Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2021 г. N 09АП-13091/21 по делу N А40-9127/2020

г. Москва

5 апреля 2021 г.

Дело N А40- 9127/20

Резолютивная часть постановления объявлена 30.03.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.04.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С.Сафроновой,

судей О.И.Шведко и Н.В.Юрковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.С.Макаровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ысоцкого П.В., Высоцкой Н.В., Рослова Д.Н. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2021 по делу N А40-9127/20, вынесенное судьей Пахомовым Е.А., о признании требований ООО "Рема" обоснованными, включении в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "Хлебзавод N6" требования ООО "Рема" в размере 78 690 354 руб. 21 коп. основного долга, 3 438 094 руб. 92 коп. процентов, 1 004 087 руб. 14 коп. неустойки в третью очередь отдельно

в деле о банкротстве ООО "Хлебзавод N 6"

при участии в судебном заседании:

от Перегудова И.В.- Арабова Т.Ф., дов. от 23.03.2021

от Высоцкого П.В.- Цыпкин А.В., дов. от 10.03.2021

от ООО "Рема"- Бондарева П.М., дов. от 02.03.2020

от Рослова Д.Н.- Хабиров Т.А., дов. от 04.08.2020

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2020 в отношении ООО "Хлебзавод N 6" (ОГРН 1147746010477, ИНН 7704854386) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден МСО ПАУ Кузьмин И.А.

Определением суда от 10.02.2021 включены в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "Хлебзавод N 6" требования ООО "Рема" в размере 78 690 354 руб. 21 коп. основного долга, 3 438 094 руб. 92 коп. процентов, 1 004 087 руб. 14 коп. неустойки в третью очередь отдельно.

С определением суда не согласились Высоцкий П.В., Высоцкая Н.В., Рослов Д.Н., обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, просят отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявления ООО "Рема" отказать.

Арбитражный управляющий Кузьмин И.А. направил письменные пояснения на апелляционные жалобы, в котором оставляет вопрос на усмотрение суда.

Конкурсный кредитор ООО "Рема", Перегудов И.В. направили отзывы на апелляционные жалобы, в которых просят определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Высоцкого П.В., Рослова Д.Н. доводы апелляционных жалоб поддержали, просили суд их удовлетворить.

Представитель ООО "Рема", представитель Перегудова И.В. возражали против удовлетворения апелляционных жалоб, указывая на их необоснованность.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Как следует из материалов дела, ООО "Рема" является кредитором должника по договору займа и по договорам уступки прав требования (цессии).

Между ООО "Рема" (займодавец) и должником (заемщик) 28.08.2019 был заключен договор займа, согласно условиям которого ООО "Рема" предоставило должнику заем в размере 35 000 000 рублей (перечислен по платежному поручению N 2 от 29.08.2019). К указанному договору 02.09.2019 займа было заключено дополнительное соглашение N 1, в соответствии с условиями которого сумма предоставляемого ООО "Хлебозавод N 6" займа была увеличена до 50 000 000 рублей (п. 1 дополнительного соглашения N 1). ООО "Рема" по платежному поручению N 3 от 03.09.2019 перечислило ООО "Хлебозавод N 6" 15 000 000 рублей.

Дополнительным соглашением N 2 от 23.10.2019 к договору займа от 28.08.2019 размер предоставляемого займодавцем сумма займа была увеличена до 64 000 000 рублей (п. 1 дополнительного соглашения N 2).

Дополнительным соглашением N 3 от 28.10.2019 к договору займа от 28.08.2019 размер предоставляемого займодавцем сумма займа увеличена до 66 200 000 рублей (п. 1 дополнительного соглашения N3).

ООО "Рема" по платежным поручениям N 8 от 28.10.2019 (сумма 1 200 000 рублей) и N 10 от 31.10.2019 (сумма 15 000 000 рублей) перечислило должнику 16 200 000 рублей.

Всего по договору займа от 28.08.2019 и дополнительному соглашению N 1 от 02.09.2029 к договору займа от 28.08.2019 ООО "Рема" перечислило должнику 66 200 000 рублей, которые тот не возвратил.

