Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2021 г. N 08АП-14032/20 по делу N А70-2099/2017

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 августа 2021 г. N Ф04-6217/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

15 апреля 2021 г.

Дело N А70-2099/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Котлярова Н.Е.,

судей Дубок О.В., Зюкова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ауталиповой А.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-14032/2020) Забарского Александра Абрамовича, (регистрационный номер 08АП-14081/2020) акционерного коммерческого банка "ПЕРЕСВЕТ" (публичное акционерное общество), (регистрационный номер 08АП-14085/2020) публичного акционерного общества Банк ВТБ, (регистрационный номер 08АП-14086/2020) общества с ограниченной ответственностью "Региональная инвестиционная компания" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2020 по делу N А70-2099/2017 (судья Сажина А.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего Смирнова Игоря Геннадьевича к обществу с ограниченной ответственностью "Региональная инвестиционная компания" о признании сделки недействительной и применении последствий ее недействительности (вх.N103577 от 26.10.2018), ответчик - общество с ограниченной ответственностью "Региональная инвестиционная компания" (ОГРН 1117746445387, ИНН 7705952065), при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, - публичного акционерного общества Банк ВТБ, Забарского Александра Абрамовича, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Мостострой-12" (ИНН 7714577050),

при участии в судебном заседании представителей:

от Банка ВТБ (публичного акционерного общества) - представителя Малакеева А.С. (по доверенности N 350000/3300-Д от 25.12.2020 сроком действия три года),

от общества с ограниченной ответственностью "Региональная инвестиционная компания" посредством системы веб-конференции - представителей Гасанова М.М. (по доверенности от 10.12.2018 сроком действия три года), Черныхова А.Д. (по доверенности от 10.12.2018 сроком действия три года); Бурштейна И.М. (по доверенности N 14 от 25.01.2021 сроком действия один год),

от акционерного коммерческого банка "ПЕРЕСВЕТ" (публичное акционерное общество) - Косинский С.С. (по доверенности N 40/19-21 от 19.02.2021 сроком действия до 31.12.2021),

от Забарского Александра Абрамовича посредством системы веб-конференции - представителя Сорокина Е.Ю. (удостоверение адвоката N 2928 выдано 09.12.2002, по доверенности от 19.09.2018 сроком действия три года),

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Мостострой-12" Карпенко Александра Юрьевича - представителя Ний А.В. (по доверенности б/н от 17.03.2021 сроком действия до 31.12.2021),

от Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области - представителя Латыповой Т.Я. (по доверенности N 20-38/00865 от 16.02.2021 сроком действия до 05.02.2022),

от Федеральной налоговой службы России - представителя Чистяковой Ю.А. (по доверенности N ЕД-24-18/243 от 11.09.2020 сроком действия один год),

от публичного акционерного общества "Татфондбанк" посредством системы веб-конференции - представителя Машкова К.М. (по доверенности N 16АА6114114 от 24.12.2020 сроком действия до 31.12.2023),

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2017 (резолютивная часть от 25.10.2017) общество с ограниченной ответственностью "Мостострой-12" (далее - ООО "Мостострой-12", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Кибишев Максим Вячеславович (далее - арбитражный управляющий Кибишев М.В.).

Сведения о введении процедуры опубликованы в газете "Коммерсантъ" 11.11.2017.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.07.2018 (резолютивная часть) арбитражный управляющий Кибишев М.В. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Мостострой-12", конкурсным управляющим ООО "Мостострой-12" утвержден Смирнов Игорь Геннадьевич (далее - арбитражный управляющий Смирнов И.Г.).

26.10.2018 в Арбитражный суд Тюменской области 26.10.2018 обратился арбитражный управляющий Смирнов И.Г. с заявлением, в котором просил признать недействительными следующие сделки, заключенные между обществом с ограниченной ответственностью "Региональная Инвестиционная Компания" (далее - ООО "РИК", ответчик) и ООО "Мостострой-12", а именно:

- соглашение о новации долгового обязательства по договору подряда в заемное обязательство от 16.12.2016 между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12";

- договор займа N 1 от 16.12.2016 между ООО "РИК" (заемщик) и ООО "Мостострой-12" (займодавец) во исполнение соглашения о новации обязательства по договору подряда в заемное обязательство на сумму 563 501 922 руб. 85 коп.;

- договор займа N 2 от 19.12.2016 между ООО "РИК" (заемщик) и ООО "Мостострой-12" (займодавец), во исполнение соглашения о новации обязательства по договору подряда в заемное обязательство на сумму 563 501 922, руб. 85 коп.;

- прекращение обязательств зачетом встречных однородных требований между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12" в соответствии с извещением ООО "РИК" от 03.05.2017;

- признать недействительной сделкой прощение ООО "Мостострой-12" долга ООО "РИК" в размере 1 127 003 845 руб. 77 коп.;

- применить последствия недействительности сделки, восстановив задолженность ООО "Региональная Инвестиционная Компания" перед ООО "Мостострой-12" в размере 1 127 003 845 руб.77 коп.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2019 арбитражный управляющий Смирнов И.Г. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, конкурсным управляющим должника утвержден Муханов Виталий Викторович (далее - конкурсный управляющий должника).

14.06.2019 от ПАО Банк "ВТБ" поступило ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.06.2019 ходатайство ПАО Банк "ВТБ" удовлетворено, ПАО Банк "ВТБ" привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

18.05.2020 от Забарского Александра Абрамовича (далее - Забарский А.А.) поступило ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора и отложении судебного заседания.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.07.2020 к участию в рассмотрении заявления конкурсного управляющего об оспаривании сделки должника привлечен Забарский А.А.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2020 по делу N А70-2099/2017 (далее - обжалуемое определение) заявленные требования удовлетворены частично.

Признаны недействительными сделки должника:

- соглашение о новации долгового обязательства по договору подряда в заемные обязательства от 16.12.2016, заключенное между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12";

- договор займа N 1 от 16.12.2016, заключенный между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12" на сумму 563 501 922,85 руб.;

- договор займа N 2 от 19.12.2016, заключенный между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12" на сумму 563 501 922,85 руб.;

Применены последствия недействительности сделок в виде восстановления задолженности ООО "РИК" перед должником по договору подряда от 18.03.2014 в размере 1 127 003 845, 77 руб.

В остальной части заявленных требований отказано.

Определено перечислить с депозитного счета суда на счет Союза финансово-экономических судебных экспертов (ИНН 7730183511) по реквизитам: расчетный счет 40703810700000004114, банк: Филиал N 7701 Банка ВТБ (ПАО) г. Москва, БИК:044525745, корреспондентский счет: 30101810345250000745 денежные средства за проведение экспертизы по делу N А70-2099/2017 в размере 95 000 рублей, в том числе: 60 000 руб., за счет денежных средств внесенных на депозитный счет Арбитражного суда Тюменской области ООО "РИК" платежным поручением от 25.07.2019 N 957 и 35 000 руб. за счет денежных средств внесенных на депозитный счет Арбитражного суда конкурсным управляющим ООО "Мостострой-12" платежным поручением от 05.08.2019 N 759. Перечислить с депозитного счета суда на счет Союза судебных экспертов "Экспертный совет" (ИНН 7709973958) по счету N 26 от 09.11.2020 по реквизитам: расчетный счет 40703810938000005571, банк: Сбербанк (ПАО) г. Москва, БИК:044525225, корреспондентский счет: 30101810400000000225 денежные средства за проведение экспертизы по делу NА70-2099/2017 в размере 150 000 рублей, внесенных на депозитный счет Арбитражного суда Тюменской области ООО "РИК" платежным поручением от 25.07.2019 N 957. Взысканы с ООО "РИК" в пользу должника ООО "Мостострой-12" судебные расходы на проведение экспертизы в размере 35 000 рублей 00 копеек. Взыскана с ООО "РИК" в пользу должника ООО "Мостострой-12" государственная пошлина в размере 24 000 рублей 00 копеек.

