Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2021 г. N 09АП-10359/21 по делу N А40-84880/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 июля 2021 г. N Ф05-14914/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

06 апреля 2021 г.

Дело N А40-84880/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭЛЕКТРОМОНТАЖКОМПЛЕКС" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2020 по делу N А40-84880/19,

по иску ЗАО "НИИ ОТ" (ИНН: 5018059780)

к ООО "ЭЛЕКТРОМОНТАЖКОМПЛЕКС" (ИНН: 9718026001)

третье лицо 1: АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ДОН-СТРОЙ ИНВЕСТ" (119590, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА МОСФИЛЬМОВСКАЯ, 70, ОГРН: 1027739404109, дата регистрации до 1 июля 2002 года 24.04.2001, ИНН: 7734234809);

третье лицо 2: Булатов А.А.;

о взыскании задолженности в размере 8 067 400 руб. 40 коп., неустойки в размере 1 094 769 руб. 60 коп., по встречному иску о взыскании 5 241 824 руб. пени,

при участии в судебном заседании: от истца: Акиншин В.Н. по доверенности от 29.03.2021, от ответчика: не явился, извещен, от третьего лица 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "НИИ ОТ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Электромонтажкомплекс" (далее - ответчик) о взыскании и 7 293 991 руб. 88 коп. задолженности по договору строительного подряда N 02-07 СМР/2018 от 02.06.2018; 4 764 175 руб. 53 коп. неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ, начисленной за период с 15.08.2018 по 15.08.2020 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Дон-Строй Инвест" и Булатов А.А.

ООО "Электромонтажкомплекс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ЗАО "НИИ ОТ" о взыскании 5 241 824 руб. пени.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2020 первоначальный иск удовлетворен частично. Суд решил: взыскать с ООО "Электромонтажкомплекс" в пользу ЗАО "НИИ ОТ" задолженность в размере 7 293 991 руб. 88 коп.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и отказе в удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на несогласие с проведенной по делу экспертизой.

В судебном заседании представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Ответчик и третьи лица в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика и третьих лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 02.07.2018 между ЗАО "Межотраслевой научноисследовательский институт общей техники" (Подрядчик) и ООО "Электромонтажкомплекс" (Заказчик) был заключен договор строительного подряда N 02-07 СМР/2018 (далее - договор), в соответствии с условиями которого Подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству Локальных очистных сооружений для очистки ливневых (дождевых) и талых для "Многофункциональной комплексной застройки", в соответствии с проектом и Локальной сметой (Приложение N 1 к договору), утвержденными Заказчиком к производству работ, на объекте Заказчика расположенного по адресу: Москва, ул. Шеногина, вл. 1, Шелепихинская набережная, вл. 34", а Заказчик обязуется производить приемку и оплату выполненных Подрядчиком работ.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно п. 2.1. договора, стоимость строительно-монтажных работ, выполняемых Подрядчиком по договору определяется Локальной сметой определена согласованной Сторонами Локальной сметой (Приложение N 1 к договору) и составляет 12 522 508 руб. 82 коп., с учетом НДС 18 % - 1 910 213 руб. 21 коп.

В соответствии с п. 4 договора, Подрядчик обязан выполнить все работы, предусмотренные п. 1.1. договора, в течение 60 рабочих дней с момента заключения договора.

Сроки выполнения работ по договору установлены определяются Графиком производства работ (Приложение N 2 к договору), являющимся неотъемлемой частью договора.

Пунктом 1 ст.746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком, в размере, предусмотренном сметой, в срок и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно Графику производства работ, работы подлежат выполнению в срок со 02.17.2018 по 02.09.2018.

В соответствии с п. 3.2 договора, на основании акта о приемке выполненных работ за отчетный период (месяц) (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и соответствующего счета Подрядчика Заказчик осуществляет промежуточные ежемесячные платежи Подрядчику за фактически выполненные работы.

Заказчик в течение 3-х банковских дней после подачи ему Подрядчиком акта выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) подтверждает выполненные работы.

Оплата принятых объемов работ производится Заказчиком в течение 10-ти банковских дней после подписания без замечаний форм (КС-2, КС-3) денежными средствами на расчетный счет Подрядчика (п. 3.3. договора).

