Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2021 г. N 13АП-1078/21 по делу N А56-116888/2017

г. Санкт-Петербург

11 марта 2021 г.

Дело N А56-116888/2017/

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего И.В. Сотова

судей Д.В. Бурденкова, И.Ю. Тойвонена

при ведении протокола судебного заседания секретарем К.Б. Бойко

при участии:

от ООО "Инвестиционная Компания "Пулковская": не явился, извещен

конкурсный управляющий ООО "ХОХТИФ Девелопмент Руссланд" А.В. Кузнецов

представитель Ю.А. Махонин по доверенности от представителя участников ООО "ХОХТИФ Девелопмент Руссланд" Ростиславцева К.Д. от 26.08.2020 г.

Е.М. Войтенков (кредитор)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1078/2021) представителя участников ООО "ХОХТИФ Девелопмент Руссланд" Ростиславцева К.Д. на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.12.2020 г. по делу N А56-116888/2017/тр.10, принятое

по заявлению ООО "Инвестиционная Компания "Пулковская"

о включении требования в реестр требований кредиторов должника

по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ХОХТИФ Девелопмент Руссланд" (место нахождения (адрес): 191025, г. Санкт-Петербург, Невский пр., д. 68А, лит.А, пом. 13Н; ОГРН 1089847035794, ИНН 7840380745)

УСТАНОВИЛ:

27.12.2017 г. общество с ограниченной ответственностью "ХОХТИФ Девелопмент Руссланд" (далее - должник, Общество, ООО "ХОХТИФ Девелопмент Руссланд") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - арбитражный суд) с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом); указанное заявление принято к производству суда определением от 10.01.2018 г.

Определением арбитражного суда от 24.04.2018 г. (резолютивная часть объявлена 20.04.2018 г. в отношении должника введена процедура наблюдения; однако, постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2018 г. (резолютивная часть объявлена 05.07.2018 г.) определение суда первой инстанции от 24.04.2018 г. отменено, должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Бабенко Иван Владимирович, а определением арбитражного суда от 04.02.2018 г. конкурсным управляющим утвержден арбитражный управляющий Кузнецов Алексей Владимирович.

20.08.2019 г. в арбитражный суд обратилось общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная Компания "Пулковская" (далее - Кредитор, Компания, ООО "ИК "Пулковская") с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере - с учетом заявленного кредитором и принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - Кодекс) уточнения заявленных требований) - 433 774 791 руб. 20 коп., и определением суда от 02.12.2020 г. заявление кредитора удовлетворено, а именно - требование Компании к должнику в указанном размере признано обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Данное определение обжаловано в апелляционном порядке представителем участников должника; в жалобе ее податель, помимо прочего, просит определение отменить; перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции; привлечь в качестве лиц, участвующих в обособленном споре по делу ООО "ХОХТИФ Проектентвиклюнг ГмбХ" (Германия), зарегистрированное по адресу: Федеративная Республика Германия, 45133, г. Эссен, Альфредштрассе 236, и ООО "ХТП ИММО ГмбХ" (Германия), зарегистрированное по адресу: Федеративная Республика Германия, 45133, г. Эссен, Альфредштрассе 236, а также назначить по делу финансово-экономическую экспертизу и поставить перед экспертом следующий вопрос: "Какой размер упущенной выгоды Компании от вложения денежных средств в рамках реализации 4 и 5 этапов проекта строительства на земельном участке по адресу: г. Санкт-Петербург, Дунайский пр., уч. 1 (северо-восточнее пересечения Дунайского проспекта и Пулковского шоссе) за период с 20.08.2016 по 05.07.2018 г. и за период с 20.08.2016 по 20.04.2018 г. (за вычетом подлежащих уплате налогов и среднерыночных расходов)?

По существу спора представитель участников просит отказать в признании требования Кредитора к должнику в размере 433 774 791 руб. 20 коп. обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, мотивируя жалобу, в частности, допущенными судом первой инстанции при вынесении определения нарушениями, связанными с неправильным применением норм материального права, и ссылаясь в этой связи на следующие обстоятельства:

- отсутствие (недоказанность) противоправности действий должника и причинно-следственной связи между его действиями и якобы возникшими у Кредитора убытками в связи с тем, что на территории России в период с 20.08.2016 г. по 05.07.2018 г. действовал вступивший в законную силу судебный акт, который предусматривал осуществление исполнительных действий по взысканию денежных средств с Кредитора; должник не несет ответственность за преступные действия его работников, а денежные средства Кредитора никогда не поступали во владение должника, который не получал реальной возможности пользоваться или распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению

- Кредитор в нарушение части 1 статьи 65 Кодекса не представил доказательств обстоятельств дела, положенных в основу определения, в т.ч. реальности получения испрашиваемой упущенной выгоды, а равно предпринятых для ее получения мер и сделанных приготовлений, а суд первой инстанции при этом самостоятельно определил основания и обстоятельства удовлетворения требований Кредитора, чем вышел за пределы заявленных требований и нарушил права Должника, при том, что у Кредитора не могло быть упущенной выгоды в виде неполученных доходов от использования в своей деятельности денежных средств, поскольку в 2016 г. Кредитор добровольно вышел из проекта;