Конкурсный кредитор ни юридически, ни фактически не подконтролен Адвокатскому бюро "Бартолиус" (далее также - АБ "Бартолиус"), Левину Д.А. и/или должнику.

Вывод об аффилированности ИП Рековой O.K. и ООО "Рема" с должником кредиторами делается со ссылкой на адрес регистрации ООО "Рема", связыавается с адвокатским образованием, контролирующим, по их мнению, должника. Однако, договор аренды не позволяет установить отношения контроля по смыслу, придаваемому ему законодательством о банкротстве.

Для перехода на заявителя бремени доказывания действительности долга необходимо, чтобы оппонирующий конкурсный кредитор обосновал существенные сомнения в действительности долга (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 11.09.2017 N 301-ЭС17-4784 по делу N А38-1381/2016; п. 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017). То есть кредиторы в рамках настоящего дела должны представить убедительные доказательства, позволяющие сомневаться в действительности долга.

Кредиторы таких доказательств в суд не представили.

ООО "Рема" и Рекова O.K. до выдачи займов не имели никаких экономических связей с должником. Связанность двух самостоятельных компаний экономическими отношениями никоим образом не делает эти компании аффилированными по смыслу Закона о банкротства. Для того чтобы признать компанию аффилированной, контролирующей должника, необходимы конкретные доказательства, свидетельствующие об общем экономическом интересе лиц или о возможности одному лицу давать руководящие указания другому.

ООО "Рема" и ИП Рекова O.K. не отвечают ни признакам контролирующего лица (п. 3.1. Обзора), ни признакам "кредитора, который связан с должником и имеет общее с ним контролирующее лицо (п. 4 Обзора), ни признакам кредитора, которые связаны друг с другом и совместно могут влиять на должника так же, как контролирующее лицо (п. 4 Обзора).

Заявители апелляционных жалоб утверждают, что ИП Рекова O.K. входит в группу компаний, подконтрольных Кузьминой Н.Б. и партнерам Адвокатского бюро "Бартолиус". Это утверждение не соответствует действительности.

Отсутствие подконтрольности ООО "Рема" Кузьминой Н.Б. и Адвокатскому бюро "Бартолиус" подтверждено вступившим в законную силу судебным актом - постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2021 по делу N А40-8929/2019, в котором участвовали Высоцкая Н.Б. и Рослов Д.Н. В рамках указанного дела были заявлены доводы об аффилированности и подконтрольности, аналогичные доводам апелляционных жалоб Кредиторов.

Указанные доводы были признаны судом несостоятельными.

Кредиторы утверждают, что принадлежащие Рековой O.K. юридические лица, зарегистрированные в помещении, принадлежащем на праве собственности Левину Д.А., аффилированному с контролирующим лицом должника, в течение нескольких лет не платят за аренду офиса. Кредиторы считают, что данные обстоятельства доказывают аффилированность Рековой O.K. с Левиным ДА, который в свою очередь является участником ряда компаний, зарегистрированных по тому же адресу, где расположено АБ "Бартолиус".

В соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Основания для признания лиц аффилированными предусмотрены в указанной статье закона, а также в ст. 9 ФЗ "О защите конкуренции".

Ни по одному из указанных оснований ООО "Рема" не является аффилированным обществом по отношению к Левину Д.А.

Факт наличия арендных отношений между ООО "Рема" или ООО "Талейран" и Левиным Д.А. не означает, что Левин Д.А. имеет возможность оказывать влияние на деятельность ООО "Рема" или ООО "Талейран", как и не означает, что такую возможность имеют иные контрагенты Левина Д.А.

Вывод о том, что конкурсный кредитор не уплачивал арендную плату, необоснован. Этот вывод кредиторы делают на том основании, что в графе "Расходы по обычной деятельности" в бухгалтерской отчетности никакие расходы не отражены. Однако отчет о финансовых результатах содержит графу "Прочие расходы", в которой могут учитываться расходы на аренду. ООО "РЕМА" учитывает соответствующие расходы по этой графе. За 2018 год прочие расходы, включая аренду, составили 2 909 тыс. руб., за 2017 год - 541 тыс. руб., за 2019 год - 990 тыс. руб.

