материалов подтверждается накладными по форме ТОРГ-12: N 2 от 24.04.2015, N 3 от 27.04.2015, N 4 от 29.04.2015, N 12 от 21.05.2015, N 14 от 29.05.2015, N 26 от 23.06.2015, N 27 от 23.06.2015, N28 от 29.06.2015, N 34-1 от 03.07.2015, N34-2 от 03.07.2015, N37 от 14.07.2015, N40 от 04.08.2015.

Сторонами не оспаривается тот факт, что 01.02.2016 на энергоблоке N 3 Березовской ГРЭС, огнезащиту которого осуществлял ответчик, произошел пожар. Результаты первого этапа работ были уничтожены.

Весной 2016 года в результатах ранее выполненных и переданных по актам формы КС-2 для целей расчетов работ по 2-му этапу в помещениях УПТ заказчиком обнаружены недостатки, а именно: огнезащитное и антикоррозийное покрытие на металлоконструкциях, ранее окрашенных ответчиком, отслаивалось, вздувалось, растрескивалось.

Указанные обстоятельства в соответствии с пунктом 7.7 договора зафиксированы в подписанных сторонами (представителем ответчика Охрименко И.Н.) справках о несоответствии качества работ 1/ЦЭП-02-14-204 от 12.04.16, N 2/ЦЭП-02/14-204 от 08.07.2016, прилагаемых к ней фотоматериалах, в протоколе испытания слоя покрытия N 324-16 от 13.04.16, подписанном исследовательской лабораторией ООО "КСК".

В справках отдефектованы 42 193,52 м2 металлоконструкций (далее - м/к) с нанесенной огнезащитой (40 % от выполненных работ по огнезащите) и 18 249,01 м2 м/к с антикоррозионной защитой (35% от выполненных работ по антикоррозионной защите).

Заказчиком произведена проверка качества материалов, поставленных и использованных подрядчиком при производстве работ.

24.06.2016 получен протокол испытаний испытательной лабораторией ООО "Сибтест", с заключением о том, что поставленное подрядчиком покрытие Unitfire СН по ТУ 2316-001-62400388-2009 (сертификат N С-1Ш.ПБ47.В.00242) не соответствует предусмотренной в указанном сертификате третьей группе огнезащитной эффективности, которая предусматривает период достижения покрытием критической температуры не ранее 90 мин с начала обжига, поскольку достигает критической температуры всего за 17 минут.

ФБОУ ВО "Уральский институт ГПС МЧС" при участии ООО "КРСК" проведена экспертиза огнезащитного состава, поставленного им и использованного для огнезащиты металлоконструкций (Unitfire СН), по результатам которой подтвержден вывод о том, что группы огнезащитной эффективности состава не соответствуют указанным в сертификате качества на указанный товар.

Истцом направлено ответчику требование об устранении дефектов от 11.05.2016 N 0433/Инж-Б.

Письмом от 20.05.2016 N БГ-36 ООО "КРСК" сообщило о начале производства работ по устранению дефектов с приложением графика выполнения данных работ до 31.09.2016.

Согласно иску, выполнение ответчиком работ по устранению дефектов в период с мая по сентябрь 2016 года имело эпизодический характер, площади металлоконструкций, указанные в справках о несоответствии от 12.04.2016 и 08.07.2016 в помещениях УПТ зачищены и окрашены подрядчиком не были.

Поскольку продолжали выявляться дефекты, заказчиком направлена ответчику претензия о несоблюдении сроков устранения недостатков 12.09.16 N 20-1730.

Поскольку ответчик нарушал график устранения недостатков, уведомлением от 07.10.2016 заказчик известил подрядчика о привлечении третьих лиц для устранения дефектов, отказавшись в одностороннем порядке от договора в связи с нарушением сроков выполнения работ, наличием в выполненных работах недостатков, исключающих возможность использовать их для поименованной в договоре цели и невозможности устранения недостатков подрядчиком в разумный срок (пп. "в" и "д" п. 14.2 договора).

22.11.2019 в присутствии представителя ООО "КРСК" подписана справка о несоответствии качества, объема выполненных по договору работ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования, пришел к выводу о доказанности истцом факта некачественного выполнения ответчиком работ. Истцом оплачены некачественные работы ответчика, а также материалы. Истец вынужден был привлечь третьих лиц для устранения недостатков, допущенных ответчиком (для зачистки результатов выполненных работ), повторно выполнить работы по огнезащите и антикоррозионной защите сооружений УПТ и НСПП, галерей конвейеров с использованием материалов, повторно приобретаемых.