- период расчета упущенной выгоды должен быть ограничен моментом возбуждения дела о несостоятельности Должника, а суд неверно применил положения о деликтной ответственности и не применил положение Договора об ограничении размера убытков Должника;

- представленное в дело заключение, положенное в обоснование требования Кредитора и выводов суда, не является допустимым и надлежащим доказательством по делу, поскольку было выполнено с грубыми методологическими нарушениями, а также с нарушением процессуальных прав Должника и представителя участников, которые были проигнорированы судом;

Также податель жалобы ссылается на допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения, которые выразились в непривлечении к обособленному спору отдельных участников должника, при наличии при этом в обжалуемом определении выводов, непосредственно затрагивающих их права и законные интересы; в привлечении Н.Н. Федькова в качестве эксперта по делу, что является нарушением положений части 3 статьи 55 и частей 2 и 3 статьи 82 Кодекса, при неправомерном отклонении заявленного ему в силу положений части 1 статьи 23 и пункта 7 части 1 статьи 21 Кодекса отвода, а кроме того - в неправомерном отказе представителю участников в проведении финансово-экономической экспертизы по спору.

При таких обстоятельствах, апеллянт полагает, что суд первой инстанции при вынесении определения неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; необоснованно счел доказанными имеющие значение для дела обстоятельства; положил в основу определения выводы, не соответствующие обстоятельствам дела и противоречащие имеющимся в деле доказательствам; не применил закон, подлежащий применению, и применил закон, не подлежащий применению, а также грубо нарушил нормы процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, в т.ч. принял его о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (участников должника, в отношении которых было подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности).

В заседании апелляционного суда податель жалобы поддержал свои требования с учетом представленных дополнительно письменных пояснений, в т.ч. настаивая на проведении указанной судебной экспертизы; конкурсный управляющий должника, а также один из иных кредиторов - Е.М. Войтенков - возражали против удовлетворения как жалобы, так и указанных ходатайств, в т.ч. по мотивам, изложенным в ранее представленном от Компании и Е.М. Войтенкова совместном отзыве; при этом, сам Кредитор в настоящее заседание не явился (в предыдущем заседании поддержав свои возражения на рассматриваемую апелляционную жалобу), однако, о месте и времени судебного разбирательства он надлежаще извещен (в т.ч. считается извещенным в силу части 1 статьи 123 Кодекса), в связи с чем и в соответствии с частью 3 статьи 156 Кодекса дело рассмотрено без его участия при отсутствии также с его стороны каких-либо ходатайств, обосновывающих невозможность его явки.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого определения в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 и 269 Кодекса, апелляционный суд установил:

Заявляя рассматриваемые требования (а суд первой инстанции - удовлетворяя их), Кредитор и суд руководствовались следующими обстоятельствами:

Между должником и Компанией был заключен договор на управление проектом на предварительной стадии и стадии проектирования от 29.12.2010 г., согласно которому заказчик поручает управляющему проектом за вознаграждение совершить от своего имени и за счет заказчика ряд фактических и юридических действий, необходимых для осуществления подготовки к проектированию и проектированию Объектов, Дилерских центров и Инфраструктуры на земельном участке в составе и объеме и в сроки, предусмотренные договором (далее - Договор).

Пунктом 1.1.3 Договора установлено, что стороны имеют намерение разработать проектную документацию и получить разрешение на строительство в отношении Объектов, Дилерских центов и инфраструктуры; в силу пункт 1.4.2 Договора, на 2 стадии реализации проекта заказчик поручает, а управляющий проектом обязуется организовать и обеспечить разработку всего комплекта Проектной документации в отношении Объектов, Дилерских центров и инфраструктуры, и получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и разрешения на строительство в соответствии с Детальной концепцией проекта; при этом, вторая стадия начинается в момент завершения первой стадии и завершается в момент получения в установленном порядке разрешения на строительство в отношении Объектов, Дилерский центров и инфраструктуры: по окончании второй стадии стороны подписывают акт приемки оказанных услуг и выполненных работ, в котором указывают полный перечень выполненных работ и услуг по Договору; к указанному акту прилагается копия полученного разрешения на строительство и положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Согласно пунктам 1.5.4, 1.5.5, 1.5.6 и 1.5.13 Договора "Дилерские центры" означает Дилерский Центр Mercedes-Benz и Дилерский Центр Porsche совместно; Дилерский Центр Mercedes-Benz - здание, предназначенное для торговли легковыми автомобилями марки Mercedes-Benz, описание которого содержится в приложении N 3, соответствующее требованиям корпоративного дизайна; Дилерский Центр Porsche - здание, предназначенное для торговли легковыми автомобилями марки Porsche, описание которого содержится в приложении N 2, соответствующее требованиям корпоративного дизайна; "Объекты" - объекты капитального строительства, подлежащие возведению на земельном участке в рамках проекта и включающие в себя: офисное здание N 1, офисное здание N 2, офисное здание N 3, Паркинг и Автомойку, при том, что в соответствии с пунктом 1.5.27 Договора его результатом является получение разрешения на строительство в отношении каждого из Объектов и Дилерских центров, а также инфраструктуры