Согласно п. 3.4 договора, окончательный расчет с Подрядчиком производится Заказчиком после подписания итогового акта формы КС-2 и справки (форма КС-3) без замечаний не позднее 3 (трех) банковских дней.

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены вором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков те немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с п. 3.5 договора, Заказчик удерживает с Подрядчика гарантийное удержание в размере 5%(пяти) от суммы договора до подписания итогового акта эксплуатирующей организацией. Заказчик перечисляет денежные средства в размере 5%(пяти) от суммы договора в течении 5-ти банковских дней после подписания итогового акта с эксплуатирующей организацией.

В соответствии с условиями договора Институт приступил к выполнению работ, предусмотренных договором.

В процессе исполнения договора выполнение работ было приостановлено Заказчиком на период с 10.08.2018 по 26.10.2018 по причине отсутствия утвержденных расценок на выполняемые подрядчиком работы между ООО "Электромонтажкомплекс" и АО "Дон СтройИнвест", о чем были составлены подписанные обеими сторонами Акт временного прекращения работ от 10.08.2018 и Акт простоя (по вине Заказчика) от 26.10.2018.

Вместе с тем, Институт, в исполнений условий договора, в период с 03.07.2018 по 20.12.2018 на Объекте Заказчика выполнил работы на общую сумму 9 965 935 руб. 10 коп., из которых:

- на сумму 4 479 163 руб. 10 коп. - работы согласно локальной смете (приложение N 1 к договору);

- на сумму 5 486 772 руб. - дополнительные работы согласно дополнительным соглашениям N 1доп. от 31.102018, N 2доп. от 30.11.2018 к договору).

В частности, в период с 03.07.2018 по 20.12.2018 ЗАО "НИИ ОТ" в соответствии с локальной сметой (приложение N 1 к договору), выполнило, а ООО "Электромонтажкомплекс" приняло без каких-либо претензий и замечаний работы на общую сумму 4 479 163 руб. 10 коп., в том числе:

- в период с 03.07.2018 по 31.07.2018 на сумму 897 748 руб. 40 коп., с учетом НДС, указанные работы приняты Заказчиком без замечаний и претензий, что подтверждается оформленными надлежащим образом и подписанными сторонами актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.07.2018;

- в период с 01.08.2018 по 31.08.2018 на сумму 1 436 164 руб. 70 коп., с учетом НДС, указанные работы приняты Заказчиком без замечаний и претензий, что подтверждается оформленными надлежащим образом и подписанными сторонами актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 2 от 31.08.2018;

- в период с 01.11.2018 по 15.11.2018 на сумму 1 771 750 руб., работы приняты Заказчиком без замечаний и претензий, что подтверждается оформленными надлежащим образом и подписанными сторонами актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 4 от 15.11.2018;

- в период с 01.12.2018 по 20.12.2018 на сумму 373 500 руб., работы приняты Заказчиком без замечаний и претензий, что подтверждается оформленными надлежащим образом и подписанными сторонами актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 6 от 20.12.2018.

Кроме того, в соответствии с дополнительным соглашением N 1 доп. от 31.10.2018 и дополнительным соглашением N 2 доп. от 30.11.2018 к договору ЗАО "НИИ ОТ" были выполнены строительные работы на общую сумму 5 486 772 руб., а именно:

- в период с 15.07.2018 по 31.10.2018 Подрядчик в соответствии с дополнительным соглашением N 1 доп. от 31.10.2018, в том числе локальной сметой (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1 доп от 31.10.2018), выполнил работы на сумму 4 225 246 руб., с учетом НДС, которые были приняты заказчиком в присутствии представителя технического заказчика строительства ООО "ССК" согласно актам освидетельствования выполненных работ от 19.07.2018, 20.07.2018, 08.08.2018, без претензий и замечаний, о чем свидетельствуют акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 31.10.2018 N 3;

- в период с 01.11.2018 по 30.11.2018 Подрядчик в соответствии с дополнительным соглашением N 2 доп от 30.11.2018, в том числе локальной сметой (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 2 доп от 30.11.2018), выполнил работы на сумму 1 261 526 руб., с учетом НДС, а Заказчик в присутствии представителя технического заказчика строительства ООО "ССК" принял (согласно актам от 05.112018, 29.11.2018) без претензий и замечаний, что подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.11.2018 N 5.