При вынесении обжалуемого судебного акта арбитражный суд руководствовался положением статей 191, 196, 199, 200, 393, 393.1, 475, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

По общему правилу, предусмотренному статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

В предмет судебного исследования по спору о взыскании убытков входят следующие обстоятельства: факт нарушения права истца; вина ответчика в нарушении права истца; факт причинения убытков и их размер; причинно-следственная связь между фактом нарушения права и причиненными убытками.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 25) разъяснено, что применяя статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Согласно пункту 12 постановления Пленума N 25 следует, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование иска указано на некачественное выполнение ответчиком обязательств по заключенному между сторонами договору, истцом установлено, что в результатах ранее выполненных и переданных по актам формы КС-2 для целей расчетов работ по 2-му этапу в помещениях УПТ обнаружены существенные недостатки, в результате которые потребительская ценность работ для заказчика отсутствует.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом представлены в материалы дела доказательства наличия совокупности всех обстоятельств, которые подтверждают обоснованность заявленных требований (в материалы дела представлены доказательства дефектов в работах ответчика: Справки о несоответствии качества работ 1/ЦЭП-02-14-204 от 12.04.16, N 2/ЦЭП-02/14-204 от 08.07.2016, прилагаемые к ней фотоматериалы; протокол испытания слоя покрытия N 324-16 от 13.04.16, подписанный исследовательской лабораторией ООО "КСК", справка о несоответствии качества работ N 1 -2/ЦЭП-02-14-204 (доп.), протокол испытаний испытательной лабораторией ООО "Сибтест", с заключением о том, что поставленное подрядчиком покрытие Unitfire СН по ТУ 2316-001-62400388-2009 (сертификат N С-1Ш.ПБ47.В.00242) не соответствует предусмотренной в указанном сертификате 3-й группе огнезащитной эффективности, заключение ФБОУ ВО "Уральский институт ГПС МЧС" (исследование, проведенное при участии представителя Ответчика) об исследовании огнезащитного состава, поставленного им и использованного для огнезащиты металлоконструкций (Unitfire СН), с выводом о том, что группы огнезащитной эффективности состава не соответствуют указанным в сертификате качества на указанный товар, письмо ответчика от 20.05.2016 N БГ-36 о начале производства работ по устранению дефектов с приложением графика выполнения таких работ до 31.09.16, Заключение судебного эксперта N 073/СТЭ-20 от 03.07.2020) и позволяют суду удовлетворить исковые требования по следующим основаниям.

Между сторонами заключен договор подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьями 708, 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы; цена подлежащей выполнению работы.

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу вышеприведенного пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации действующее законодательство связывает возникновение обязанности у заказчика оплатить выполненную работу с фактом сдачи ее результата подрядчиком, а также с фактом выполнения такой работы надлежащим образом и в согласованный срок (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В свою очередь, факт сдачи-приемки результата выполненной работы фиксируется в силу положения пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации соответствующим актом.

Согласно положению пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Согласно пункту 8.3 договора подрядчик производил сдачу работ ежемесячно по актам формы КС-2 (для целей расчетов) и по этапам выполненных работ.

Из материалов дела следует, что истцом принято и оплачено работ на сумму 76 103 538 рублей 85 копеек (с учетом НДС 18%).

Довод апеллянта о подписании истцом справок КС-2, КС-3, следовательно, об отсутствии претензий относительно качества выполненных работ, подлежит отклонению. Наличие актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 не подтверждает, что стороны осуществили передачу/приемку работ в соответствии с условиями договора подряда (подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов; акты не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которым закон связывает переход риска на заказчика).

Результат этапа работ подрядчиком в предусмотренном порядке не передан заказчику.

В соответствии с пунктом 2.39 договора ответчик должен был разрабатывать план обеспечения качества, на предмет соответствия которому проверялись результаты работ. Подрядчик при выполнении работ руководствовался Правилами применения огнезащитных покрытий строительных конструкций СО 34.49.505-200315.