Также пунктом 8.4.2 Договора предусмотрено, что в случае полного или частичного отказа ответчика в удовлетворении претензии или неполучения в срок ответа на претензию, спор должен быть передан для окончательного разрешения в соответствии с Арбитражным Регламентом Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма: при этом дело подлежит рассмотрению тремя арбитрами; Арбитраж проводится в г. Стокгольм, Швеция, на английском языке.

С учетом этого, решением от 04.04.2013 г. по делу N V(071/2012) Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма в составе арбитров Кристера Седерлунда, Кристера Дэниэльссона, Вильяма Е. Батлера удовлетворил соответствующий иск Общества, а именно - указав, что Компания обязана уплатить Обществу сумму, равную 3 988 400 Евро (в том числе НДС), а кроме того - проценты на эту сумму в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса РФ, начиная с 09.04.2012 г. и до осуществления выплаты; также Компания обязана уплатить Обществу сумму, равную 374 013 Евро, состоящую из пошлин, выплат и расходов на судебное представительство истца, а кроме того - проценты на эту сумму в соответствии со статьей 6 Закона Швеции о процентах, которые начисляются с даты настоящего Решения до даты выплаты; помимо этого, Компания оплачивает арбитражные расходы, определенные в сумме 193 966 Евро, 53 065 Шведских крон и 7 602 долларов США в рамках распределения расходов между сторонами.

Впоследствии, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании и приведении в исполнение решения от 04.04.2013 г. по делу N V(071/2012) Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма по иску Общества к Компании, и определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.08.2013 г., оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.11.2013 г. по делу N А56-23769/2013, данное заявление удовлетворено - признано и приведено в исполнение на территории Российской Федерации решение Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольм от 04.04.2013 г. по делу N SCCV (071/2012), а 22.08.2013 г. судом выданы исполнительные листы серии АС N 004855196 и АС N 004855197 для предъявления их для принудительного исполнения в службу судебных приставов; возбуждены соответствующие исполнительные производства, а именно - 12.12.2013 г. вынесены постановления о возбуждении исполнительных производств N 19421/13/22/78 - на основании исполнительного листа АС N 004855196, и N 19422/13/22/78 - на основании исполнительного листа N АС 004855197, а постановлением от 12.12.2013 г. эти исполнительные производства объединены в сводное исполнительное производство N 19421/13/22/78СД.

При этом, 28.02.2014 г. в пользу Общества произведен платеж в размере 501 250 руб.; 13.03.2015 г. на депозитный счет Межрайонного отдела поступили денежные средства в размере 26 000 000 руб. и 11 929 880 руб. 98 коп. (т.е. всего - 37 929 880 руб. 98 коп.) в счет оплаты 10 % от суммы, подлежащей взысканию; определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-23769/2013 от 28.12.2016 г. удовлетворено ходатайство Общества о перечислении денежных средств с депозитного счета суда в размере 316 063 960 руб. 72 коп. на депозитный счет МО по ИОИП., и данные денежные средства поступили на депозитный счет Межрайонного отдела судебных приставов по исполнению особых исполнительных производств УФССП по СПб 14.02.2017 г., а постановлением судебного пристава-исполнителя МОСП по ИОИП России по Санкт-Петербургу Евтушенко А.С. от 11.09.2017 г. о расчете задолженности по процентам установлена обязанность Компании уплатить в пользу Общества дополнительно к ранее уплаченным суммам 4 171 014 руб. 58 коп.; таким образом, совокупный размер денежных средств, уплаченных в пользу должника с учетом частичного возврата, составил 346 779 050 руб. 76 коп. (501250 + 37 929 880,98 + 316 063 960,72 + 4 171 014,58 - 11 887 055,52).

Вместе с тем, Октябрьским районным судом Санкт-Петербурга в рамках соответствующего уголовного дела установлено, что Е.А. Радаева, В.Д. Соколов и водитель Общества Ефремов А.А. совершили покушение на мошенничество, т.е. умышленные действия, непосредственно направленные на хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере, и согласно приговору от 16.06.2017 г. по делу N 1-3/2017, вступившему в законную силу 13.06.2018 г., генеральный директор Общества Е.А. Радаева признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2015 г. N 207-ФЗ), и ей назначено наказание в виде лишения свободы сроком 2 года, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении; руководитель проекта В.Д. Соколов признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2015 г. N 207-ФЗ), и ему назначено наказания в виде лишения свободы сроком 2 года, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении: водитель Общества Ефремов А.К. признан виновным в совершении преступления" предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2015 г. N 207-ФЗ), и ему назначено наказания в виде лишения свободы сроком 1 год 6 месяцев, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении; при этом в приговоре содержится детальное описание всех действий Общества, его генерального директора и ее сообщников по совершению мошеннических действий и, в частности, указывается на то, что Общество в рамках своей деятельности занималось исключительно подделкой подписей и печатей на документах и основывало все свои требования в рамках гражданских дел на таких документах.