Не соглашаясь с вынесенным определением, с апелляционной жалобой (регистрационный номер 08АП-14032/2020) обратился Забарский А.А., просил обжалуемое определение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника в полном объеме.

В обоснование жалобы ее заявитель указал, что:

- судом неправильно применены нормы статьи 61.3 Закона о банкротстве, поскольку суд в отсутствие тому оснований презюмирует осведомленность ответчика о цели причинения вреда должнику и его кредиторам оспариваемыми сделками.

Судом первой инстанции фактов, указанных в абзаце 4 пункта 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), не установлено; суд ошибочно применил к спорным правоотношениям положения пункта 2 статьи 61.2 и статьи 19 Закона о банкротстве;

- изложенные судом первой инстанции обстоятельства не свидетельствуют о наличии признаков неплатежеспособности должника на момент совершения оспариваемых сделок.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу о банкротстве должника судом неоднократно исследовался вопрос отсутствия признаков неплатежеспособности на момент заключения оспариваемых сделок (решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2017; определения Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2019; определения Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2019).

Конкурсный управляющий должника ошибочно отождествил неплатежеспособность с неоплатой конкретного долга отдельным кредиторам.

Согласно Ответу Центра ПФР Тюменской области от 19.12.2017 N 09/12047, по состоянию на 31.12.2016 у ООО "Мостострой-12" имелась задолженность по оплате страховых взносов, пени и на общую сумму 118 440 882,42 руб., из них: основной долг - 114 959 888,89 руб., пени, штрафы 3 480 993,53 руб.

Вместе с тем, наличие задолженности перед внебюджетными фондами не свидетельствует о том, что ООО "РИК" знало или должно было знать о наличии указанной задолженности или о неплатежеспособности должника, либо о недостаточности у него имущества, так как указанная информация не является общеизвестной, доказательств, что до сведения ООО "РИК" она доводилась, не представлено.

Неисполнение должником обязательств по оплате аренды лесного участка за период с 27.05.2016 по 19.12.2016 в размере 449 530 руб. 96 коп., и начисление неустойки в размере 5 426 руб. 91 коп. так же не свидетельствует о том, что ООО "РИК" было известно или должно быть известно об этом.

Вступившими в законную силу судебными актами Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-2099/2017 установлено, что размер активов должника в 2015 году составил 7 948 267 000 руб., в 2016 году - 11 193 755 000 руб.

Соответственно, у ООО "Мостострой-12" на момент заключения оспариваемых сделок отсутствовали признаки неплатежеспособности;

- вывод суда о том, что задолженность ООО "РИК" является ликвидным активом, опровергается материалами дела.

Судом первой инстанции проигнорированы данные о том, что денежные средства, размещенные ООО "РИК" на депозите в АКБ "Пересвет" (АО), не могли быть использованы ответчиком, так как неоднократно было указано, что Приказом Банка России от 21.10.2016 N ОД-3629 был введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов АКБ "Пересвет" (АО) на срок 3 месяца, который Приказом Банка России от 23.01.2017 N ОД-110 был продлен еще на 3 месяца;

- судом первой инстанции не указано, на основании каких доказательств суд установил, согласно официальным данным Росстата, что уровень инфляции по итогам 2016 года составил 5,38%.

Процентная ставка по договорам займа N 1 и N 2 3,5 % годовых в 2017 и 2019 года выше уровня роста потребительских цен, что указывает на ошибочность выводов суда о том, что исключалась возможность извлечения прибыли для должника вследствие заключения договоров займа. При этом договоры займа заключены на срок до 18.06.2063, что делает несостоятельными расчеты суда, так как уровень роста потребительских цен да будущее не известен;

- вывод суда первой инстанции о том, заключение договоров займа N 1 и N 2 фактически исключает из оборота ликвидный актив в виде дебиторской задолженности ООО "РИК" в пользу должника на срок свыше 40 лет, не обоснован.

При новации задолженности в заём у должника, помимо права требования основного долга, возникают права требования процентов за пользование займом в размере 3,5 % годовых.

Напротив, при взыскании дебиторской задолженности, у должника имеется только право требования задолженности. При этом при новации обязанность ООО "РИК" уплачивать проценты возникает сразу после заключения договора о новации, тогда как взыскание задолженности с ООО "РИК" требует значительного времени на судебные процедуры и процедуры взыскания;

- судом первой инстанции в обжалуемом определении не приведены основания, по которым в качестве доказательства принято экспертное заключение от 12.12.2019 N 70/2099/17 Союза Финансово - экономических судебных экспертов, за подписью эксперта Воронцова Д.О. и отклонено заключение Союза судебных экспертов "Экспертный совет" (эксперт Ильин М.О.)

Экспертное заключение от 12.12.2019 N 70/2099/17 Союза Финансово - экономических судебных экспертов, за подписью эксперта Воронцова Д.О. имеет ряд существенных недостатков. Вывод эксперта Воронцова Д.О. об отсутствии экономической обоснованности сделок не учитывает альтернативную ценность реструктуризации задолженности должника и ООО "РИК" с участием Банка по сравнению с одновременной несостоятельностью должника и ООО "РИК" в результате предъявления взаимных требований, а также требований со стороны Банка.

Эксперт Воронцов Д.О. рассматривает не вопрос о возможности исполнения обязательства, а вопрос о выборе формы реструктуризации долга, при этом не опровергая избранную форму такой реструктуризации, допускает существенную ошибку при выборе методики оценки прав требования, при этом не обладая квалификацией для проведения оценочного исследования.

Исходя из неверного предположения о возможности погашения ООО "РИК" возникшей задолженности, эксперт Воронцов Д.О. проводит оценку через модель судебного разбирательства, предполагая, что выплата задолженности произойдет без возбуждения исполнительного производства в добровольном порядке, а решение суда будет вынесено в пользу должника.

В то же время, Ильин М.О. на основании критических показателей коэффициента ликвидности проводит оценку через модель банкротства ООО "РИК" с учетом ставки дисконтирования.

Таким образом, выводы эксперта Воронцова Д.О. являются необоснованными, так как исследование проведено с существенными нарушениями, в связи с чем заключение Воронцова Д.О. не могло быть положено в основу выводов суда первой инстанции об обстоятельствах, имеющих значение в рамках данного обособленного спора.

- судом первой инстанции неправильно применены положения статьи 19 Закона о банкротстве и сделаны выводы об аффилированности ООО "РИК" и должника на основании заключенного договора простого товарищества от 21.10.2011 в редакции от 31.07.2014, указанный договор не содержал условий, не доступных обычным участникам рынка.

Должник на момент заключения оспариваемых сделок с января 2014 года не являлся участником ООО "РИК" и не подпадал на момент совершения оспариваемых сделок под признаки аффилированного лица.

Участие Полевикова С.А. и Забарского А.А. в совете директоров ООО "РИК" само по себе не является доказательством аффилированности ООО "РИК" и должника.

При этом суд первой инстанции сослался на вступившие в законную силу судебные акты Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 по делу N А81-1827/2017 и от 25.06.2020 по делу N А70-2347/2017, которыми установлено, что ООО "Мостострой-12", ООО "Тюменьстальмост" и ООО "Арктикстроймост" являлись аффилированными между собой лицами, входили в одну группу.

Однако в данных судебных актах не установлены обстоятельства аффилированности должника и ООО "РИК".

Не соглашаясь с вынесенным определением, с апелляционной жалобой (регистрационный номер 08АП-14081/2020) обратилось ООО "ПЕРЕСВЕТ", просило обжалуемое определение изменить в части отказа в признании недействительными соглашения о новации долгового обязательства по договору подряда в заемные обязательства от 16.12.2016, заключенного между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12"; договора займа от 16.12.2016 N 1, заключенного между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12" на сумму 563 501 922,85 руб.; договора займа от 19.12.2016 N 2, заключенного между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12" на сумму 563 501 922,85 руб. на основании статей 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). В указанной части принять новый судебный акт о признании сделок недействительными на основании статей 10, 168 ГК РФ.