В соответствии с пунктом 8.7 Правил СО 34.49.505-2003 качество нанесения огнезащитного покрытия проверяется на предмет отсутствия необработанных участков, трещин, вздутий и других повреждений, а также замеряется по толщине покрытия. В рабочей документации указаны нормативные величины толщины огнезащитного покрытия.

В соответствии с пунктом 7.7 договора стороны в справках о несоответствии качества зафиксировали наличие недостатков в результатах работ, не соответствующих приведенным нормативным документам, а также организационной технологической и рабочей документации.

Экспертная лаборатория ООО "Комплекс строительного контроля" указала на отклонение толщины огнезащитного покрытия от требований рабочей документации, а также на наличие следов механических повреждений, подтеков, трещин, отслаивания, неоднородности и т.п.

ФБОУ ВО "Уральский институт ГПС МЧС" выявлено несоответствие качества краски сертификатам качества на нее.

Между сторонами имеется спор об объемах и качестве выполненных подрядчиком работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 26.12.2019 назначена комплексная судебная строительная техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам общества "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы".

В материалы дела поступило экспертное заключение от 03.07.2020 N 073/СТЭ-20 общества "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы".

Эксперты пришли к следующим выводам:

- на основании проведенного визуального и детального инструментального осмотра не установлены объем и стоимость работ, выполненных в соответствии с условиями договора, проектной документацией, требованиями нормативных актов, СНиП ООО "Красноярская ремонтно-строительная компания" строительно-монтажных (иных) по огнезащите и антикоррозийной защите металлоконструкций главного корпуса и вспомогательных зданий энергоблока N 3 на базе ПСУ-800 согласно актам о приемке выполненных работ: N 4-080-10 от 23.10.2014, N10-0-06 от 10.06.2015, N11-080-07 от 10.07.2015, N12-080-08 от 17.08.2015, N13-080-09 от 10.09.2015, 14-080-10 от 10.10.2015, N15-08-11 от 10.11.2015;

- объем работ, представленных эксперту для осмотра, из выполненных по актам о приемке выполненных работ: N 4-080-10 от 23.10.2014, N 10-080- 06 от 10.06.2015, N11-080-07 от 10.07.2015, Ш80-08 от 17.08.2015, N13-080-09 от 10.09.2015, N14-080-10 от 10.10.2015, N15-08-11 от 10.11.2015, которые не подверглись зачистке подрядчиком, нанятым ПАО "ЮНИПРО, для устранения недостатков выполненных работ отражен в Таблице 9 на стр. 57-60 заключения.

Стоимость работ, представленных эксперту для осмотра, из выполненных по актам о приемке выполненных работ: N 4-080-10 от 23.10.2014, N 10-080- 06 от 10.06.2015, N 11-08007 от 10.07.2015, 12-080-08 от 17.08.2015, N 13-080-09 от 10.09.2015, N 14-080-10 от 10.10.2015, N 15-08-11 от 10.11.2015, которые не подверглись зачистке подрядчиком, нанятым ПАО "ЮНИПРО, для устранения недостатков выполненных работ без учета НДС составляет 29 106 412,55 рублей 55 коп., с учетом НДС 34 345 566,81 рублей 81 коп.

- представленные для осмотра площади воздействию третьих лиц, после выполнения работ ООО "КРСК" и до демонтажа их работ силами ООО "Апекс Медиа Групп" не подвергались.

В процессе натурного осмотра экспертом зафиксированы отдельные механические повреждения на поверхности металлоконструкций здания Узла приема топлива и Галерей конвейеров, выполненных ООО "КРСК". К таким дефектам можно отнести следы сварки на финишном покрытии, отколотые фрагменты огнезащиты размером до 15 кв.см, вмятины от ударов тяжелым тупым предметом. Общее число и общая площадь данных механических повреждений относительно общей площади покрытия выполненных с нарушением технологии производства работ или некачественных материалов, несопоставимо малы. В связи с их ничтожностью, в расчетах по устранению дефектов данные повреждения не учитываются.

- объем конструкций объекта экспертизы, которые подвергались воздействию третьих лиц после выполнения работ ООО "КРСК" составляет 68 310,28 кв.м.