Так, на странице 70 Приговора суд посчитал доказанным наличие у подсудимых умысла на совершение хищения денежных средств потерпевшего, а также способ хищения - обман, поскольку преступление совершено подсудимыми путем введения в заблуждение генерального директора Компании Ходырева А.В. и его единственного участника - Е.М. Войтенкова, а также судей Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, а на странице 71 Приговора суд указал, что, принимая во внимание, что после возникновения умысла на совершение преступления подсудимыми был совершен ряд действий, направленных на обман и введение в заблуждение представителей Компании и судей Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма относительно надлежащего исполнения вышеуказанных договорных обязательств, и посредством данных действий подсудимые добились принудительного взыскания с Компании оплаты по договору от 29.12.2010 г., в действиях подсудимых содержится состав преступления.

В этой связи, определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.10.2018 г. определение арбитражного суда 15.08.2013 г. было отменено, в удовлетворении заявления о признании и приведении в исполнение решения Арбитражного института Торговой палаты города Стокгольма от 04.04.2013 г. по делу N SCCV (071/2012) отказано, а определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.02.2019 г. по делу N А56-23769/2013 принято к производству и назначено к рассмотрению заявление Компании о повороте исполнения определения арбитражного суда от 15.08.2013 г. в виде взыскания с Общества 316 063 960 руб. 72 коп., и определением от 18.03.2019 г. данное заявление удовлетворено: с Общества в пользу Компании взыскано 346 779 050 руб. 76 коп., в связи с чем 07.03.2019 г. Кредитор в рамках настоящего дела обратился в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования в указанном размере, и определением арбитражного суда от 25.09.2019 г. по делу N А56-116888/2017/тр.9 заявленное требование признано обоснованным и включено в реестр требований кредиторов.

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, незаконное получение должником денежных средств кредитора доказано вступившим в законную силу судебным актом, данное обстоятельство является обязательным (не подлежит дальнейшему доказыванию) для лиц, участвовавших в рассмотрении обособленного спора N А56-116888/2017/тр.9 в силу статьи 69 Кодекса; в этой связи суд также учел и тот факт, что со стороны должника предприняты действия по признанию Кредитора несостоятельным (банкротом) на основании исполнительного листа, выданного в рамках дела N А56-86778/2014, при том, что Кредитор является застройщиком, и у него имеются обязательства перед тысячами дольщиков, которые необходимо исполнить.

Вместе с тем, указанные действия должника привели к невозможности осуществлять свою уставную деятельность, и в частности - участия Кредитора в инвестиционном проекте, а также к подрыву его репутации, к недоверию со стороны дольщиков и контрагентов, и, таким образом, противоправное поведение должника выразилось в незаконном завладении денежными средствами, принадлежащими Кредитору, в инициировании в отношении Кредитора ряда последовательных судебных споров на основании нелегитимного, незаконного и нарушающего публичный порядок судебного акта иностранного суда, в приведении которого на территории РФ отказано, а равно как, по мнению суда, доказана и причинно-следственная связь между незаконными действиями должника в лице его работников и возникновением у Кредитора убытков как в виде реального ущерба в размере утраченных денежных средств (А56-116888/2017/тр.9), так и в виде упущенной выгоды - ввиду невозможности пользоваться своими денежными средствами и потерей инвестиционного проекта; в свою очередь, должник, получив денежные средства Кредитора, использовал их для расчета со своими контрагентами.

В этой связи суд также исходил из того, что, как следует из сведений, содержащихся в едином государственном реестре юридических лиц, основным видом деятельности Кредитора является 64.99.3 - капиталовложения в уставные капиталы, венчурное инвестирование, в том числе посредством инвестиционных компаний, и Кредитором доказан размер убытков, поскольку в качестве его обоснования в материалы дела представлено экспертное заключение N 19-43-А56115290/2018 от 14.08.2019 г., выполненное ООО "Петроэксперт" в ходе прповедения судебной экспертизы по делу N А56-115290/2018.

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы:

1. Каков предполагаемый размер дохода Компании от вложения денежных средств в строительство жилых помещений (апартаментов) с использованием ставки IRR по состоянию на 17.07.2018 г. и на дату проведения экспертизы согласно следующему графику осуществления вложений: 28.02.2014 г. - 501 250 руб., 15.12.2014 г. - 26 000 000 руб., 13.03.2015 г. - 11 929 880 руб. 98 коп., 10.08.2016 г. - 316 063 960 руб. 72 коп., с 28.02.2017 по 27.02.2017 г. - 304 176 905 руб. 20 коп. (с учетом гашения 11 887 055 руб. 52 коп. от 27.02.2017 г.)?