При этом, как пояснил Институт, в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.07.2018 на сумму 889 920 руб. и N 2 от 31.08.2018 на сумму 1 436 164,70 руб. были допущены неточности по суммам, датам их составления и подписания сторонами, которые последующем были откорректированы по инициативе Общества в текущем налоговом периоде, что нашло отражение в итоговом годовом акте сверки взаимных расчетов между подрядчиком и заказчиком по договору от 29.12.2019 за период со 02.07.2018 по 29.12.2018, подписанным уполномоченными лицами сторон.

Кроме того, по причине вынужденного простоя в период приостановки работ с 10.08.2018 по 26.10.2018 Подрядчиком были понесены расходы в размере 1 560 000 руб., о чем сторонами составлены и подписаны акт временного прекращения работ от 10.08.2018 и акт простоя от 26.10.2018.

Таким образом, общая сумма обязательств ответчика по оплате составила 11 525 935, 10 руб.

Однако, Общество, в свою очередь, выполненные Институтом работы оплатило частично, в сумме 3 458 534 руб. 70 коп.

Согласно акту сверки взаимных расчетов от 29.12.2018 за период с 02.07.2018 по 29.12.2018, подписанному сторонами, общая сумма задолженности ООО "Электромонтажкомплекс" по договору перед ЗАО "НИИ ОТ" составила 8 067 400 руб. 40 коп.

Задолженность в указанном размере Обществом не оплачена. Институтом в адрес Общества была направлена претензия от 27.12.2018 исх. N 033/18с требованием оплатить существующую задолженность, которая оставлена последним без ответа и удовлетворения.

Вместе с тем, согласно уточненному расчету Института, сумма задолженности Общества, заявленная Институтом ко взысканию в рамках настоящего дела в размере 7 293 991 руб. рассчитана последним за вычетом:

- суммы гарантийного удержания в размере 426 488 руб. 52 коп. (п. 3.5 договора в размере 5 % от суммы стоимости выполненных работ без учета стоимости работ по акту простоя, поскольку итоговый акт с эксплуатирующей организацией не подписан);

- суммы задолженности, оплаченной Обществом в размере 275 111 руб. 76 коп. согласно исполнительному листу Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2019 (дело N А40-312688/2018-63-2619).

Указанная задолженность до настоящего времени Обществом не оплачена, в связи с чем, Институт обратился в суд с первоначальным иском.

Возражая доводам Института и в обоснование встречных требований, Общество указывало следующее.

По утверждению Общества, общая стоимость фактически выполненных Институтом работ по договору составляет 3 929 354 руб. 70 коп., из которых работы на сумму 3 458 534 руб. 70 коп. были оплачены.

Относительно требований истца об оплате дополнительных работ на сумму 5 486 772 руб. и задолженности за период простоя по вине Заказчика в сумме 1 560 000 руб. Общество указывало, что каких-либо дополнительных обязательств по договору Общество не принимало, при этом, представленные суду соглашения об оплате таких работ, акты приемки этих работ и большая часть писем не подписывались А.А. Булатовым, изготовлены истцом не ранее января-февраля 2019 года (сфальсифицированы).

Кроме того, ссылаясь п. 3.5 договора, Общество указывало, что обязательства по возврату гарантийного удержания 5 % от суммы договора в размере 626 125,44 руб. (12 522 508,82 руб. х 5 %), до подписания итогового акта у Заказчика не наступили.

По утверждению Общества, значительная часть доказательств, представленная Институтом в обоснование заявленных в первоначальном иске требований, в частности, в подтверждение выполнения дополнительных работ на сумму 5 486 772 руб., которые фактически не выполнялись, обязательства оплачивать время простоя по акту простоя от 26.10.2018 Общество не принимало, акты приемки указанных работ и акт простоя (по вине заказчика) были составлены задним числом в январе-феврале 2019 года, в связи с чем, ООО "Электромонтажкомплекс" в суде первой инстанции заявлено о фальсификации истцом доказательств:

- акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.07.2018 на сумму 897 748,40 руб.;

- акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 31.08.2018 на сумму 1 436 164,7 руб.;

- акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 31.10.2018 на сумму 4 225 246 руб.;

- акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 4 от 15.11.2018 на сумму 1 771 750 руб.;

- дополнительных соглашений от 31.10.2018 N 1 доп и от 30.11.2018 N 2 доп.;

- акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 5 от 30.11.2018 на сумму 1 261 526,00 руб.;

- акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 6 от 11.12.2018 на сумму 373 500 руб.;

- договора от 02.07.2018 N 02-07 СМР/2018 в части ответственности истца за просрочку выполнения работ по договору (пункт 6.2.2.).