- проводить зачистку огнезащитного покрытия на площади ранее нанесенного огнезащитного покрытия в случае, если предположить, что работы по нанесению огнезащитного покрытия были выполнены некачественно и в них имелись недостатки, указанные в справках о несоответствии М/ЦЭП-02-14-204 от 12.04.16, N 2/ЦЭП-02/14-204 от 08.07.2016, N 1-2/ЦЭП-02-14-204 (доп.) было целесообразно,

- работы по огнезащите и антикоррозионной защите, проведенные в ходе строительства объекта ООО "КРСК" по договору N ЦЭП-02/14-204 на объекте "Узел приема топлива", представленные эксперту для осмотра из выполненных согласно актам о приемке выполненных работ, условиям договора, требованиям нормативных актов/СНиП, проектной документации не соответствуют. Результаты работ использованы по функциональному назначению быть не могут.

- в ходе натурного осмотра эксперту предъявлены работы, выполненные в здании узла приема топлива (УПТ), насосной станции пенного пожаротушения (НСПП) и конструкции галерей конвейеров 1А, 1Б, 1В. К конструктивным элементам в здании главного корпуса, металлоконструкциям открытой установки электрофильтров и площадкам обслуживания котельного отделения, выполнение работ на которых отражено в актах о приемке выполненных работ N 4-080-10 от 23.10.2014, N10-080-06 от 10.06.2015, N11-080-07 от 10.07.2015, N12-080-08 от 17.08.2015, доступ не представлен, выполненные/не выполненные работы к осмотру не предъявлены. Связанные с ними работы экспертами не анализировались.

В здании узла приема топлива на всей площади обработанных огнезащитным покрытием металлических элементов присутствуют дефекты:

- растрескивание и отслоение защитного слоя;

- вздутие защитного слоя;

- шагрень, сорность, потеки, наплывы на лицевом огнезащитном слое. В ходе осмотра произведено измерение толщины сухого слоя огнезащитного покрытия на доступных для осмотра участках колонн С-1, С-4 и С-12 по оси Б в соответствии с требованиями ГОСТ Р 53295-2009 "Средства огнезащиты для стальных конструкций. Общие требования. Методы определения огнезащитной эффективности", ГОСТ Р 51694-2000 "Материалы лакокрасочные. Определение толщины покрытия". Толщина огнезащитного покрытия не соответствует Рабочей документации на огнезащитную обработку металлических конструкций Узла приема топлива Энергоблока N 3 на базе ПСУ-800 Березовской ГРЭС, имеющейся в материалах дела (том 2, л.д. 30-42). В ходе натурного осмотра проведено определение адгезии на конструкциях фахверка. Степень адгезии составила от 2 до 3 баллов по ГОСТ 31149-2014 (ISO 2409:2013) "Материалы лакокрасочные. Определение адгезии методом решетчатого надреза (с Поправкой)", что не соответствует требованиям п. 1.4 и таблицы 1 ГОСТ 25129-82 "Грунтовка ГФ-021. Технические условия (с Изменениями N 1, 2)" и п. 1.4 и таблицы 1 ГОСТ 6465-76 "Эмали ПФ-115. Технические условия (с Изменениями N 1 -5)".

В здании Узла приема топлива на всей площади обработанных антикоррозийным составом металлических элементов присутствуют дефекты:

- проявление коррозии на поверхности металлических элементов, сварных и болтовых соединений комплекса, отслоение окрасочного состава.

На всей площади металлических элементов галерей конвейеров, обработанных огнезащитным составом, присутствуют дефекты:

- сплошное растрескивание и отслоение защитного слоя;

- вздутие защитного слоя;

- шагрень, сорность, потеки, наплывы на лицевом огнезащитном слое,

- огнезащитный слой демонтируется руками.

Представленные эксперту документы, в частности справки о несоответствии качества работ N ЩЭП-02-14-204 от 12.04.2016, N 2/ЦЭП-02/14-204 от 08.07.2016, N 1-2/ЦЭП-02 14-204 (доп) от 22.11.2016, а также КС-2: N 4-080-10 от 23.10.2014, N 10-080-06 от 10.06.2015, N 11 -080-07 от 10.07.2015, N 12-080-08 от 17.08.2015, N 13-080-09 от 10.09.2015, N 14-080-10 от 10.10.2015, N 15-08-11 от 10.11.2015 с учетом комплексного анализа материалов дела и результатов натурного экспертного осмотра с применением контрольно-измерительного оборудования, произведенного 15 и 16 июня 2020 года, позволяют установить причину возникновения дефектов выполненных работ - нарушение технологии производства работ и/или использование некачественного материала.