2. Каков предполагаемый размер дохода Компании от вложения денежных средств в строительство жилых помещений (апартаментов) с использованием ставки WACC по состоянию на 17.07.2018 г. и на дату проведения экспертизы согласно следующему графику осуществления вложений: 28.02.2014 г. - 501 250 руб., 15.12.2014 г. - 26 000 000 руб., 13.03.2015 г. - 11 929 880 руб. 98 коп., с 10.08.2016 по 27.02.2017 г. - 316 063 960 руб. 72 коп., с 28.02.2017 г. - 304 176 905 руб. 20 коп. (с учетом гашения 11 887 055 руб. 52 коп. от 27.02.2017 г.)?

3. Каков предполагаемый размер дохода (процентов) Компании от вложения денежных средств в кредитную организацию по состоянию на 17.07.2018 г. согласно этому же графику осуществления вложений?

Экспертом даны ответы:

1. Величина предполагаемого дохода Компании от вложения денежных средств в строительство жилых помещений (апартаментов) с использованием ставки IRR по состоянию на 17.07.2018 составляет 488 777 538 руб. 88 коп., а по состоянию на дату проведения экспертизы (01.08.2019 г.) - 727 758 377 руб. 27 коп.

2. Общая величина предполагаемого дохода Компании от вложения денежных средств в строительство жилых помещений (апартаментов) с использованием ставки WACC по состоянию на 17.07.2018 г. составляет 88304 648 руб. 92 коп., а по состоянию на 01.08.2019 г. (дату проведения экспертизы) - 105 037 684 руб. 61 коп.

3. Общая величина предполагаемого дохода Компании от вложения денежных средств в кредитную организацию по состоянию на 17.07.2018 г. составляет 61 305 880 руб. 57 коп.

В этой связи суд руководствовался разъяснениями, содержащимися в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно которым, заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу, но может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Кодекса, если оно содержит сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, и в данном случае Кредитором данное экспертное заключение представлено в качестве обоснования способа расчета причиненных Кредитору убытков; при этом, Кредитором выбран подход по определению упущенной выгоды, исходя из ставки IRR, поскольку Компания занималась строительством апартаментов, а не банковскими вкладами и не валютным диллингом, а расчет упущенной выгоды произведен за период с 20.08.2016 по 05.07.2018 г. - дату введения конкурсного производства.

В то же время, иных контррасчетов в материалы дела не представлено, доказательств того, что расчет, осуществленный экспертной организацией, неверен, в материалы дела не представлено; эксперт в судебном заседании дал исчерпывающие пояснения относительно методики и порядка расчетов, а замечания привлеченного представителем участников специалиста отклонены судом, поскольку выводы спорной экспертизы подробно обоснованы как расчетом, так и дополнительными пояснениями эксперта; расчет произведен исходя из принципов разумности и получения прибыли от деятельности, осуществляемой Кредитором в обычных условиях гражданского оборота; Бизнес-План, на основании которого было подготовлено экспертное заключение, содержит описание конкурентных преимуществ данного проекта и уникальной для этого бизнеса локации комбо-отеля и апарт-отеля; показатели для анализа взяты из открытых источников и являются объективными.

Также судом отклонен довод представителя участников о том, что поскольку Кредитор выбыл из строительства объекта посредством его замены на иное лицо - ООО "Союз-строй инвест", то на стороне кредитора не образовалась упущенная выгода, исходя в этой части из того, что проект строительства объекта велся Компанией с 2010 г.; 100 %-м участником Компании и генеральным директором с 2015 г., финансировавшим ее деятельность за счет личного займа является Е.М. Войтенков, что подтверждается договором займа N ВЕМ-2 от 20.03.2017 г. и поручительством Е.М. Войтенкова по кредитному договору N 0138-12-000082 от 19.04.2012 г.; часть проекта была реализована в пользу АО "Автодом" в 2015 г., а дальнейшая реализация проекта стала невозможной в связи с утратой денежных средств, судебными тяжбами и испорченной репутацией Кредитора в связи с мошенническими действиями сотрудников должника, установленными в приговоре Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга, ввиду чего в августе 2016 г. реализация оставшейся части проекта была переуступлена в пользу ООО "Союз-строй инвест", что подтверждается дополнительным соглашением N 9 от 30.08.2016 г. к договору аренды земельного участка на инвестиционных условиях от 21.06.2005 г. N 00/ЗК-04049(12), при том, что Е.М. Войтенков является генеральным директором ООО "Союз-строй инвест", что подтверждается протоколом N 2 от 27.11.2018 г. собрания совета директоров, а участником ООО "Союз-строй инвест" с долей 51 % является В.В. Байдаков (что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ и протоколом N 2 от 30.01.2018 г. общего собрания участников), который, в свою очередь, является родным братом супруги Е.М. Войтенкова, что подтверждается их свидетельствами о рождении, и деятельность ООО "Союз-строй инвест" финансируется за счет кредита Банка Санкт-Петербург, полученного под поручительство Е.М. Войтенкова и под залог денежных средств на депозитах Е.В. Войтенковой, что подтверждается договором поручительства от 26.04.2019 г. N 0155-18-022457-10.