Кроме того, ввиду того, что у генерального директора и единственного участника ООО "Рема" Рековой O.K. в силу специфики деятельности отсутствует необходимость постоянного присутствия по адресу регистрации общества, в какие-то периоды арендная плата могла не уплачиваться, поскольку помещение фактически не использовалось.

Вывод о том, что ООО "Талейран" не уплачивал арендную плату, не имеет отношения к делу. ООО "Талейран" не является участником производства дела о банкротстве должника, в отношениях с ним не состоит.

Ввиду того, что у генерального директора и единственного участника ООО "Талейран" Рековой O.K. в силу специфики деятельности отсутствует необходимость постоянного присутствия по адресу регистрации общества, арендная плата могла не уплачиваться, поскольку помещение фактически не использовалось.

Ссылка кредиторов на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2021 по делу N А40-7167/2020 несостоятельна. В рамках дела А40-7167/2020 судом исследовались доводы об аффилированности Левина ДА и ООО "ИБ-Инвест" с должником. Связь указанных лиц не означает связи Рековой О.К. или ООО "Рема" с должником, данный вопрос в рамках указанного дела судом не исследовался. Кредиторами не доказано, что Левин Д.А. как генеральный директор ООО "ИБ-Инвест" может давать обязательные указания Рековой O.K. и ООО "Рема" или каким-то образом влиять на их деятельность. Указанное постановление арбитражного суда не может иметь преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора по смыслу ст. 69 АПК РФ, поскольку конкурсный кредитор не участвовал в рассмотрении дела N А40-7167/20.

Кредиторы утверждают, что единственный участник и генеральный директор ООО "Рема" Рекова O.K. была вовлечена в управленческую деятельность должника.

Рековой O.K. в ходе судебного разбирательства даны пояснения относительно данного довода кредиторов.

Рекова O.K. является крупным кредитором должника по договорам займа. После предоставления заявителем должнику денежных средств по договору займа от 18.07.2018 между сторонами велись переговоры о предоставлении заявителем второго займа для завершения строительства на объекте должника. В ходе переговоров Рекова O.K. обратилась к руководителю должника с просьбой предоставить ей документы о текущем экономическом положении должника.

Рекова O.K. указывает, что обнаружила факт неподписания некоторых документов, касающихся объектов недвижимости в жилом комплексе, покупателями, предложила связаться с покупателями для организации их подписания.

Так, в ходе проверки документации должника Рекова O.K. обнаружила, что Высоцкий П.В. и Высоцкая Н.В., которые приобрели в жилом комплексе должника квартиру и машиноместа, не подписали акты приема-передачи указанных объектов недвижимости. Чтобы устранить это обстоятельство и исключить риск обращения Высоцких П.В. и Н.Б. к должнику с имущественными требованиями, Рекова O.K. обратилась к указанным покупателям и вела в дальнейшем с ними переписку относительно подписания документов.

Переписка при этом велась с домена @kbridge.com, на котором был зарегистрирован адрес для Рековой O.K. для упрощения ведения деловой переписки с покупателями и другими контрагентами должника, а также для осуществления запросов необходимых документов у сотрудников должника.

В соответствии с частью 1 статьи 81 АПК РФ лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме.

Указанные объяснения согласно части 2 статьи 64 АПК РФ признаются допустимыми, при этом они должны содержать сведения о фактах.

В соответствии с частью 1 статьи 81 АПК РФ лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме.

Указанные объяснения согласно части 2 статьи 64 АПК РФ признаются допустимыми, при этом они должны содержать сведения о фактах.

Кредиторы утверждают, что АО "Айгентум", генеральным директором которого является Рекова O.K., зарегистрировано по тому же адресу, что и компании, прямо и косвенно подконтрольные руководству АБ "Бартолиус".

Между тем Рековой O.K. не принадлежит АО "Айгентум", единственным акционером этой компании является АО "Ангра". Рекова O.K. является генеральным директором АО "Айгентум". Решение об определении места нахождения общества принимают его участники. Помещение, расположенное по адресу: г. Москва, 2-й Неопалимовский пер., д. 7, принадлежит на праве собственности АО "ПДК". АО "Айгентум" арендует его по договору аренды.