На момент осмотра площадь и виды несоответствий, указанные в справках о несоответствии качества работ: N 1/ЦЭП-02_ 14-204 от 12.04.2016, N 2/ЦЭП-02/14-204 от 08.07.2016, N 1-2/ЦЭП-02 14-204 (доп) от 22.11.2016 не соответствуют фактически дефектными площадям в следствие произведенного частичного демонтажа огнезащитного покрытия.

Эксперты пришли к выводу о том, что причиной возникновения дефектов выполненных работ является нарушение технологии производства работ. Кроме того, исходя из анализа материалов дела установлено, что партия материала "Unitfire СН", примененная при производстве работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ: N 4-080-10 от 23.10.2014, N10-080-06 от 10.06.2015, N 11-080-07 от 10.07.2015, N12-080-08 от 17.08.2015, N13-080-09 от 10.09.2015, N14-080-10 от 10.10.2015, N 15-08-11 от Ю.11.2015, является некачественной.

Из технических характеристик примененных материалов эксперты отмечают, что воздействие окружающей среды и иные причины, отличные от несоблюдения технологии производства работ, являться причиной образования дефектов не могут.

Стоимость устранения недостатков выполненных работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ: N 4-080-10 от 23.10.2014, N 10-080-06 от 10.06.2015, N 11-080-07 от 10.07.2015, "080-08 от 17.08.2015, N 13-080-09 от 10.09.2015, N 14-080-10 от 10.10.2015, N 15-08-11 от.2015 на объекте приведена в локальном сметном расчете N 1, составила 828 923 166,00 00 коп, в том числе НДС 138 153 861 рубль.

Исходя из характера и фотоматериалов дефектов, указанных в справках о несоответствии N 1/ЦЭП-02-14-204 от 12.04.16, N 2/ЦЭП-02/14-204 от 08.07.2016, N 1-2/ЦЭП-02-14-204 (доп.) от 22 ноября 2016 года, а также их идентичности с дефектами, установленными по состоянию на момент натурного экспертного осмотра с применением контрольно-измерительного оборудования, произведенного 15 и 16 июня 2020 года, а также общностью причин образования данных дефектов, и технической необходимостью полного восстановления дефектных покрытий, экспертами рассчитана стоимость устранения дефектов на всей площади конструкций здания Узла приема топлива, насосной станции пенного пожаротушения и галерей конвейеров по работам, отраженным в актах о приемке выполненных работ: N 4-080-10 от 23.10.2014, N10-080-06 от 10.06.2015, N11-080-07 от 10.07.2015, N12-080-08 от 17.0.8.2015, N13-080-09 от 10.09.2015, N14-080-10 от 10.10.2015, N 15-08-11 от 10.11.2015.

Стоимость устранения недостатков выполненных работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ: N 4-080-10 от 23.10.2014, N10-080- 06 от 10.06.2015, N11-080-07 от 10.07.2015, N12-080-08 от 17.08.2015, N13-080-09 от 10.09.2015, N 14-080-10 от 10.10.2015, N15-08-11 от 10.11.2015 на объекте "Филиал "Березовская ГРЭС" ПАО "Юнипро". "Узел приема топлива", "Наклонные галереи конвейеров 1А,1Б,1В", "Насосная станция пенного пожаротушения", на всех конструкциях здания Узла приема топлива, Насосной станции пенного пожаротушения и Галерей конвейеров рассчитана в Локальном сметном расчете N2 и составляет 914 670 574,80 руб., в том числе НДС 152 445 095,80 рублей 80 коп.

На момент осмотра площадь и виды несоответствий, указанные в справках о несоответствии качества работ: N 1/ЦЭП-02_14-204 от 12.04.2016, N 2/ЦЭП-02/14-204 от 08.07.2016, N 1-2/ЦЭП-02 14-204 (доп) от 22.11.2016 не соответствуют фактически дефектными площадям вследствие произведенного частичного демонтажа огнезащитного покрытия.

Апелляционный суд полагает, что экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы, изложенные в заключении, носят категоричный характер и не являются противоречивыми. Оснований сомневаться в объективности и достоверности выводов эксперта у судебной коллегии не имеется. В силу части 1 статьи 64, части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд признает экспертное заключение допустимым доказательством по делу.