Кроме того, как отметил суд, в основном объеме ООО "Союз-строй инвест" финансируется по договору долевого участия со стороны ООО "Пулково-Скай", что подтверждается соглашением о перемене лиц в обязательстве N Д-4-9/22 от 30.05.2019 г. к договору долевого участия от 26.05.2014 г. N Д-4-14, где Е.М.Войтенков является участником с долей 38 %, что подтверждается выпиской ЕГРЮЛ и листами записи; в свою очередь, ООО "Пулково-Скай" финансируется за счет займа Е.М. Войтенкова, что подтверждается договором займа от 06.03.2019 г. N 1-ВЕМ, и таким образом, Кредитором представлены исчерпывающие доказательства продолжения осуществления инвестиционного проекта по строительству с использованием денежных средств единственного участника и генерального директора Кредитора Е.М. Войтенкова, который был вынужден официально вывести Компанию из проекта и использовать иное лицо для его завершения - ООО "Союз-строй инвест", полностью его финансируя, для завершения строительства и выполнения всех принятых обязательств, а действия должника являлось единственным препятствием в осуществлении деятельности Кредитора и получении им прибыли, при том, что вне зависимости от участия или неучастия Кредитора в конкретном проекте на его стороне имеется упущенная выгода в связи с незаконным выбытием из его владения денежных средств, повлекшим невозможность использовать денежные средства для ведения уставной деятельности.

При таких обстоятельствах суд признал, что незаконное взыскание с кредитора в пользу должника суммы в размере более 350 млн.руб. существенно ухудшило финансовое состояние проекта, вынудило обращаться в Банк за получением кредита, а также сделало невозможным дальнейшее участие Кредитора в проекте и вынудило произвести уступку проекта на иное юридическое лицо, подконтрольное Е.М. Войтенкову и его аффилированным лицам, как отклонил суд со ссылкой на пункт 1 статьи 4 федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и довод представителя участников о том, что расчет убытков должен быть произведен на дату введения наблюдения в отношении должника, поскольку первоначально вынесенное определение о введении наблюдения отменено постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда, резолютивная часть которого объявлена 05.07.2018 г., а первой процедурой должника, ввиду этого, является конкурсное производство, на дату введения которого и произведен расчет (с учетом пункта 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", далее - Постановление Пленума N 35).

Также судом отклонен довод представителя участников о том, что размер убытков не может превышать ограничения ответственности, установленной в пункте 8.1.6. Договора между Кредитором и должником, поскольку указанный пункт Договора не может применяться к рассматриваемым отношениям, так как основанием для взыскания убытков является не Договор, а причинение вреда сотрудниками должника Кредитору преступными действиями, что нашло отражение в Приговоре Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 16.06.2017 г. (т.е. внедоговорное причинение вреда - подпункт 6 пункта 1 статьи 8, статья 1064 и 1068 Гражданского кодекса РФ с учетом правовых позиций, изложенных в пункте 3 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 17.07.2019 г., и в определении Конституционного Суда РФ от 05.04.2016 г. N 701-О); в этой связи, суд, помимо прочего, исходил из того, что в соответствии с принципом генерального деликта, любое причинение вреда презюмируется как противоправное (указанный вывод содержится, в частности, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 4515/10 от 27.07.2010 г. по делу N А38-2401/2008, содержащееся в котором толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел); в соответствии с пунктом 2 статьи 1064 Гражданского кодекса РФ лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине, т.е. бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, причинившем вред, а вина в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное; таким образом, указанная норма закона устанавливает презумпцию вины причинителя вреда, а следовательно, именно ответчик несет обязанность по доказыванию своей непричастности к причинению вреда истцу, и, если ответчиком не будет доказано иное, он обязан возместить причиненный истцу имущественный вред.

При этом, статья 1082 Гражданского кодекса РФ в качестве одного из способов возмещения вреда указывает на возмещение причиненных убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ), а согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, с учетом чего суд отметил, что тот факт, что преступление, совершенное сотрудниками должника, произведено с ведома Должника и его участников, подтверждается показаниями бывшего генерального директора Е.А.Радаевой, данными в рамках уголовного дела в Октябрьском районном суде Санкт-Петербурга, и установлен в рамках рассмотрения дела N А56-116888/2017/уб.1, как учел суд и то, что несение расходов на юридическое обслуживание сотрудников должника, совершивших преступление, понесенных в рамках уголовного дела, осуществлял именно должник за счет своих денежных средств, данных ему участником по договору займа, что установлено в рамках рассмотрения споров N А56-116888/2017/сд. 5, 9, 10, тр. 6 и тр.7.