Кредиторы указывают, что по указанному адресу располагается также ООО "Активити" и иные лица, которых они связывают с АБ "Бартолиус" и Н.Б. Кузьминой. Однако факт наличия у указанных лиц арендных отношений с тем же собственником, что у АО "Айгентум" не делает арендаторов аффилированными друг с другом, а тем более с лицом (000 "РЕМА"), которое к этому помещению не имеет отношения, не означает, что какие-то иные арендаторы могут оказывать влияние на Рекову O.K.

Кредиторы указывают на тот факт, что интересы Должника, ООО "Рема" и ООО "Активити" представляли и представляют сотрудники АБ "Бартолиус".

ООО "Рема" обоснованно указывает, что бывшие деловые отношения с Адвокатским бюро "Бартолиус" не тождественны понятию фактическая аффилированность.

Единственный участник ООО "Рема" Рекова O.K. ранее обращалась за оказанием юридической помощи к АБ "Бартолиус". В настоящее время сотрудничество с бюро прекращено, в том числе и из-за конфликта интересов. Бюро не может одновременно представлять интересы Рековой O.K. или принадлежащих ей юридических лиц и интересы Застройщика.

После открытия в отношении должника конкурсного производства АБ "Бартолиус" представляет интересы единственного участника должника - ООО "Активити".

Таким образом, АБ "Бартолиус" - это бывший судебный представитель ООО "Рема", но не текущий.

Производство по делам, на которые ссылается Высоцкий П.В., возбуждены до начала банкротства должника.

Кредиторы считают, что Рекова O.K. находится с руководством группы Бартолиус в доверительных (фидуциарных) отношениях. В частности, Высоцкий П.В. указывает на то, что Рекова O.K. являлась генеральным директором общества, учредителями которого являлись Тай Ю.В. и Басистов А.Е.

ЗАО "Бизнес Центр" прекратило деятельность в 2014 году, это подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, поэтому к настоящему разбирательству деятельность этого юридического лица не имеет отношения.

Басистов А.Е. с декабря 2014 года не является участником указанного общества. Рекова O.K. является единственным участником ООО "Бизнес Центр". Соответственно, ни на дату заключения договора займа от 28.08.2019, ни на настоящий момент аффилированности между Рековой O.K. и Басистовым А.Е. не имеется.

В ООО "Бизнес Центр" Рекова O.K. является единственным участником, соответственно никто не оказывает и не может оказать влияния на Рекову O.K. через это юридическое лицо.

Рекова O.K. не отрицает факт знакомства с Басистовым А.Е., указывает вместе с тем, что не находится в его подчинении, Басистов А.Е. в настоящее время не является адвокатом АБ "Бартолиус".

Для установления фактической аффилированности недостаточно одного факта знакомства лиц.

Кредиторы указывают, что ООО "Рема" является номинальной структурой, поскольку не обладает местом реального представительства интересов юридического лица.

ООО "Рема" представляет собой один из видов бизнеса Рековой O.K., занимающейся скупкой различного рода "стрессовых активов", которые реализуются в основном с торгов с дисконтом (права требования, векселя) для целей последующей перепродажи либо получения прибыли за счет получения взыскания по номиналу.

Договор займа от 28.08.2019 является реальной сделкой, заключенной в ходе обычной хозяйственной деятельности как кредитора, так и должника. Должник не находился в тот момент в имущественном кризисе.

Между конкурсным кредитором (заимодавец) и должником (заемщик) заключен договор займа от 28.08.2019 (далее - договор займа). Впоследствии стороны заключили три дополнительных соглашения к нему (от 02.09.2019, от 23.10.2019 и от 28.10.2019). В соответствии с условиями договора ООО "Рема" предоставило ООО "Хлебозавод N 6" денежный заем в размере 66 200 000 руб. сроком на один год (п. 2 договора займа) под условием начисления процентов в размере 11 % годовых (п. 4 договора займа).

В нарушение договора займа должник не возвратил конкурсному кредитору денежные средства и не уплатил начисленные проценты.