В обоснование жалобы ее заявитель указал, что:

- суд первой инстанции, признав цепочку сделок (новация договора подряда, договоры займа), заключенных между ООО "Мостострой-12" и ООО "РИК", недействительными по специальным основаниям, предусмотренным статьями 61.2, 61.3 Закона о банкротстве, неправомерно отказал в применении к цепочке таких сделок положений статей 10, 168 ГК РФ ввиду недоказанности наличия в оспариваемых сделках пороков, выходящих за пределы специальных оснований.

Так, суд первой инстанции установил, что ООО "Мостострой-12", ООО "СП Фоника", ООО "Арктикстроймост", ООО "Тюменьстальмост" имени Тюменского комсомола", ООО "РИК" входят в одну группу компаний. Указывая в определении на то, что кризис данной группы компаний наступил не позднее 4 квартала 2016 года, как следствие, ООО "РИК", являясь центром прибыли, не могло не осознавать убыточный характер деятельности иных компаний группы в этот временной промежуток. В то же время ООО "Мостострой-12" прекращает исполнение обязательств перед налоговым органом по оплате налогов и страховых взносов по заработной плате работников, прекращается исполнение обязательств по оплате арендных платежей по лесному участку.

16.12.2016 между ООО "Мостострой-12" и ООО "РИК" заключены оспариваемые договоры, согласно которым "Мостострой-12" и ООО "РИК" трансформировали задолженность ООО "РИК" перед ООО "Мостострой-12" по договору подряда по оплате выполненных работ в заемные правоотношения, согласно которым ООО "Мостострой-12" предоставило ООО "РИК" заём в сумме 1 127 000 000 рублей на длительный срок до 18.06.2063 с процентной ставкой по займу 3.5 % годовых, при уровне инфляции 2016 года в 5.38 %.

Соответственно, применительно к обстоятельствам настоящего спора в условиях финансового кризиса группы компаний данные участники заключают между собой сделку на нерыночных, невыгодных, нецелесообразных условиях, следствием чего стало перераспределение центра прибыли и убытков.

Такая модель внутригрупповой нагрузки (при условии нахождения остальных участников в процедурах банкротства) указывает на недобросовестность избранной модели ведения бизнеса: разделение компаний на убыточные и прибыльные.

- кроме того, уполномоченным органом подано заявление о привлечении ООО "РИК" к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Мостострой-12", а ничтожность сделок, равно как и должные выводы о допущенном сторонами злоупотреблении правом, должны оказать влияние при доказывании обстоятельств для привлечения к субсидиарной ответственности ООО "РИК".

Не соглашаясь с вынесенным определением, с апелляционной жалобой (регистрационный номер 08АП-14085/2020) обратился Банк ВТБ (ПАО), просил обжалуемое определение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника в полном объеме.

В обоснование жалобы ее заявитель указал, что:

- при оценке доводов о неравноценности оспариваемых сделок суд первой инстанции не учел взаимосвязанные сделки по предоставлению проектного финансирования Банком, тем самым нарушив права и законные интересы Банка как независимого кредитора должника и ответчика, которые, будучи участниками договора простого товарищества на строительство объекта концессии, являются также обязанными лицами по кредитным соглашениям, заключенным в целях финансирования реализации концессионного соглашения;

- поручительство должника было обосновано наличием общих экономических интересов по реализации концессионного соглашения.

Судом первой инстанции не принят во внимание тот факт, что, являясь независимым кредитором, Банк предоставлял финансирование ответчику и должнику как товарищам для целей реализации инвестиционного проекта.

Вывод суда о необоснованном принятии должником обязательств по принятию обеспечения является неверным, опровергается единообразной практикой, в том числе на уровне Верховного Суда Российской Федерации. Договор поручительства между Банком и должником не был оспорен и признан недействительным;

- заключение оспариваемых сделок позволило избежать дефолта ответчика и предъявление требований по поручительству должнику, который нарушил обязательства по договору подряда.

Нарушение сроков выполнения работ со стороны должника и невозможность ООО "РИК" погасить задолженность в связи с мораторием на денежные средства могли привести к требованию Банка о досрочном погашении кредитов на 5 млрд. руб., что, в свою очередь, существенно больше требований иных кредиторов третьей очереди на 45,5 %.

- ответчик не может являться центром прибыли в отношениях с должником, так как ответчик являлся должником по всем обязательствам по привлечению денежных средств от независимых инвесторов. Кредиты не могли быть использованы ответчиком свободно на любые цели по своему усмотрению и могли расходоваться лишь в связи с реализацией договора подряда, то есть исключительно на цели оплаты работ должника.

Материалами дела подтверждается, что полученные денежные средства ответчик в полном объеме перечислил должнику для выполнения работ (в размере 11,27 млрд. рублей), а также понес существенные затраты на эксплуатационные и иные сопутствующие расходы, соответственно, ответчик является центром убытков, несущим всю кредитную нагрузку по инвестиционному проекту.

- закрытие реестра требований кредиторов должника не препятствует предъявлению требований банка к должнику по поручительству, так как срок на включение подлежит восстановлению с даты наступления дефолта по основному обязательству, что приведет к негативным последствиям, на предотвращение которых были направлены оспариваемые сделки;

- признание оспариваемых сделок недействительными причинит существенный вред Российской Федерации и Удмуртской республике, так как обязательства ответчика по возврату кредитов были обеспечены государственными гарантиями. Проект возведения объекта концессионного соглашения имеет высокую социально-экономическую значимость для экономики Удмуртской республики и смежных регионов, так как связано с формированием единой транспортной сети региона.

Не соглашаясь с вынесенным определением, с апелляционной жалобой (регистрационный номер 08АП-14086/2020) обратилось ООО "РИК", просило обжалуемое определение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника в полном объеме.

В обоснование жалобы ее заявитель указал, что:

- судом первой инстанции был неверно сделан вывод о причинении оспариваемыми сделками вреда кредиторам и неравноценности встречных представлений. Вывод суда относительно исключения из оборота должника ликвидного актива является несостоятельным, суд не принял во внимание получение должником иного актива в виде прав требования из договоров займа.

- судом первой инстанции неверно оценил результаты судебной экспертизы оспариваемых сделок, безосновательно отдав предпочтение мнению одного из привлеченных экспертов, кроме того, был проигнорирован взаимосвязанный характер оспариваемых сделок с иными сделками по реструктуризации обязательств должника.

- суд первой инстанции необоснованно вышел за пределы рассматриваемого предмета спора о признании оспариваемых сделок недействительными, сделав вывод о создании "центров прибыли и убытков", что, в свою очередь, является предметом рассмотрения спора о субсидиарной ответственности, а в рамках настоящего спора, делая такой вывод, суд создает негативные последствия для ответчика.

- суд неверно установил цель избрания осуществления конкретного инвестиционного проекта. Распределение ролей между товарищами по договору простого товарищества для строительства объекта концессии не направлено на списание долгов. Более того, ответчик не извлек никакой прибыли, все привлеченные денежные средства были израсходованы в общем размере 14.18 млрд рублей, а получение прибыли по эксплуатации объекта концессии ожидается лишь в 2043 году.

- суд уклонился от исследования доказательств, указывающих на отсутствие признаков неплатежеспособности должника. Выводы суда об аффилированности в силу заключения договора простого товарищества являются необоснованными, не представлено доказательств того, что у должника на момент заключения оспариваемых сделок имелись признаки неплатежеспособности или несостоятельности, и ответчик при проявлении должной степени заботливости и осмотрительности должен был знать об этом обстоятельстве.

- судом допущена существенная ошибка при установлении сальдо встречных предоставлений сторон и отказе ответчику в установлении сальдо, ввиду того, что определением от 05.09.2018 требования ответчика были включены в реестр требований кредиторов. Факт включения требований в реестр кредиторов не препятствует сальдированию обязательств. Требование о включении в реестр кредиторов является иском о признании размера и состава задолженности, соответственно, определение суда не преобразует и не изменяет правоотношения сторон, а лишь устанавливает их обоснованность, что подтверждается практикой судов вышестоящих инстанций.