С учетом установленных по делу фактических обстоятельств апелляционный суд приходит к выводу о наличии существенных дефектов в результатах промежуточных работ, которые не отвечают условиям договора, препятствуют использованию результатов работ, поскольку описанное покрытие в должной мере не может выполнять функции огнезащиты и антикоррозийной защиты здания, то есть не соответствует качеству, установленному договором.

Выявленные дефекты в согласованный сторонами срок (до 31.09.2016) ответчиком не устранены.

В соответствии с пунктом 14.2 договора подрядчик обязался возместить заказчику убытки, связанные с неисполнением обязательства, в числе прочих, в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность применения результата работ для указанной в договоре цели.

07.10.2019 истец отказался от договора и привлек третьих лиц для устранения недостатков.

Оплата принятых заказчиком работ осуществлялась в порядке 6.1 договора, с учетом дополнительного соглашения N 1, а именно 4% от стоимости материалов - аванс, оплаченный в порядке 6.1.1. договора, 86% стоимости работ/материалов - по факту подписания КС-2 или ТОРГ-12, 10% от цены являлись отложенным платежом и выплачивались при выполнении всех существенных условий договора: 5% - в составе общей цены договора при подписании акта о приемке всего объема работ, 5% - в составе общей цены договора после подписания акта комплексного опробования).

Таким образом, заказчиком оплачено 90% от суммы принятых по актам формы КС-2 работ, отложенный платеж не оплачен.

Общая стоимость принятых работ с учетом НДС 18% составляет 76 103 538 рублей 85 копеек.

С учетом изложенных обстоятельств, истец обоснованно предъявил к взысканию расходы, понесенные им в связи с некачественно выполненными ответчиком работами в размере 58 045 072 рублей (76 103 538.85/118* 100)*90%, в указанной части требования обоснованно удовлетворены в полном объеме.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика оплаты, полученной за поставленные некачественные материалы, а также иные материалы, использованные при выполнении работ ненадлежащего качества, результат которых не может быть использован по назначению в размере 56 614 014 рублей 50 копеек.

Согласно положениям статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества.

Пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе, в том числе, отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

В силу пункта 3.3. договора подряда поставляемые подрядчиком материалы должны соответствовать требованиям технических регламентов, ГОСТ, иметь необходимые сертификаты, подтверждающие качество материалов.

Согласно пункту 3.5 Договора (в редакции дополнительного соглашения N 3), материалы, не соответствующие требованиям Договора, к использованию не допускаются и подлежат замене подрядчиком за свой счет.

Пунктом 3.6 договора предусмотрено, что риск гибели и повреждения материалов лежит на Подрядчике до момента подписания сторонами итогового акта сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно протоколу испытаний, представленному испытательной лабораторией ООО "Сибтест", поставленное подрядчиком покрытие Unitfire СН по ТУ 2316-001-624003882009 (сертификат N С-1Ш.ПБ47.В.00242) не соответствует предусмотренной в сертификате на него 3-й группе огнезащитной эффективности. Таким образом, указанное покрытие не подлежит использованию для цели, предусмотренной договором - огнезащиты, в том числе несущих металлических конструкций.

Результаты соответствующих испытаний подтверждены также отчетом ФГБОУ ВО "Уральский институт ГПС МЧС России" о несоответствии предоставленных материалов группам огнезащитной эффективности.

Покрытие Unitfire СН, покрытие Unitfire WB, грунтовка ГФ-021, обмазка Unitfire и эмаль ПФ 115 признаны некачественными, поставлены и переданы истцу по товарным накладным ТОРГ-12,19, а впоследствии переданы подрядчику для выполнения работ по накладным формы М-15.20.

Работы, выполненные с использованием перечисленных материалов, оказались некачественными, что подтверждается справками о несоответствии качества работ, фотоматериалами, протоколом исследовательской лаборатории. Дефекты устранены не были, соответственно, результаты работ надлежащего качества истцу переданы не были.

Из материалов дела следует, что оплата принятых заказчиком материалов осуществлялась в порядке 6.1. Договора, с учетом дополнительного соглашения N 1 - 4% от стоимости материалов - аванс, оплаченный в порядке 6.1.1. Договора, 86% стоимости работ/материалов - по факту подписания КС-2 или ТОРГ-12, 10 % от цены являлись отложенным платежом и выплачивались при выполнении всех существенных условий Договора: 5% - в составе общей цены договора при подписании Акта о приемке всего объема работ, 5% - в составе общей цены Договора после подписания Акта комплексного опробования).