Высоцкий П.В. утверждает, что договор займа является мнимой сделкой, заключенной с целью искусственного наращивания в реестре кредиторской задолженности перед конкурсным кредитором, для обеспечения контроля над ходом банкротства.

Высоцкий П.В. полагает, что конкурсный кредитор был использован для транзитного движения денежных средств, сам получил деньги, впоследствии перечисленные должнику, от другого лица, входящего в одну группу с должником. Это утверждение кредиторы основывают на том, что у конкурсного кредитора была незначительная по сравнению с суммой займа выручка в предыдущие годы, что в 2018 году активы резко выросли, а в следующем году чистая прибыль упала. Конкурсный кредитор предоставил займ почти равный своей выручке за 2019 год.

ООО "Рема" представляет собой один из видов бизнеса Рековой O.K., который занимается скупкой различного рода стрессовых активов, которые реализуются с торгов, но не только, с дисконтом (права требования, векселя) для целей последующей перепродажи либо получения прибыли за счет получения взыскания по номиналу.

Для подтверждения данного факта конкурсный кредитор представил суду документы по иным проектам, в которых он также выкупал те или иные проблемные активы: договоры с ООО "Ландор" от 19.01.2017, с АО "Рублёвка" от 19.01.2017, с ООО "Энергосервис-С" от 10.08.2016, протокол о результатах торгов ООО "Муллинская нефтебаза" от 20.07.2020.

Этой же деятельностью занимается иная компания Рековой O.K. ООО "Талейран" (например, договор с ООО "ВНК" от 10.07.2020 и определение о процессуальном правопреемстве от 20.07.2020 по делу N А41-60146/19).

Подобная модель бизнеса предполагает необходимость постоянного инвестирования денежных средств. ООО "Рема" не ведет производственную деятельность, соответственно, у компании отсутствует потребность постоянно держать на счете денежные средства. В этой связи не являются нетипичными действия конкурсного кредитора по инвестированию в должника крупной для сумму. В материалы дела представлены выдержки из отчета о финансовых результатах ООО "Рема" и выписка по лицевому счету ООО "Рема", подтверждающие реальность операция и успешную хозяйственную деятельность конкурсного кредитора.

Должник являлся застройщиком элитного жилого комплекса в районе Хамовники города Москвы. На момент предоставления займа оставалась незаконченной третья очереди строительства, в рамках которой должен был быть построен физкультурно-оздоровительный комплекс (ФОК), о чем Рековой O.K. было известно. Соответственно, застройщик нуждался в финансировании. Но при этом по итогам строительства в его собственности оставался крупный объект недвижимости, за счет которого он имел возможность возвратить заём.

Конкурсный кредитор указывает, что расчитывал на погашение займа и уплату хороших процентов (11 % годовых). В это время средневзвешенная процентная ставка по вкладу составляла 5, 18 - 5, 27 % годовых (распечатка с сайта ЦБ РФ прилагается). Кроме того, указывает конкурсный кредитор, должник имеет реальную ко взысканию дебиторскую задолженность за ранее проданные объекты, а также за оказанные коммунальные услуги. Данный актив также учитывался конкурсным кредитором при принятии решения о кредитовании должника.

Необходимости в обеспечении договора займа не имелось, т.к. срок кредитования был незначительным - 1 год, а законодательство о банкротстве в достаточной мере защищает кредиторов от предбанкротного увода активов должником.

Условия об ответственности за нарушение денежного обязательства содержатся в законе (ст. 395 ГК РФ).

Договор займа не предусматривал отдельного условия об ответственности за просрочку в уплате процентов, поскольку проценты подлежали возврату единовременно вместе с возвратом основного долга. Утверждение, что договор не предусматривал порядок уплаты процентов, а значит они должны были уплачиваться ежемесячно, не соответствует договору займа. Соответственно, просрочки в уплате процентов у должника не имелось.

Должник в течение определенного периода достраивал ФОК (в настоящее время введен в эксплуатацию). Этот объект проектной площадью 2 017 кв.м. расположен в престижном районе Москвы - в Хамовниках. Учитывая площадь, расположение и назначение объекта есть все основания полагать, что должник имеет возможность расплатиться по долгам перед конкурсным кредитором за его счет. Общей стоимости ФОКа и дебиторской задолженности достаточно для расчетов с конкурсным кредитором.