К апелляционной жалобе представлены дополнительные документы (по перечню, пункты 1-13; размещены в электронном деле).

15.01.2021 от публичного акционерного общества "Татфондбанк" в лице конкурсного управляющего - государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" (далее - ПАО "Татфондбанк") поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "РИК".

18.01.2021 от уполномоченного органа поступил отзыв на апелляционные жалобы ООО "РИК, ПАО Банк ВТБ, АКБ "Пересвет", Забарского А.А.

25.01.2021 от АКБ "Пересвет" поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "РИК".

25.01.2021 от Забарского А.А. поступил отзыв на апелляционную жалобу АКБ "Пересвет".

26.01.2021 от конкурсного управляющего должника поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "РИК", в котором управляющий просил обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

27.01.2021 от ООО "РИК" поступили письменные возражения на отзывы ФНС России, ПАО "Татфондбанк" и АКБ "Пересвет" на апелляционную жалобу ООО "РИК".

27.01.2021 от ООО "РИК" поступило ходатайство об отложении судебного заседания, назначенного на 27.01.2021.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 27.01.2021 представитель ООО "РИК" просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель уполномоченного органа просил оставить определение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель ПАО "Татфондбанк" просил оставить определение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судом удовлетворено заявленное ООО "РИК" ходатайство об отложении судебного заседания, рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 10.02.2021. ООО "РИК" предложено представить письменные пояснения, в которых раскрыть экономическую целесообразность заключения соглашения о новации и договоров займа.

08.02.2021 от АКБ "Пересвет" поступили письменные объяснения в порядке по апелляционной жалобе ООО "РИК".

09.02.2021 от ООО "РИК" поступили дополнения к апелляционной жалобе.

09.02.2021 от ПАО "Татфондбанк" поступило ходатайство об отложении судебного заседания, назначенного на 10.02.2021; дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

10.02.2021 от ООО "РИК" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела проекта постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда.

10.02.2021 от Забарского А.А. поступило ходатайство об отложении судебного заседания, назначенного на 10.02.2021.

В судебном заседании 10.02.2021 представитель Забарского А.А. поддержал ранее заявленное ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Представители АКБ "Пресвет", Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области, Федеральной налоговой службы России оставили вопрос об отложении судебного заседания на усмотрение суда.

Представители ООО "РИК", Банка ВТБ (ПАО) поддержали заявленное ходатайство об отложении судебного заседания.

Представитель ООО "РИК" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Судом рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 18.03.2021.

12.03.2021 от АКБ "Пересвет" поступило ходатайство об отложении судебного заседания, назначенного на 18.03.2021.

18.03.2021 от ООО "РИК" поступили письменные возражения на дополнительные пояснения ПАО "Татфондбанк" от 08.02.2021.

18.03.2021 от ООО "РИК" поступили письменные объяснения относительно отсутствия признаков центов прибыли и убытков.

В судебном заседании 18.03.2021 представитель ООО "РИК" просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель уполномоченного органа просил оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Банка ВТБ (ПАО) поддержал доводы ООО "РИК".

Судом рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 08.04.2021.

26.03.2021 от Банка ВТБ (ПАО) поступили письменные объяснения на дополнительные пояснения ПАО "Татфондбанк" от 08.02.2021.

07.04.2021 от ООО "РИК" поступили письменные объяснения по результатам поданных сторонами возражений.

В судебном заседании 08.04.2021 представитель АКБ "Пересвет" (ПАО) просил определение суда первой инстанцииизменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ПАО Банк ВТБ просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "РИК" просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Забарского А.А. просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Мостострой-12" Карпенко А.Ю. просил оставить определение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения

Представитель уполномоченного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе АКБ "Пересвет" (ПАО).

Представитель ПАО "Татфондбанк" просил оставить определение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Иные лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого определения.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела, 21.10.2011 между ООО "РИК", ООО "Мостострой-12" и ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" заключен договор простого товарищества, который 31.07.2014 подписан в новой редакции - для участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения с привлечением ПАО "Банк ВТБ".

На основании Распоряжения Правительства Удмуртской Республики N 1170-р от 26.12.2011 между лидером Простого товарищества "Консорциум Региональная Инвестиционная Компания" ООО "РИК" и Удмуртской Республикой заключено Концессионное соглашение N 1-435/3 "О строительстве и эксплуатации на платной основе мостовых переходов через реку Кама и реку Буй у города Камбарка на автомобильной дороге Ижевск-Саранул-Камбарка (далее - концессионное соглашение). Простое товарищество "Консорциум Региональная Инвестиционная Компания" в порядке и на условиях, установленных Концессионным соглашением, обязалось создать объект соглашения, право собственности на который, будет принадлежать Удмуртской Республике, и осуществлять эксплуатацию объекта Соглашения до даты подписания акта приема передачи соответствующих работ.

Согласно пунктам 1.3.2 и 1.3. статьи 1 концессионного соглашения срок действия соглашения составляет 49 лет с даты его заключения. 18.03.2014 между ООО "РИК" (заказчик) и ООО "Мостострой-12" (подрядчик) заключен договор подряда (далее - договор подряда), по условиям которого ООО "Мостострой-12" приняло на себя обязательство произвести инженерные изыскания, разработать и согласовать разрабатываемую техническую документацию, проверить передаваемую техническую документацию, получить необходимые разрешения для строительства, построить на земельных участках, осуществить ввод в эксплуатацию объекта "Мостовой переход через реку Кама и реку Буй у города Камбарка на автомобильной дороге Ижевск-Сарапул-Камбарка-граница Республики Башкортостан в Удмуртской Республике" (далее- объект) и передать ООО "Региональная Инвестиционная Компания" соответствующую документацию и объект в срок до 20.09.2016.

Согласно дополнительному соглашению N 1 срок исполнения обязательств в рамках договора подряда продлен до 2 квартала 2017 года, к строительству привлечено ООО "Тюменьстальмост", 20.04.2017 к строительству объекта привлечено в качестве генподрядчика ООО "Проектное Управление Строительными Контрактами".

На основании акта приема-передачи объектов недвижимости от 25.08.2017 Правительство Удмуртской Республики передало из состава имущества казны Удмуртской Республики во владение и пользование в соответствии с условиями концессионного соглашения от 21.05.2012 ООО "РИК" (лидеру простого товарищества "Консорциум Региональная Инвестиционная компания") объекты: участки автодороги Ижевск-Сарапул-Камбарка, с кадастровыми номерами: 18:00:000000:139, 18:00:000000:140, 18:10:000000:1658, 18:18:024001:1017, строительство мостовых переходов через реку Буй с кадастровыми номерами: 18:10:000000:1656, 18:10:000000:1655, создание системы взимания платы 18:10:024001:1016, 10:10:000000:1657.

Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2016 задолженность ООО "РИК" в пользу должника по договору подряда составила 1 127 003 845,77 руб.

16.12.2016 между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12" заключено соглашение о новации долгового обязательства по договору подряда в заемное обязательство, согласно пункту 1.1 которого стороны договорились о замене обязательства (новации) ООО "РИК" перед ООО "Мостострой-12", возникших из договора подряда от 18.03.2014 по оплате принятых работ в размере 1 127 003 845,77 руб. заёмными обязательствами путем заключения договоров займа.

Со стороны ООО "РИК" соглашение подписано Полевиковым С.А., со стороны должника - Забарским А.А.

Во исполнение условий названного соглашения сторонами заключены:

- договор займа N 1 от 16.12.2016 между ООО "РИК" (заемщик) и ООО "Мостострой-I2" (займодавец) на сумму 563 501 922 руб. 85 коп.;

- договор займа N 2 от 19.12.2016 между ООО "РИК" (заемщик) и ООО "Мостострой-12" (займодавец), на сумму 563 501 922, руб. 85 коп.