По утверждению Общества, заявленный истцом простой в течение 78 дней опровергается журналом производства работ по форме КСба. При этом, каких-либо писем о приостановке работ от Общества не исходило и обязательств оплачивать время, в которое работы не проводились, Общество на себя не принимало.

Для проверки доводов сторон, а также в целях проверки заявления Общества о фальсификации подписи Булатова А.А. (генерального директора ООО "Электромонтажкомплекс" на момент подписания документов) в названных документах, а также установления факта подписания/неподписания документов Булатовым А.А., в том числе на предмет даты проставления подписи, судом первой инстанции была назначена судебная техническо-почерковедческая экспертиза.

Проведение указанной экспертизы поручено Межрегиональной общественной организации содействия развитию экспертно-судебной деятельности "Ассоциация судебных экспертов", в качестве эксперта назначен Новиков И.Г.

Согласно представленному заключению эксперта N 641 от 03.07.2020, по результатам техническо-почерковедческой экспертизы эксперт пришел к следующим выводам по поставленным вопросам:

По вопросу N 1. "Соответствует ли дата проставления подписи генерального директора ООО "ЭЛЕКТРОМОНТАЖКОМПЛЕКС" Булатова А.А. на актах КС-2 NN 1-5 дате составления акта КС-2? Если не соответствует, то установить были ли подписаны указанные акты КС до 30.01.2019 г. либо после 30.01.2019 г.?"

Ответ. "Факт несоответствия периода проставления подписи генерального директора ООО "Электромонтажкомплекс" Булатова А.А. на Актах КС-2 N N 1-5 датам, указанным на документах - не установлен. Указанные подписи могли быть выполнены до 30.01.2019 г.".

По вопросу N 2. "Соответствует ли дата проставления подписи Булатова А.А. дате, указанной на акте простоя от 26.10.2018? Соответствует ли дата проставления подписи на акте перерасхода материала от 08.08.2018 г. в графе "Представитель Генподрядчика ООО "Электромонтажкомплекс"1? Если не соответствует, то установить были ли подписаны данные документы до 30.01.2019 г. либо позже указанной даты?".

Ответ. "Факт несоответствия периода проставления подписи Булатова А.А. на Акте простоя от 26.10.2018 г. дате, указанной на документе - не установлен. Факт несоответствия периода проставления подписи в графе "Представитель Генподрядчика ООО "Электромонтажкомплекс" на Акте перерасхода материала от 08.08.2018 г. дате, указанной на документе - не установлен. Указанные подписи могли быть выполнены до 30.01.2019 г.".

По вопросу N 3. "Соответствует ли дата проставления подписи Булатова А.А. дате, указанной в дополнительном соглашении N1 - доп. От 31.10.2018 г., дополнительном соглашении N2- доп. от 30.11.2018 г. и дополнительном соглашении N3 - доп. от 11.12.2018 г. Если не соответствует, то установить были ли подписаны данные документы до 30.01.2019 г. либо позже указанной даты?"

Ответ. "Факт несоответствия периода проставления подписей Булатова А.А. в Дополнительном соглашении N 1-доп. От 31.10.2018 г., Дополнительном соглашении N 2-доп. от 30.11.2018 г. и Дополнительном соглашении N 3-доп. от 11.12.2018 г. датам, указанным на документах -не установлен. Указанные подписи могли быть выполнены до 30.01.2019 г.".

По вопросу N 4. "Установить имеется ли техническая замена листа N3 в экземплярах договора N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г., представленных истцом и ответчиком? Если имеется, то установить какого характера являются данные замены страницы договора, а так же установить в каком из экземпляров договора имеются замены листа N 3, а также установить соответствует ли дата проставления подписи Булатова А.А. дате договора N02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. на стр. 3 в экземпляре истца. Если дата не соответствует, то установить была ли подпись Булатова А.А. проставлена после 30.01.2019 г. или до 30.01.2019 г."