Конкурсный кредитор, имея обширный опыт работы с проблемными активами, произвел расчет доходов и расходов, а также анализ кредиторской задолженности должника и пришел к выводу о приемлемом уровне рисков инвестиций, даже с учетом возможной процедуры банкротства должника. Конкурсный кредитор прокредитовал должника, чтобы тот имел возможность достроить ФОК и потом за счет его реализации или за счет доходов от его эксплуатации возвратить займ с уплатой инвестиционного дохода в виде процентов.

У конкурсного кредитора отсутствовали какие-либо основания предполагать, что кредиторы заявят требования к должнику о снижении покупной цены. Ранее они ни с финансовыми претензиями к должнику не обращались.

Таким образом, отношения конкурсного кредитора и должника не являются корпоративными, конкурсный кредитор не связан с должником кроме как договорными отношениями. ООО "Рема" и должник независимые лица. Конкурсный кредитор имел экономический план, направленный на получение выгоды, которым он руководствовался, предоставляя Должнику денежные средства.

ООО "Рема" не имеет никакого влияния на конкурсного управляющего Кузьмина И.А.

Кредитор указывает на лояльность арбитражного управляющего Кузьмина И.А. так называемой "группе "Бартолиус".

Участие Кузьмина И.А. в качестве арбитражного управляющего в процедурах, в которых АБ "Бартолиус" представлял своих клиентов, не свидетельствует о его зависимости от АБ "Бартолиус". Утверждение Высоцкого П.В. основано на презумпции недобросовестности, зависимости арбитражных управляющих от кредиторов, которые предложили их кандидатуру.

Кроме того, Кузьмин И.А. - высококвалифицированный арбитражный управляющий с опытом работы более 10 лет, под руководством которого завершено 38 процедур банкротства, из которых: 19 конкурсных производств и 18 процедур наблюдения и 1 реструктуризация. В настоящее время в производстве арбитражного управляющего Кузьмина И.А. находится 5 процедур. К административной ответственности Кузьмин И.А. никогда не привлекался. Данные обстоятельства подтверждаются письмом Ассоциации "МСО ПАУ" от 26.10.2020, членом которого является Кузьмин И.А.

Выкуп прав требования нельзя квалифицировать как компенсационное финансирование.

Кредиторы указывают на то, что все договоры цессии, на основании которых ООО "Рема" приобрело права требования к должнику, были заключены в день введения процедуры наблюдения и при наличии неисполненных обязательств по двум договорам займа.

Высоцкий П.В. полагает, что выкуп прав требования представлял собой компенсационное финансирование, осуществленное с целью искусственного наращивания реестровой задолженности перед аффилированным с должником лицом.

ООО "Рема" поясняет, что приобретало права требования исключительно в инвестиционных целях. Все права требования были приобретены с дисконтом, что позволяет ему рассчитывать на получение инвестиционного дохода в виде разницы между размером права требования и его ценой, оплаченной первоначальным кредиторам. У должника имеется дорогостоящий объект недвижимости проектной площадью 2 017 кв.м. в Хамовниках (ФОК), за счет которого ООО "Рема" планировало получить доход. Экономическая логика скупки прав требования в преддверии банкротства должника состояла в том, чтобы ООО "Рема" было по возможности единственным кредитором в банкротстве, поскольку отсутствие разногласий между кредиторами повышает шансы на максимальное удовлетворение требований.

Отсутствуют правовые основания для отказа во включении требований ООО "Рема" в реестр требований кредиторов.

Самой по себе аффилированности недостаточно для субординации требований кредитора, необходимо доказать, что требование основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса (п. 2 и 3 Обзора).

Так в силу п. 2 Обзора очередность удовлетворения требования кредитора не может быть понижена лишь на том основании, что он относится к числу аффилированных с должником лиц, в том числе его контролирующих. В нем также указано следующее.