Указанные договоры займа также подписаны со стороны ООО "РИК" - Полевиковым С.А., со стороны должника - Забарским А.А.

Единственным участником должника принято решение N 01-17 от 02.05.2017 о ликвидации ООО "Мостострой-12".

Соответствующее сообщение опубликовано в журнале "Вестник государственной регистрации" 24.05.2017.

03.05.2017 ООО "РИК" в адрес ООО "Мостострой-12" направлено извещение о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований исх. N 166, согласно которому задолженность ООО "РИК" перед ООО "Мостострой-12" по состоянию на 24.03.2017 составляет:

- по договору поручения N 2-3364/3365 от 03.07.2014 в размере 127 518 849,10 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по договору аренды помещений по адресу: г. Москва, ул. Верхняя Радищевская, д.6 по арендной плате в размере 795 800 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по договору от 01.06.2012 N 8РИК в размере 370 500 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по договору от 01.07.2011 N 7РИК в размере 214 500 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по договору субаренды Ижевск от 28.02.2014 в размере 124 950 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по письму о зачете оплаты ООО "Элконт" платежному поручению от 31.10.2016 N 7221 в размере 2 500 000 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по дополнительному соглашению N 2 к договору займа N РИК/1И от 20.11.2012 (в ред. дополнительного соглашения N1 от 30.12.2014) в размере 26 522 150,40 руб. (после проведения зачета - 26 522 150,40 руб.);

- по договору займа N 1 в размере 563 501 922,85 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по договору займа N 2 в размере 563 501 922,85 руб. (после проведения зачета - 14 190 731,80 руб.); (зачтено - 549 311 191,05 руб.);

- по договору займа N 1 от 16.12.2016 проценты в размере 3 564 057,92 руб. (после проведения зачета - 3 564 057,2 руб.);

- по договору займа N 2 от 19.12.2016 проценты в размере 5 714 040,41 руб. (после проведения зачета - 5 714 040,41 руб.);

- по договору займа РИК/1/И от 20.11.2012 в размере 1 989 817,71 руб. (после проведения зачета 1 989 817,71 руб.).

Итого погашено обязательств ООО "РИК" перед должником на общую сумму 1 244 337 713 руб., включая задолженность по договорам займа N 1 и N 1 в размере 1 112 813 113,90 руб.

Согласно извещению (исх. N 166) о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований задолженность ООО "Мостострой-12" перед ООО "РИК" составляет:

- по договору подряда неустойка по состоянию на 03.05.2017 в размере 1 120 000 000 руб. (после проведения зачета - 0 руб.);

- по платежным поручениям N 432 от 04.10.2016 N 446 от 29.11.2016 в размере 55 164 713 руб. (после проведения зачета - 0 руб.).

Итого погашено обязательств ООО "Мостострой-12" перед ООО "РИК" на общую сумму 1 175 164 713 руб., что на 69 173 000 руб. больше, погашенных обязательств ООО "РИК" после проведения зачета (1 244 337 713 - 1 120 000 000 -55 164 713).

Полагая, что совокупность указанных взаимосвязанных сделок повлекла негативные финансовые последствия для должника, причинила вред кредиторам, конкурсный управляющий обратился с заявлением об оспаривании сделок на основании статей 61.2, 61.3 Закона о банкротстве, статей 10, 168 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с ГК РФ, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

Статьей 61.9 Закона о банкротстве предусмотрено, что заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - постановление N 63) под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 этого Закона, понимаются, в том числе действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.); банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента).

Согласно пункту 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице (абзац 5 пункта 10 Постановления N 63).

Согласно пункту 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве предусмотрено, что сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка). Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств.

Пунктом 8 Постановления N 63 разъяснено, что в соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве неравноценное встречное исполнение обязательств другой стороной сделки имеет место, в частности, в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия на момент ее заключения существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки.

При сравнении условий сделки с аналогичными сделками следует учитывать как условия аналогичных сделок, совершавшихся должником, так и условия, на которых аналогичные сделки совершались иными участниками оборота.

В силу норм пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал или в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица, либо направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) должника, либо совершена при наличии одного из следующих условий:

стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации - десять и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;

должник изменил свое место жительства или место нахождения без уведомления кредиторов непосредственно перед совершением сделки или после ее совершения, либо скрыл свое имущество, либо уничтожил или исказил правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской и (или) иной отчетности или учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации, либо в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или искажены указанные документы;

после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества.

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 63 для признания сделки недействительной по пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учетом пункта 7 настоящего Постановления).

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

Производство по делу о банкротстве должника возбуждено определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.03.2017, оспариваемые сделки о новации долга в заёмные обязательства совершены 16.12.2016 и 19.12.2016, то есть период подозрительности, установленный пунктами 1,2 статьи 61.2 Закона о банкротстве и период предпочтительности, установленный пунктом 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Судом первой инстанции заключено, что оспариваемые сделки совершены между аффилированными по отношению друг к другу лицами.

На основании пунктов 1, 3 статьи 19 Закона о банкротстве в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику - гражданину признаются его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

Как усматривается из материалов дела, 21.10.2011 между ООО "РИК", ООО "Мостострой-12" и ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" заключен Договор простого товарищества, подписанный 31.07.2014 в новой редакции.

Согласно статье 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Правовая природа договора простого товарищества, участниками которого являлись ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12", предполагает совместную деятельность обществ и преследование общей экономической цели.

Согласно условиям договора простого товарищества лидером простого товарищества было ООО "РИК" и осуществляло "общую организацию и управление процессом привлечения, распределения и перераспределения финансовых ресурсов и эксплуатации объекта концессионного соглашения" (статьи 1.4.1 и 1.3.1. соглашения).

Соглашением установлено, что ООО "РИК" покрывает 99,9% от общих расходов товарищей на совместную деятельность и убытков от неё (статья 6 соглашения).

Из аудиторского заключения о годовой бухгалтерской отчетности ООО "РИК" за 2016 год, следует, что ведение бухгалтерского и налогового учета (в части отчетности простого товарищества) осуществлялось ООО "РИК", в том числе и за ООО "Мостострой12".

На момент совершения сделок ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12" были юридически аффилированы между собой, а именно: в состав совета директоров ООО "РИК" по состоянию на 31.12.2016 входили Полевиков С.А. и Забарский А.А., последний являлся председателем совета директоров должника.

Как следует из выписки СПАРК в отношении ООО "Мостострой-12", Забарский А.А. также являлся генеральным директором ООО "Мостострой-12" в период с 07.09.2016 по 30.06.2017 и генеральным директором, ликвидатором ООО "СП Фоника" (ИНН 8904040178) в период с 30.05.2016.

Полевиков С.А. являлся участником ООО "СП Фоника" с долей 10 %, кроме того, он являлся генеральным директором ООО "РИК" до 20.12.2016 года.

При этом ООО "СП Фоника" являлось (и является) единственным участником ООО "Мостострой-12" с момента регистрации общества.

Оспариваемые сделки со стороны ООО "Мостострой-12" подписаны Забарским А.А. и со стороны ООО "РИК" - Полевиковым С.А. (за исключением извещения о зачете от 03.05.2017).

Согласно представленным в материалы обособленного спора договорам купли-продажи акций на момент совершения указанных сделок Компании "Келстено менеджмент лимитед" принадлежало 51% долей в уставном капитале ООО "РИК", в то же время 76 % акций Компании "Келстено менеджмент лимитед" принадлежало ООО "СП Фоника", при этом участником ООО "РИК" с долей 24% до настоящего время является Компания "Келстено менеджмент лимитед".