Ответ. "В Договоре N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр истца) техническая замена листа N3 отсутствует.

В Договоре N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр ответчика) имеются признаки технической замены листа N3, а именно:

- раскрепление и повторное скрепление между всеми страницами Договора N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр ответчика). И неоднократное раскрепление, и скрепление между 2, 3, 4, 5 ми страницами Договора N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр ответчика)

- печатный текст листа N 1 и листов N 2-5 Договора N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр ответчика) выполнены на разных принтерах.

Факт несоответствия периода проставления подписи Булатова А.А. на Договоре N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. на стр. 3 в экземпляре истца, дате, указанной в документе - не установлен. Указанная подпись могла быть выполнена до 30.01.2019 г.

В соответствии со ст. 86 п.2 АПК РФ проведено сравнительное исследование реквизитов представленных документов, из которого следует:

- подписи Булатова А.А. на пятом листе Договора N 02-07 CMP/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр истца) и Договора N 02-07 CMP/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр ответчика) выполнены различными пишущими приборами;

- подписи Булатова А.А. на Актах КС-2 N 1 от 31.07.2018 г., КС-2 N 4 от 01.11.2018 г.; КС-2 N 5 от 30.11.2018 г. выполнены пишущим прибором, имеющим однотипный состав растворителей и красителей;

- подписи Смирнова Е.М. на пятом листе Договора N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр истца) и Договора N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр ответчика) выполнены различными пишущими приборами;

- подписи Смирнова Е.М. на третьем и пятом листе Договора N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр ответчика), выполнены пишущим прибором, имеющим однотипный состав растворителей и красителей;

- подпись Смирнова Е.М. на первом листе Договора N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр ответчика) выполнена пишущим прибором различным по составу с тем, которым выполнены подписи Смирнова Е.М. на третьем и пятом листе Договора N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр ответчика);

- факт несоответствия периода выполнения подписей Смирнова Е.М. на третьем и пятом листах Договорах N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр ответчика), на пятом листе Договора N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр истца) не установлен. Период выполнения подписи Смирнова Е.М. на первом листе Договора N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр ответчика) не соответствует указанной в документе дате, указанная подпись выполнена позднее ноября-декабря 2018 года;

- факт несоответствия периода выполнения оттисков печатей ООО "Электромонтажкомплекс" на Договорах N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр ответчика и истца), Актах КС-2 N2 от 31.08.2018 г., КС-2 N3 от 31.10.2018 г. датам, указанным в документах - не установлен. Факт несоответствия периода выполнения оттисков печатей на Договорах N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018 г. (экземпляр ответчика и истца) - не установлен".

Таким образом, заключением эксперта подтверждается возможность подписания со стороны ООО "Электромонтажкомплекс" оспариваемых Обществом документов Генеральным директором Общества А.А. Булатовым в дату (период времени), указанную на этих документах в период действия полномочий Булатова А.А., как генерального директора Общества.

Таким образом, оспариваемые Обществом документы подписаны установленным лицом, которое на момент подписания (в период времени установленный экспертом) являлось его Генеральным директором и имело на это полномочия в силу закона, подпись которого скреплена печатью организации.

Согласно уточненному расчету Института, сумма задолженности Общества, заявленная Институтом ко взысканию в рамках настоящего дела в размере 7 293 991 руб. рассчитана последним за вычетом:

- суммы гарантийного удержания в размере 426 488 руб. 52 коп. (п. 3.5 договора в размере 5 % от суммы стоимости выполненных работ без учета стоимости работ по акту простоя, поскольку итоговый акт с эксплуатирующей организацией не подписан);

- суммы задолженности, оплаченной Обществом в размере 275 111 руб. 76 коп. согласно исполнительному листу Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2019 (дело N А40-312688/2018).

Расчет задолженности проверен, признан верным.

Институтом в материалы дела представлены надлежащие доказательства в обоснование требований о взыскании с Общества задолженности по оплате выполненных работ в размере 7 293 991 руб., которые Обществом не опровергнуты.

Обществом не представлено документов, свидетельствующих об оплате денежных средств.

Мотивированного отказа от приемки работ в установленный договором срок Обществом также не представлено.