Сама по себе выдача контролирующим лицом денежных средств подконтрольному обществу посредством заключения с ним договора займа не свидетельствует о том, что обязательство по возврату полученной суммы вытекает из участия в уставном капитале (абз. 8 ст. 2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закон о банкротстве)). Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений о безусловном понижении очередности удовлетворения некорпоративных требований кредиторов, относящихся к числу контролирующих должника лиц. Из фундаментального принципа автономии воли и свободы экономической деятельности участников гражданского оборота (ст. 1 ГК РФ) следует право каждого определять правовую форму инвестирования, в частности посредством внесения взносов в уставный капитал подконтрольной организации или выдачи ей займов. Если внутреннее финансирование с использованием конструкции договора займа осуществляется добросовестно, не направлено на уклонение от исполнения обязанности по подаче в суд заявления о банкротстве и не нарушает права и законные интересы иных лиц - других кредиторов должника, не имеется оснований для понижения очередности удовлетворения требования, основанного на таком финансировании.

Согласно п. 6 Обзора очередность удовлетворения требования, перешедшего к лицу, контролирующему должника, в связи с переменой кредитора в обязательстве, понижается, если основание перехода этого требования возникло в ситуации имущественного кризиса должника.

В своих апелляционных жалобах кредиторы делают акцент на том, что договор займа и договоры уступки были заключены в период, когда у должника уже была просрочка по возврату ООО "Рема" предыдущего займа по договору от 18.07.2018. Предоставление нового займа в условиях этой просрочки Высоцкий П.В. квалифицирует как компенсационное финансирование, поскольку Должник находился в имущественном кризисе, был неплатежеспособен.

В определении от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734 (4,5) Верховный Суд РФ сформулировал правовую позицию, согласно которой поскольку финансирование общества его мажоритарным участником с использованием заемного механизма, публично не раскрывается (в отличие от финансирования через корпоративные процедуры), оно позволяют завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе. При этом в ситуации, когда план выхода из кризисной ситуации через заемное финансирование, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких (акционеров) участником относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении взаимосвязанного хозяйственного общества.

В данном же случае на момент предоставления денежных средств по договору займа и на момент приобретения прав требования кредиторы не являлись кредиторами должника, о том, что у них возникнут требования к должнику, не было известно. Соответственно, предоставление займа и выкуп прав требования нельзя квалифицировать как компенсационное финансирование, т.к. не было кредиторов, от которых можно было бы скрывать финансовое состояние должника путем предпочтения выдачи займа и покупки прав требования (конфиденциальные действия) вместо увеличения уставного капитала (публичное действие). ООО "Рема" в качестве такого кредитора рассматриваться не может, т.к. оно не могло само от себя скрывать положение должника.

По этой же причине договор займа и договоры уступки не могут быть направлены на искусственное создание подконтрольной кредиторской задолженности, ведь на момент их заключения и выдачи займов у должника не было кредиторов, чье количество голосов необходимо было бы таким образом уменьшать. ООО "Рема" не могло выдать заём и купить права требования в целях уменьшения своих же собственных голосов, проистекающих из первого договора займа.

Действия ООО "Рема" по выдаче должнику второго займа представляют собой финансирование, но не кризисное, как утверждают кредиторы, т.е. финансирование, направленное на сокрытие реального положения дел должника от его кредиторов и на уменьшение числа голосов кредиторов, а инвестиционное, т.е. направленное на получение инвестиционного дохода от выполнения должником своей основной деятельности.

Судебная практика по конкретным делам подтверждает, что нельзя субординировать заимодавца только по тому основанию, что он аффилирован или был когда-то аффилирован с должником, если не доказано кризисное финансирование: постановления Арбитражного суда Московского округа от 03.07.2020 N Ф05-730/2020 по делу N А40-48600/2019, от 23,06.2020 N Ф05-9864/2019 по делу N А40-236699/2018, от 05.03.2020 N Ф05-13479/2018 по делу N А41-38437/2017.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку.

Определение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2021 по делу N А40-9127/20 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Высоцкого П.В., Высоцкой Н.В., Рослова Д.Н.- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С.Сафронова

Судьи

О.И.Шведко Н.В.Юркова