В соответствии со справкой о составе акционеров от 10.10.2016 отдела регистратора компаний и официального ликвидатора министерства торговли, промышленности и туризма Республики Кипр, по состоянию на 10.10.2016 ООО "СП Фоника" владело 76% акций компании "Келстено менеджмент лимитед". ООО "Мостострой-12" являлось участником ООО "РИК" с августа 2011 года по январь 2014 года с долей в уставном капитале в размере 50 500 руб. (50,5%) (на момент заключения Договора простого товарищества от 21.10.2011 года и Концессионного соглашения от 21.05.2012 года о строительстве и эксплуатации на платной основе мостовых переходов через реку Кама и реку Буй).

Постановлениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 по делу N А81-1827/2017 и от 25.06.2020 по делу N А70-2347/2017 установлено, что ООО "Мостострой-12", ООО "Тюменьстальмост" и ООО "Арктикстроймост" являлись аффилированными между собой лицами, входили в одну группу лиц, объединенных общими экономическими интересами.

Постановлениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2018 по делу N А81-1827/2017 установлено, что Полевиков С.А. входит в совет директоров ООО "СП Фоника", являющегося единственным участником ООО "Тюменьстальмост" (протокол заседания совета директоров ООО "СП "Фоника" от 11.01.2018).

Таким образом, судом первой инстанции верно установлена аффилированность ООО "РИК" и должника на момент совершения оспариваемых сделок.

Доводы жалобы Забарского А.А., как и утверждение о том, что участие Полевикова С.А. и Забарского А.А. в совете директоров ООО "РИК" само по себе не является доказательством аффилированности ООО "РИК" и должника, не опровергают выводов об аффилированности ООО "РИК" и должника.

Бремя опровержения аффилированности возложено в рассматриваемом случае на Забарского А.А. и ООО "РИК", как на настаивающих на отсутствии такого факта лицах, однако соответствующих доказательств, позволяющих судам первой и апелляционной инстанций заключить, что отношения сторон ограничивались исключительно гражданско-правовыми правоотношениями по договору простого товарищества, не представлено.

При создании группы компаний, объединенной общностью экономических интересов, возрастают риски экономического дефолта, принимаемые действительными собственниками бизнеса при осуществлении предпринимательской деятельности. В этой связи конечные бенефициары стремятся пропорционально распределить риски дефолта одного юридического лица между всеми членами такой группы компаний вне зависимости от того, как именно построена структура деятельности холдинга. Для чего могут быть использованы механизмы ранжирования ответственности предприятий между собой, формального придания каждой из организаций входящих в одну группу аффилированных лиц, статуса независимого, при сохранении возможности скрытого (непубличного), но непосредственного влияния на деятельность всего холдинга действительным собственником бизнеса (конечным бенефициаром).

Построение модели ведения бизнеса описанным способом является последовательным и плановым, что существенно затрудняет возможность подтверждения обстоятельств аффилированности предприятий с их действительными конечными бенефициарами, осуществления ими неправомерных действий по извлечению прибыли. Как правило, в случае организации бизнеса описанным способом имеет место неравномерное распределение активов, при которой убыток формируются на одном из обществ ("центр убытков"), а чистая прибыль аккумулируется в ином юридическом лице ("центр прибыли") с дальнейшим ее выведением собственнику бизнеса.

Оспариваемые сделки совершены в условиях неплатежеспособности должника.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.04.2016 возбуждено дело N А81-1362/2016 о банкротстве ООО "Арктикстроймост" (ИНН: 8904066627, ОГРН: 1117746218754), определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.03.2017 возбуждено дело N А70-2347/2017 о банкротстве ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" (ИНН 7203174206, ОГРН 1067203200437), определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.04.2017 возбуждено дело NА81-1827/2017 о банкротстве ООО "СП Фоника" (ОГРН 1028900625918, ИНН 8904040178), при этом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований привлечены: ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" (ОГРН 1067203200437, ИНН), ООО "Мостострой-12" (ОГРН 1047796863201, ИНН 7714577050).

Изложенные обстоятельства свидетельствуют, о том, что просроченная задолженность ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" и ООО "СП Фоника" возникла не позднее, чем за три месяца до возбуждения соответствующих дел о банкротстве, то есть не позднее 4 квартала 2016 года.

Таким образом, в условиях финансового кризиса участников группы компаний, ООО "РИК", будучи получателем кредитных средств Банка ВТБ (ПАО), являлось на дату совершения оспариваемых сделок "центром прибыли" группы компаний и не могло не осознавать убыточный характер деятельности остальных участников группы компаний.

Согласно ответу ИФНС N 3 по г. Тюмени N 11-2-22/005738 от 20.03.2019 по состоянию на 26.07.2016 обращено взыскание на денежные средства, поступающие на счета должника, при этом определением Арбитражного суда Тюменской области от 24.07.2018 в реестр требований кредиторов должника включены требования уполномоченного органа на общую сумму 120 166 424,71 руб., в том числе по обязательствам, возникшим в спорный период;

Как следует из ответа Центра ПФ РФ в Тюменской области от 19.12.2017 N 09/12047, по состоянию на 31.12.2016 у ООО "Мостострой-12" имелась задолженность по оплате страховых взносов, пени и на общую сумму 118 440 882,42 руб., из них: основной долг - 114 959 888,89 руб., пени, штрафы 3 480 993,53 руб. - неисполнение должником обязательств по оплате аренды лесного участка за период с 27.05.2016 по 19.12.2016 в размере 449 530 руб. 96 коп., в связи с невнесением арендной платы в установленные сроки начислена неустойка в размере 5 426 руб. 91 коп.

Постановлением мирового судьи судебного участка N 13 Ленинского судебного района г. Тюмени от 08.08.2018 прекращено уголовное дело N 201600306/73 в отношении Забарского А.А., возбужденное Следственным комитетом по Ленинскому административному округу г. Тюмени СУ СК РФ по Тюменской области по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи 145.1 УК РФ по факту невыплаты заработной платы 905 работникам на общую сумму 148 246 180,70 руб., при этом задолженность по заработной плате возникла с сентября 2016 года.

В постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2020 N 08АП-1604/2020 по делу N А70-2347/2017 (дело о банкротстве ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола") отмечено, что движение дела N А70-2099/2017 свидетельствует о том, что ООО "Мостострой-12" отвечало признакам неплатежеспособности уже в 2016 году.

Возражая против выводов суда в изложенной части, Забарский А.А. указывает, что в иных обособленных спорах (решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2017; определения Арбитражного суда Тюменской области от 20.02.2019; определения Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2019) неоднократно исследовался вопрос неплатежеспособности должника.

Вместе с тем, в решении Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2017 изложены следующие обстоятельства.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29.12.2016 по делу N А71-15026/2016 с ООО "Мостострой-12" в пользу ОАО "Порт Камбарка" взыскано 14 449 379,62 руб. долга и 734 161,99 руб. неустойки; а также 102 589 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Решением N 01-17 единственного участника ООО "Мостострой-12" от 02.05.2017 принято решение о ликвидации ООО "Мостострой-12" в связи с невозможностью продолжения деятельности ввиду низкой рентабельности и возросшей конкуренции; назначен ликвидатор Забарский А.А.

Согласно справке ООО "Мостострой-12" на 28.09.2017 численность работников общества составила 2 человека.

Также с целью выяснения финансового состояния ООО "Мостострой-12", был заказан анализ финансового состояния должника у ООО "Аудиторская фирма "ДинасАудит". Согласно отчёту по результатам оказания консультационных услуг в форме анализа финансового состояния ООО "Мостострой-12" по состоянию на 30.09.2017 стоимость чистых активов должника меньше стоимости уставного капитала, кроме того составляет отрицательную величину в размере 133 756 тыс. руб. За период с 31.12.2014 по 30.09.2017 чистые активы ООО "Мостострой-12" снизились на 110,6%. Убыток от финансово-хозяйственной деятельности за 9 месяцев 2017 года составил - 2 097 803 тыс. руб.

Забарским А.А. не указано, какие фактические обстоятельства, установленные в решении суда, свидетельствуют об отсутствии признаков неплатежеспособности должника на момент совершения оспариваемых сделок.