При таких обстоятельствах и руководствуясь статьями 71 пункты 3 - 5, 100 пункты 3 - 5, 142 пункты 1, 2, 4 и 5 Закона о банкротстве с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.07.2005 г. N 93 "О некоторых вопросах, связанных с исчислением отдельных сроков по делам о банкротстве" и в пункте 26 Постановления Пленума N 35, а также статьями 11, 12 и 15 пункт 2 Гражданского кодекса РФ и статьей 4 (часть 1) Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд признал заявленные для включения в реестр в качестве убытков (упущенной выгоды в виде неполученных от обычной деятельности Кредитора доходов/ущерба, причиненного ему в результате незаконного использования принадлежащих ему денежных средств) требования обоснованными, однако, подлежащими удовлетворению, как заявленные после закрытия реестра, за счет имущества должника, оставшегося удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр, и отметив, вместе с тем, что согласно пункту 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено, при необходимости подтверждения будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами и доказанности в данном случае представленными Кредитором документами, оцененными судом по правилам статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в их взаимосвязи, наличия необходимой совокупности условий для удовлетворения заявленных Компанией требований о возмещения убытков в форме упущенной выгоды в заявленном размере.

При этом ранее - определением от 06.11.2020 г. - суд в соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ и с учетом пунктов 14 и 15 Постановления Пленума N 35 отказал в удовлетворении ходатайства представителя участников о привлечении к участию в деле (настоящем обособленном споре) отдельных участников; кроме того, судом было удовлетворено ходатайство Кредитора о вызове эксперта ООО "ПетроЭксперт" Федькова Н.Н. - для дачи пояснений по проведенной им экспертизе и ходатайство представителя участников о вызове специалиста Т.Л. Марьян - для дачи пояснений относительно представленного в дело экспертного заключения; в то же время, в последнем судебном заседании судом отклонено заявленное представителем участников ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу с целью определения неполученного Кредитором дохода за периоды на даты введения наблюдения и конкурсного производства - со ссылкой на злоупотребление тем самым указанным представителем своими процессуальными правами (подача такого ходатайства, по мнению суда, направлено на затягивание производства по делу) и часть 5 статьи 159 АПК РФ (при отсутствии также надлежащей мотивировки указанного ходатайства, соответствующего контррасчета, а кроме того - недоказанности, на какие вопросы не ответил эксперт, и неподтверждении надлежащими доказательствами утверждения о неправильных расчетах, приведенных в экспертном заключении).

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки изложенных выводов, как сделанных в результате в достаточной степени полного (детального и всестороннего) исследования и анализа обстоятельств (материалов) дела, включая доводы и возражения сторон, а также правильного применения норм материального и процессуального права, отклоняя доводы апелляционной жалобы, и в частности - о допущенных судом первой инстанции нарушениях норм процессуального права, не признавая наличие таковых - как повлекших принятие неправильного по существу судебного акта, так являющихся безусловным основанием для его отмены в соответствии с частью 4 статьи 270 Кодекса.

В этой связи суд отмечает, что оценка наличия оснований для привлечения к участию в деле отдельных участников должника дана судом первой инстанции при вынесении определения от 06.11.2020 г. (об отказе в их привлечении), которое кем-либо из участвующих в деле лиц, а равно и самими этими участниками не обжаловано, как оценил необходимость (возможность) их привлечения и суд апелляционной инстанции - при вынесении определения от 09.03.2021 г. (резолютивная часть оглашена 02.03.2021 г.) о прекращении производства по жалобе одного из них - ООО "ХОХТИФ Проектентвиклюнг ГмбХ"; при этом, суды исходили из недоказанности в надлежащем порядке условий для такого привлечения, и в частности того обстоятельства, что результаты настоящего спора затрагивают прав (законные интересы) и обязанности этих участников (ущемляют эти прав и возлагают какие-либо обязанности) и влияют на их взаимоотношения с кем-либо из непосредственных участников настоящего дела (спора), а также ограничения состава участников дела о несостоятельности (банкротстве) и процесса по такому делу в соответствии со статьями 34 и 35 Закона о банкротстве и обеспечения прав и интересов отдельных участников путем участия в деле (процессе) выбранного им для этого в установленном корпоративным законодательством порядке представителя (который и участвовал в полном объеме в рассмотрении настоящего спора, в т.ч. подал он рассматриваемую жалобу), при том, что в силу неучастия отдельных участников должника в этом споре, содержащиеся в вынесенных по его результатам судебных актах выводы не имеют для них преюдициального значения в понимании части 2 статьи 69 Кодекса.