Материалами дела подтверждается факт оплаты заказчиком 90% от суммы принятых по накладным по форме ТОРГ-12 материалов.

Общая стоимость принятых работ с учетом НДС 18% составила 74 227 263 рубля 46 копеек.

При таких обстоятельствах истцом обоснованно предъявлено ко взысканию 56 614 014 рублей 50 копеек расходов, оплаченных за некачественные материалы, а также материалы, использованные при производстве некачественных работ из расчета:

(74 227 263,46/118 х 100) х 90%.

Рассмотрев обоснованность требования истца о взыскании с ответчика стоимости экспертизы качества материалов в сумме 2 960 000 рублей, апелляционный суд пришел к следующему выводу.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Россия Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Из материалов дела следует, что проверка качества поставленной по договору продукции (установления группы огнезащитной эффективности огнезащитного состава Unitfire СН) поручена ФБОУ ВО Уральский институт ГПС МЧС России, на основании гарантийного письма N 435 от 23.06.2016 ответчик гарантировал учреждению оплату услуг за проведение экспертизы.

Поскольку подрядчик оказанные экспертным учреждением услуги не оплатил, заказчик вынужден был для получения результатов испытаний поставленного Подрядчиком огнезащитного состава оплатить оказанные услуги, заключив соответствующий договор с организацией (приложен к материалам дела).

Стоимость оказанных институтом услуг по контролю и анализу соответствия качества огнезащитной эффективности ОЗ-покрытия "Unitfire СН" для м/к здания УПТ филиала "Березовская ГРЭС" ПАО "Юнипро", поставленного ООО "КРСК" по договору, составила 3 492 800 рублей (с учетом НДС 18).

На основании пункта 14.2 Договора подряда, Подрядчик обязуется возместить Заказчику убытки, связанные с неисполнением обязательства, в числе прочих, в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность применения результата работ для указанной в Договоре цели.

Поскольку доказан факт возникновения на стороне истца расходов, возникших в связи с нарушением ответчиком принятых на себя обязательств по договору подряда вследствие выполнения работ с ненадлежащим качеством, несение истцом расходов по производству экспертизы подтверждено материалами дела. В силу вышеизложенных норм права, оплата расходов по производству экспертизы в размере 2 960 000 рублей подлежит возложению на ответчика.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суд приходит к выводу о том, что в результате нарушения обязательства ответчиком истцу причинены следующие виды убытков:

- денежные средства, оплаченные истцом ответчику за некачественно выполненные работы (58 045 072 рубля);

- денежные средства, оплаченные истцом ответчику за использованные и безвозвратно утраченные материалы, частично некачественные (56 614 014,5 рублей);

- денежные средства, затраченные истцом на проведение экспертизы продукции, подтвердившей ее несоответствие качеству, предусмотренному договором (2 960 000 рубля).

Фактическое несение указанных расходов истцом подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями: N 104 от 06.06.2014, N 416 от 11.07.2014, N 1766 от 07.11.2014, N 1817 от 06.05.2015, N 1916 от 12.05.2015, N 2179 от 28.05.2015, N 2348 от 05.06.2015, N 2808 от 02.07.2015, N 2957 от 13.07.2015, N 2629 от 22.06.2015, N 3412 от 28.07.2015, N 3447 от 17.08.2015, N 3832 от 07.09.2015, N 4307 от 12.10.2015, N 4656 от 06.11.2015, N 5085 от 07.12.2015, N 5411 25.12.2015.

Таким образом, истцом представлены доказательства фактического несения убытков.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика убытков, которые истец должен будет понести для восстановления нарушенного права и устранения недостатков, допущенных ответчиком при выполнении работ, для повторного выполнения работ в размере 690 769 305 рублей (без НДС) (уточнение иска от 16.07.2020).

Апелляционный суд признает обоснованными исковые требования в указанной части, поскольку материалами дела подтверждено некачественное выполнение работ ответчиком, в результате которых истец привлек собственные средства на оплату ответчику проеденных некачественных работ, материалов, привлек третьих лиц для устранения недостатков, допущенных ответчиком (зачистка результатов выполненных работ), в результате чего истцу следует повторно выполнить работы по огнезащите и антикоррозионной защите сооружений УПТ и НСПП, Галерей конвейеров с использованием материалов, которые повторно следует приобрести.