В феврале 2019 года арбитражным судом рассмотрен ряд заявлений конкурсного управляющего должника об оспаривании сделок в частности с ООО "УК БСМ", ООО "Газпром межрегионгаз Север"; в удовлетворении требований управляющего было отказано. При этом основанием для отказа в удовлетворении требований конкурсного управляющего являлось отсутствие осведомленности контрагентов по сделкам о наличии у должника обязательств перед кредиторами, а также то, что сумма сделок составляла менее 1 % от стоимости активов должника.

В указанных судебных спорах конкурсным управляющим должника не доказано наличие признаков неплатежеспособности должника применительно к конкретным ситуациям (на момент совершения сделок у должника был выявлен, как правило, один кредитор, неисполнение обязательств перед которым не отождествлялось с неплатежеспособностью).

Вместе с тем, недоказанность неплатежеспособности должника по состоянию на указанные в спорах периоды не свидетельствуют о невозможности доказывания в рамках настоящего спора признаков неплатежеспособности должника, с учетом имеющейся на данный момент совокупности установленных в деле о банкротстве должника обстоятельств.

Ссылаясь на отсутствие признаков неплатежеспособности, осведомленные об экономической деятельности должника Забарский А.А. и ООО "РИК" иные причины неисполнения должником обязательств перед кредиторами не раскрывают.

Таким образом, вопреки доводам апелляционных жалоб Забарского А.А. и ООО "РИК", осведомленность ООО "РИК" о признаках неплатежеспособности аффилированного с обществом должника презюмируется и не опровергнута.

Оспариваемые сделки совершены с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов.

ООО "РИК", ссылаясь на то, что оспариваемые сделки были экономически выгодны для должника, предоставило в материалы дела заключение эксперта 02- 03/19/0208 (т. 338 л.д.1-101), подготовленное ООО "ОК "ВЕТА", заключение эксперта ООО "Спектр" от 16.07.2018 (т. 338 л.д. 102-133).

От ПАО "Татфондбанк" поступили пояснения, кредитор полагает, что представленные ответчиком заключения, подтверждающие экономическую целесообразность заключения сделок, не могут приняты во внимание, в обоснование своей позиции представило рецензию эксперта ООО "Новосибирская оценочная компания" на заключение эксперта N 4 от 16.05.2019 ООО "Консалтинговое агентство "Спектр".

ООО "РИК" представило экспертное мнение ООО "ГРАТА" на рецензию (заключение специалиста), на заключение эксперта ООО "Консалтинговое агентство "Спектр".

ООО "РИК" заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы для экономической оценки целесообразности для должника соглашения по новации договора подряда.

ПАО "Татфондбанк" также просило назначить судебную экспертизу.

Определением Арбитражного суд Тюменской области от 31.07.2019 ходатайство о назначении экспертизы удовлетворено, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) N А70-2099/2017 назначена комиссионная судебная экспертиза, её проведение поручено:

- Экспертному совету "Союз судебных экспертов", эксперту Ильину Максиму Олеговичу, Стаж работы в оценочной деятельности с 2003 года; стаж работы по экспертизе отчетов об оценке: с 2006 года: кандидат экономических наук, Высшее образование по специальности "экспертиза и управление недвижимостью" (Московский государственный строительный университет 2005); специальное образование - высшее образование (магистерская программа) по профилю "Экспертиза отчетов об оценке", квалификация "Магистр экономики" (ФГНОУВПОУРЭУ ИМ. Г.В. Плеханова". 2014); профессиональная переподготовка по программе "Оценка стоимости предприятия (бизнеса)" (Московский государственный строительный университет, 2005); повышение квалификации по программе "Судебная финансово-экономическая экспертиза: допрос судебного эксперта в гражданском, арбитражном и уголовном процессе" (Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова, 2018); повышение квалификации по программе "Судебная финансово-экономическая экспертиза: (Продвинутый уровень)" (Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова", 2018); квалификационный аттестат в области оценочной деятельности по программе "Оценка бизнеса"; квалификационный аттестат в области оценочной деятельности по программе "Оценка недвижимости"; квалификационный аттестат к области оценочной деятельности по программе "Оценка движимого имущества";

- Союзу финансово-экономических судебных экспертов, эксперту: Воронцову Дмитрию Олеговичу, общий стаж работы с 2002 года, в том числе судебно-экспертный по финансово-экономическим экспертизам с 2011 года (кандидат экономических наук, квалификация "Судебный эксперт" по специализации "Судебная финансовоэкономическая экспертиза (МГЮА им. О.Е. Кутафина, диплом 180000023211), высшее профессиональное образование по специальности "Государственное и муниципальное управление" Финансовый университет при Правительстве РФ, диплом КN 01703, квалификация "Судебный эксперт" по специализации "Строительно-техническая и стоимостная экспертиза объектов недвижимости" (Московский государственный строительный университет, диплом АА-1 002559).

На разрешение экспертов поставлены вопросы:

1. Имело ли ООО "РИК" экономическую возможность единовременно исполнить обязательства перед ООО "Мостострой-12" по оплате выполненных работ, возникших на основании договора подряда от 18.03.2014, заключенному между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12", в размере задолженности, отраженной в акте сверки взаимных расчетов от 30.09.2016 по состоянию на дату новации - 16.12.2016?

2. К каким экономическим последствиям для ООО "РИК" могло привести единовременное предъявление к погашению задолженности перед ООО "Мостострой-12" по договору подряда от 18.03.2014 в размере задолженности, отраженной в акте сверки взаимных расчетов от 30.09.2016 по состоянию на 16.12.2016 с учетом обязательств по кредитным соглашениям N 3364 и N 3365 перед Банком ВТБ (ПАО) от 20.09.2013?

3. Какова рыночная стоимость прав требования ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" из договора подряда от 18.03.2014 по состоянию на дату новации - 16.12.2016? Какова рыночная стоимость прав требований ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" из договоров займа N 1 от 16.12.2016 и N2 от 19.12.2016 по состоянию на дату новации - 16.12.2016?

4. Какова рыночная стоимость прав требования ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" из договора подряда от 18.03.2014 в случае их единовременного предъявления ООО "РИК" по состоянию на дату новации - 16.12.2016? Какова рыночная стоимость прав требований ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" из договоров займа N 1 от 16.12.2016 и N 2 от 19.12.2016 по состоянию на дату новации - 16.12.2016?

5. Является ли экономически обоснованной для ООО "Мостострой-12" новация обязательств ООО "РИК" перед ООО "Мостострой-12" из договора подряда от 18.03.2014 в обязательства по Договорам займа N 1 от 16.12.2016 и N 2 от 19.12.2016 на условиях, указанных в соглашении о новации обязательств от 16.12.2016, договоре займа N 1 от 16.12.2016 и договоре займа N 2 от 19.12.2016, по состоянию на 16.12.2016?

6. Какова была по состоянию на 16.12.2016 рыночная стоимость прав требования ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК", возникших из договора подряда от 18.03.2014, на сумму 1 127 003 845,77 руб. с наступившим сроком исполнения?

7. Какова была по состоянию на 16 и 19 декабря 2016 года рыночная стоимость прав требований ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" по договору займа N 1 от 16.12.2016 на сумму 563 501 922 руб. 85 коп. под 3,5% годовых и по договору займа N2 от 19.12.2016 на сумму 563 501 922. руб. 85 коп. под 3.5% годовых?

17.12.2019 от Союза Финансово - экономических судебных экспертов, за подписью эксперта Воронцова Д.О. поступило заключение эксперта от 12.12.2019 N 70/2099/17 (т. 360) и приложенные к нему документы (материалы дела).

24.12.2019 в материалы дела поступило заключение эксперта Союза судебных экспертов "Экспертный совет" Ильина М.О. по делу N А70-2099/2017 от 16.12.2019 (т. 361).

Судом первой инстанции заключено, что экспертные заключения содержат противоречивые выводы.