Также не допущено судом и каких-либо процессуальных нарушений при формировании и оценке доказательной базы по делу (спору), а именно - суд сделал это в полном соответствии с нормами главы 7 Кодекса, дав возможность сторонам заблаговременно представить все необходимые доказательства в подтверждение своих доводов и возражать (оспаривать) против доказательств другой стороны; вместе с тем, представитель участников, оспаривая изначально представленное Кредитором экспертное заключение N 19-43-А56115290/2018 от 14.08.2019 г., подготовлено экспертом ООО "Петроэксперт" Федьковым Н.Н. в рамках проведения судебной экспертизы по другому делу - N А56-115290/2018, представил в обоснование своих возражений только мнение (т.е. - фактически рецензию) другого специалиста на это заключение, т.е. свое заключение (которое могло бы быть оценено судом наряду со спорным заключением) по вопросу наличия или отсутствий убытков (упущенной выгоды) у Кредитора и их размера, не представил, а равно как с учетом этого суд правомерно отказал в назначении судебной экспертизы непосредственно уже по настоящему делу по ходатайству представителя участников, исходя в этой связи также и из несвоевременности его подачи (в последнем судебном заседании при длительности данного судебного разбирательства - более года).

Равным образом, не признает апелляционный суд процессуальным нарушением привлечение судом первой инстанции эксперта Н.Н. Федькова для дачи пояснений суду (ответов на вопросы сторон), что - привлечение этого эксперта в качестве специалиста - было объективно обусловлено необходимостью более полного и всестороннего исследования и оценки составленного им заключения в качестве - опять же - заключения (мнения) специалиста, при отсутствии, при этом, оснований (их недоказанности) для его отвода как в качестве эксперта, так и специалиста, и предоставлении, в то же время, лицу, возражающему против требования Кредитора - представителю участников - возможности в полной мере опровергнуть выводы этого эксперта/специалиста (путем приобщения указанной же рецензии специалиста, привлеченного уже представителем участников - Т.Л. Марьян, и ее опроса в судебном заседании).

Вместе с тем, как правомерно признал суд первой инстанции, с чем соглашается и апелляционный суд, надлежащим образом выводы эксперта ООО "Петроэксперт" Федькова Н.Н., изложенные в подготовленном им экспертном заключении N 19-43-А56115290/2018 от 14.08.2019 г., надлежащим образом апеллянтом не оспорены (документально не опровергнуты), а его доводы в этой части носят характер предположений (сомнений в правильности выводов эксперта) при отсутствии, помимо прочего, ссылок на нарушение указанным экспертом/специалистов Стандартов оценки и соответствующих правовых норм (законов в области экспертной (в т.ч. судебной)/оценочной деятельности и иных, подзаконных, нормативных актов), в связи с чем - по совокупности изложенных обстоятельств - не нашел оснований для назначения по настоящему делу судебной экспертизы и суд апелляционной инстанции (заявленное апеллянтом ходатайство отклонено определением, изложенным в протоколе настоящего судебного заседания).

Другие доводы апелляционной жалобы (по существу требований Кредитора/выводов суда первой инстанции) также не влияют на правомерность последних; в частности, в соответствии с пунктом 1 статьи 1068 Гражданского кодекса РФ должник, как юридическое лицо, безусловно несет ответственность за действия своих работников при исполнении им своих трудовых обязанностей вне зависимости от того, к какой категории относится совершенное последними при этом правонарушение и какую ответственность (уголовную, дисциплинарную и т.д.) за это они несут, что тем более верно в силу того, что в данном случае одним из этих работников являлся единоличный исполнительный орган - директор Общества, чьи действия как раз и выражают волю последнего (его действиями опосредуется деятельность самого Общества), а равно как с учетом этого не имеют значение и доводы об отсутствии факта неправомерного пользования должником денежными средствами Кредитора, в результате чего у последнего и возникла упущенная выгода, поскольку выбытие из владения Компании этих средств явилось именно следствием неправомерных действий работников должника и, соответственно - в силу изложенного - его самого.

Также отклоняются судом ссылки апеллянта на необходимость ограничения размера ответственности (убытков - упущенной выгоды) - в силу условий Договора между сторонами (поскольку заявленный вред является внедоговорным) и даты введения в отношении должника первой процедуры банкротства (так как, что правильно установил суд первой инстанции, такой процедурой с учетом отмены первоначально введенной процедуры наблюдения вышестоящим судом является процедура конкурсного производства, резолютивная часть решения о введении которой оглашена 05.07.2018 г.), а равно и на недоказанность наличия у Кредитора упущенной выгоды в принципе (в т.ч. в связи с его выходом его из инвестиционного проекта), поскольку в силу совокупности установленных судом и описанных выше обстоятельств такой выход явился опять же следствием неправомерных действий должника, а Кредитор в результате этого лишился своих доходов вне зависимости от факта выхода им из конкретного бизнес-проекта.

Таким образом, апелляционный суд признает обжалуемое определение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела (при отсутствии помимо прочего и оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ), а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 и 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.12.2020 г. по делу N А56-116888/2017/тр.10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя участников ООО "ХОХТИФ Девелопмент Руссланд" Ростиславцева К.Д. - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Сотов

Судьи

Д.В. Бурденков И.Ю. Тойвонен