Кроме того, к моменту начала работ Института по договору на Объекте имелись значительные недоработки, а также отступления от проекта, допущенные предыдущим подрядчиком.

Указанные недоработки и отступления ЗАО "НИИ ОТ" вынуждено было устранять собственными силами.

В связи с указанными обстоятельствами возникла необходимость в выполнении подрядчиком дополнительных (не предусмотренных договором) работ, которые оформлялись сторонами путем составления дополнительных соглашений к договору и локальных смет к ним.

На все выполненные дополнительные работы составлялись двусторонние акты несоответствия, освидетельствования и перерасхода материалов в присутствии работников технического заказчика АО "Дон Строй-Инвест", представителя Института и представителя Общества, с последующим оформлением сторонами дополнительных соглашений и локальных смет к ним, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 после окончания выполнения дополнительных работ.

Все дополнительные соглашения, локальные сметы к ним, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, письма подписывались сторонами в тот период времени, который указан в документах.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что факт наличия задолженности Общества перед Институтом подтвержден, в связи с чем, сумма задолженности правомерно взыскана с Общества в полном объеме.

При этом, суд первой инстанции верно установил, что оснований для взыскания неустойки с Общества по первоначальному иску и взыскания неустойки с Института по встречному иску, не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В связи с несвоевременным исполнением обязательств по оплате выполненных работ Институтом заявлены требования о взыскании с Общества неустойки в размере 4 764 175 руб. 53 коп., начисленной за период с 15.08.2018 по 15.08.2020.

В соответствии с пунктом 6.2.1. договора, в случае несвоевременной оплаты Заказчиком выполненных и принятых работ согласно пункта 3.3. договора, Заказчик должен уплатить Подрядчику пени в размере 0,1 % от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Вместе с тем, суд первой инстанции верно установил, что оснований для удовлетворения требований Института о взыскании с Общества 4 764 175 руб. 53 коп. неустойки, не имеется, поскольку период расчета неустойки Институтом не обоснован.

Момент возникновения у Общества обязанности произвести оплату Институтом не доказан, доказана лишь обязанность произвести оплату за работы. Период просрочки не может быть определен указанным Институтом способом.

В соответствии с п. 3.2 договора, на основании акта о приемке выполненных работ за отчетный период (месяц) (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и соответствующего счета Подрядчика Заказчик осуществляет промежуточные ежемесячные платежи Подрядчику за фактически выполненные работы.

Доказательства направления счетов в адрес Общества Институтом в материалы дела не представлены. Заказчик в течение 3-х банковских дней после подачи ему Подрядчиком акта выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) подтверждает выполненные работы.

Оплата принятых объемов работ производится Заказчиком в течение 10-ти банковских дней после подписания без замечаний форм (КС-2, КС-3) денежными средствами на расчетный счет Подрядчика (п. 3.3. договора).

Согласно п. 3.4 договора, окончательный расчет с Подрядчиком производится Заказчиком после подписания итогового акта формы КС-2 и справки (форма КС-3) без замечаний не позднее 3 (трех) банковских дней.

В соответствии с ч. 1 ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

Следовательно, момент получения Обществом счетов является датой, с которой следует исчислять период, в течение которого должно быть исполнено обязательство по оплате выполненных работ Подрядчиком.

Таким образом, отсутствие в материалах дела счетов на оплату и доказательств их направления Обществу, не позволяет установить период просрочки оплаты и произвести расчет неустойки.

Институтом не обоснован период просрочки, в противоречие п.1 ст. 401 ГК РФ не доказан факт наличия вины Общества в форме умысла или неосторожности, при котором возможно привлечение к ответственности.

По утверждению Общества, в срок, установленный договором и до настоящего времени, Институт принятые на себя обязательства в полном объеме не выполнил.

В соответствии с п. 4 договора, Подрядчик обязан выполнить все работы, предусмотренные п. 1.1. договора, в течение 60 рабочих дней с момента заключения договора.

Сроки выполнения работ по договору установлены определяются Графиком производства работ (Приложение N 2 к договору), являющимся неотъемлемой частью договора.

Согласно Графику производства работ, работы подлежат выполнению в срок со 02.17.2018 по 02.09.2018.