В части площади 68 310,28 м2, по которой результаты работ ответчика были зачищены, истец не предъявляет расходы по зачистке указанных площадей к возмещению.

Размер расходов (690 769 305 рублей), которые истец произведет для восстановления нарушенного права и выполнения работ на площади зданий УПТ, НСПП, Галерей конвейеров, рассчитаны по результатам судебной экспертизы в Заключении эксперта N 073/СТЭ-20 от 03.07.2020 при ответе на поставленный перед экспертом вопрос N 11 (стр. 82-83 Заключения, приложение N 2 к Заключению).

Сметная стоимость работ, материалов (аналогичных использованным при первичном выполнении работ), за исключением работ по частичной зачистке металлоконструкций ООО "Апекс Медиа Групп" составляет 828 923 166 рублей, в том числе НДС 138 153 861 рубль.

Таким образом, прямой убыток, который понесет истец при восстановлении, составит 690 769 305 рублей (без НДС).

Доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено, о несоответствии экспертного заключения требованиям действующего законодательства, не заявлено.

11.09.2019 ПАО "Юнипро" разместило на своем сайте открытый запрос предложений на выполнение комплекса работ по устранению недостатков (зачистке поверхности и выполнению работ заново), а также техническое задание N 374 для выработки коммерческих предложений.

Согласно техническому заданию, заказчик частично предоставляет огнезащитное покрытие для нанесения, а подрядчик выполняет комплекс работ по разработке рабочей документации, нанесению покрытия и авторскому надзору за его нанесением, а также поставку необходимых материалов, за исключением давальческих.

Истцом в материалы дела представлены в качестве подтверждения разумности расходов на устранение недостатков, указанных в заключении эксперта, технико-коммерческие предложения и сметные расчеты, поступившие на вышеуказанный запрос предложений, от участников, предоставивших согласие на направление таких документов:

1) ООО "Декор", г. Красноярск, предоставил оферту N 166 от 27.03.2020 N 166 на сумму 798 902 488,42 рубля без учета НДС,

2) АО "03-Инжиниринг", г. Москва, предоставил оферту N 760 от 03.12.2019 на сумму 801 771 877,66 рублей без учета НДС,

3) АО "Московский Комбинат Центрэнерготеплоизоляция" предоставил оферту на сумму 836 102 782,21 рубль без учета НДС.

На основании приведенных норм права и разъяснений, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, в том числе результаты судебной экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу о доказанности истцом совокупности условий, позволяющих отнести на подрядчика убытки заказчика, вызванные ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по договору.

Довод апеллянта о том, что результаты экспертизы не являются достоверными, поскольку с момента производства работ прошло четыре года, подлежат отклонению как противоречащие фактическим обстоятельствам дела, поскольку с учетом определенного сторонами гарантийного периода, пункта 7.4 договора в редакции дополнительного соглашения N 3, пункта 6.2. договора цессии, гарантийный период на проведенные ответчиком работы составляет не менее 5 лет с момента передачи работ по этапу договора. Если бы работы по второму этапу договора были переданы в предусмотренном договоре порядке в срок -01.06.2016, гарантийный срок, в течение которого они должны соответствовать требованиям договора о качестве, действовал бы до настоящего времени.

Возражение ответчика относительно невозможности получить достоверные результаты о качестве работ на объекте, который не введен в эксплуатацию, подлежат отклонению как документально неподтвержденные.

Довод о том, что работы выполнялись из материала заказчика, в связи с чем подрядчик на его качество не несет ответственность, не принимается апелляционным судом, поскольку поставщиком данных материалов был подрядчик, который несет ответственность за качество поставленных материалов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов.

Соответственно, ответчик как профессионал в данной сфере правоотношений должен был обнаружить и предупредить истца о некачественности используемых для работ материалов.

Обжалуемый судебный акт принят судом первой инстанции при правильном применении норм права, с учетом конкретных обстоятельств дела, оснований для его отмены не имеется. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящей апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей относятся на заявителя (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 октября 2020 года по делу N А33-27590/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.В. Макарцев

Судьи

Н.Н. Белан И.В. Яковенко