В обоснование заявленных требований по встречному иску Общество ссылается на п. 6.2.2. договора, в соответствии с которым, в случае отклонения сроков выполнения работ, утвержденных Графиком производства работ (Приложение N 2), на срок более 3 дней Подрядчик выплачивает Заказчику пеню в размере 0,2% от стоимости этапа работ за каждый день просрочки.

По утверждению Общества, с Института подлежат взысканию пени в сумме 5 241 824 руб., исходя из следующего расчета:

- просрочка в выполнении работ допущена с 03.09.2018 по 08.07.2019;

- с учетом условия о 3 днях (п. 6.2.2.), пени подлежат начислению ответчику за период с 07.09.2018 по 08.07.2019 (305 дней) на сумму невыполненных в срок работ 8 593 154,10 руб.

Расчет пени: 8 593 154,10 *0,2%*305=5 241 824 руб.

Между тем, из представленных в материалы дела документов следует, что сторонами представлены разные экземпляры договора строительного подряда N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018, подписанные сторонами.

Таким образом, между сторонами имеется спор относительно мер ответственности сторон, установленных договором, за нарушение обязательств по договору.

Так, в экземпляре договора строительного подряда N 02-07 СМР/2018 от 02.07.2018, имеющегося в распоряжении подрядчика, отсутствует пункт об ответственности подрядчика за нарушение сроков выполнения работ, указанных в графике производства работ (Приложение N 2 к договору), а в экземпляре Заказчика имеется пункт 6.2.2., устанавливающий имущественную ответственность подрядчика.

При этом, как пояснил Институт, указанный экземпляр договора с новой редакцией пункта 6.2. раздела 6 "Ответственность Сторон" на 3-м листе договора был подписан сторонами в тот же день после заключения договора и передан Обществом Институту.

Пересмотр условий ответственности подрядчика за просрочку выполнения работ по договору был произведен по инициативе Института и согласован с Заказчиком, который учел, что с самого начала и до окончания работ по договору Институт выполняет строительные работы за счет собственных средств без получения авансовых платежей от Заказчика.

Суд первой инстанции указал, что не находит оснований для применения мер ответственности к подрядчику и взыскании пени, с учетом выводов экспертного заключения и установления экспертом факта технической замены листа N 3 договора в экземпляре Общества и отсутствие такой замены в экземпляре Института.

Таким образом, требования Института в части взыскания неустойки, заявленные в первоначальном иске, и требования Общества о взыскании пени, заявленные во встречном иске, правомерно оставлены без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с проведенной по делу экспертизой, не принимается судом апелляционной инстанции.

В указанном экспертном заключении экспертом дан четкий и ясный ответ на поставленные арбитражным судом вопросы.

Каких-либо неясностей в заключении эксперта не усматривается.

В заключении эксперта исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, а заключение эксперта основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Доказательств обратного истцом не представлено.

Таким образом, экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Оценив, экспертное заключение, арбитражные суды обеих инстанций нашли его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основанным на материалах дела, и пришел к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи экспертное заключение коллегия считает надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, суд отмечает, что истцом приведены общие, не конкретизированные замечания в отношении экспертного заключения, выражающих смысл в стандартных фразах.

На основании вышеуказанного арбитражный суд приходит к выводу о том, что представленное в материалы дела экспертное заключение является полным, мотивированным и не содержит противоречий, полностью соответствует Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, экспертом соблюден стандарт оценки, экспертиза проведена компетентным лицом, имеющим значительный стаж экспертной работы, которое было предупреждено об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, в связи с чем, ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения эксперта, а также отсутствия противоречий в выводах эксперта оснований для признания представленного заключения необоснованным, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы ввиду ее нецелесообразности, указав, что само по себе несогласие ответчика с выводами эксперта и его замечания не могут служить основанием для назначения повторной экспертизы. Суд законно и обоснованно посчитал, что правовая позиция раскрыта и определена, предоставление дополнительных доказательств не требуется. Эксперты вызывались в суд и опрашивались в судебном заседании.

Акты приемки работ были подписаны Генеральным директором ООО "Электромонтажкомплекс" Булатовым А.А. без каких-либо замечаний и скреплены печатью Ответчика.

Заявлений об утрате печати в установленном порядке в компетентные органы ответчик не подавал и в судебных заседаниях на них не ссылался.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2020 по делу N А40-84880/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.И. Тетюк П.А. Порывкин