Так, согласно экспертному заключению от 12.12.2019 N 7 0/2099/17 Союза Финансово - экономических судебных экспертов, за подписью эксперта Воронцова Д.О. по обозначенным в определении суда от 31.07.2020 вопросам сделаны выводы:

1. ООО "РИК" имело экономическую возможность единовременно исполнить обязательства перед ООО "Мостострой-12" по оплате выполненных работ, возникших на основании договора подряда от 18.03.2014, заключенному между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12", в размере задолженности, отраженной в акте сверки взаимных расчетов от 30.09.2016 по состоянию на дату новации - 16.12.2016.

2. ООО "РИК" имело экономическую возможность единовременно исполнить обязательства перед ООО "Мостострой-12" по оплате выполненных работ, возникших на основании договора подряда от 18.03.2014, заключенному между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12", в размере задолженности, отраженной в акте сверки взаимных расчетов от 30.09.2016 по состоянию на дату новации - 16.12.2016.

3. Рыночная стоимость прав требования ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" из договора подряда от 18.03.2014 по состоянию на дату новации - 16.12.2016 составляет 825 204 175,44 руб., что округленно равно 825 204 тыс. руб. Рыночная стоимость прав требования ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" из договоров займа N 1 от 16.12.2016 и N2 от 19.12.2016 по состоянию на дату новации - 16.12.2016 составляет: 4) из договора N 1 от 16.12.2016 230 266 532 руб., округленно 230 266 тыс. руб. 5) из договора N 2 от 19.12.2016 230 271 157 руб., округленно 230 271 тыс. руб. 6) сумма прав требования из обоих договоров 460 537 689 руб., округленно 460 538 тыс. руб.

4. Рыночная стоимость прав требования ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" из договора подряда от 18.03.2014 в случае их единовременного предъявления ООО "РИК" по состоянию на дату новации - 16.12.2016 составляет 825 204 175,44 руб., что округленно равно 825 204 тыс. руб. Рыночная стоимость прав требований ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" из договоров займа N 1 от 16.12.2016 и N 2 от 19.12.2016 по состоянию на дату новации - 16.12.2016 составляет: 4) из договора N 1 от 16.12.2016 230 266 532 руб., округленно 230 266 тыс. руб. 5) из договора N 2 от 19.12.2016 230 271 157 руб., округленно 230 271 тыс. руб. 6) сумма прав требования из обоих договоров 460 537 689 руб., округленно 460 538 тыс. руб.

5. Для ООО "Мостострой-12" новация обязательств ООО "РИК" перед ООО "Мостострой-12" из договора подряда от 18.03.2014 в обязательства по договорам займа N 1 от 16.12.2016 и N 2 от 19.12.2016 на условиях, указанных в соглашении о новации обязательств от 16.12. 2016, договоре займа от 16.12.2016 и договоре займа N2 от 19.12.2016, по состоянию на 16.12.2016 является экономически необоснованной, поскольку 1) рыночная стоимость прав требования ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" по состоянию на 16.12.2016 по договору подряда на 364 666 486 руб. больше, чем рыночная стоимость прав требования ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" по состоянию на 16.12.2016 по договорам займа N 1 от 16.12.2016 и N 2 от 19.12.2016; 2) право требования по договору подряда от 18.03.2014 обладает большей ликвидностью, чем право требования по договорам займа N 1 от 16.12.2016 и N 2 от 19.12.2016. Право требования по договору подряда от 18.03.2014 отражалось в балансе ООО "Мостострой 12" по строке 1230 "Дебиторская задолженность", то есть являлось оборотным активом. Право требования по договорам займа N 1 от 16.12.2016 и N 2 от 19.12.2016 отразились в балансе ООО "Мостострой 12" по строке 1170 "Долгосрочные финансовые вложения", то есть стали внеоборотным активом. Внеоборотные активы менее ликвидны чем оборотные активы. 3) сумма по договорам займа N 1 от 16.12.2016 и N 2 от 19.12.2016 меньше суммы долга по акту сверки взаимных расчетов от 30.09.2016 г. по договору подряда от 18.04.2014 на 07 копеек.

6. По состоянию на 16.12.2016 рыночная стоимость прав требования ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК", возникших из договора подряда от 18.03.2014, на сумму 1 127 003 845.77 рублей с наступившим сроком исполнения составляет 825 204 175,44 руб., что округленно равно 825 204 тыс. руб.

7. По состоянию на 16 и 19 декабря 2016 года рыночная стоимость прав требований ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" по договору займа N 1 от 16.12.2016 на сумму 563 501 922 руб. 85 коп. под 3,5% годовых и по договору займа N 2 от 19.12.2016 на сумму 563 501 922. руб. 85 коп. под 3.5% годовых составляет: 4) из договора N 1 от 16.12.2016 230 266 532 руб., округленно 230 266 тыс. руб. 5) из договора N2 от 19.12.2016 230 271 157 руб., округленно 230 271 тыс. руб. 6) сумма прав требования из обоих договоров 460 537 689 руб., округленно 460 538 тыс. руб.

Из заключения Союза судебных экспертов "Экспертный совет" эксперта Ильина М.О.) следуют выводы:

1. ООО "РИК" не имело экономической возможности единовременно исполнить обязательства перед ООО "Мостострой-12" по оплате выполненных работ, возникших на основании договора подряда от 18.03.2014, заключенному между ООО "РИК" и ООО "Мостострой-12", в размере задолженности 1 127 003 845,77 руб., отраженной в Акте сверки взаимных расчетов от 30.09.2016 по состоянию на дату новации - 16.12.2016.

2. Единовременное предъявление к погашению задолженности перед ООО "Мостострой-12" по договору подряда от 18.03.2014 в размере задолженности, отраженной в акте сверки взаимных расчетов от 30.09.2016 по состоянию на 16.12.2016 с учетом обязательств по кредитным соглашениям N 3364 и 3365 перед Банком ВТБ (ПАО) от 20.09.2013 привело бы к возникновению признаков неплатежеспособности, что, в свою очередь, могло бы создать основания для подачи заявления о признании ООО "РИК" несостоятельным (банкротом).

3. Рыночная стоимость прав требования ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" из договора подряда от 18.03.2014 по состоянию на дату новации 16.12.2016 составляет 330 000 000 руб. Рыночная стоимость прав требований ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" из Договоров займа N 1 от 16.12.2016 и N2 от 19.12.2016 по состоянию на дату новации 16.12.2016 составляет 480 000 000 руб.

Эксперт обращает внимание на следующее: на дату определения стоимости договор займа N 2 от 19.12.2016 не был заключен; определение рыночной стоимости прав требования по договору займа N 2 от 19.12.2016 на дату определения стоимости осуществлено при допущении, что соответствующие права на указанную дату уже возникли.

4. Рыночная стоимость прав требования ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" из Договора подряда от 18.03.2014 в случае их единовременного предъявления ООО "РИК" по состоянию на дату новации - 16.12.2016 составляет 330 000 000 руб. Рыночная стоимость прав требований ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" из договоров займа N 1 от 16.12.2016 и N 2 от 19.12.2016 по состоянию на дату новации - 16.12.2016 составляет 480 000 000 руб. Эксперт обращает внимание на следующее: на дату определения стоимости договор займа N 2 от 19.12.2016 не был заключен; определение рыночной стоимости прав требования по договору займа N 2 от 19.12.2016 на дату определения стоимости осуществлено при допущении, что соответствующие права на указанную дату уже возникли.

5. Для ООО "Мостострой-12" новация обязательств ООО "РИК" перед ООО "Мостострой-12" из договора подряда от 18.03.2014 в обязательства по договорам займа N I от 16.12.2016 и N 2 от 19.12.2016 на условиях, указанных в соглашении о новации обязательств от 16.12.2016, договоре займа N 1 от 16.12.2016 и договоре займа N 2 от 19.12.2016, по состоянию на 16.12.2016 являлась экономически обоснованной.

6. Рыночная стоимость прав требования ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК", возникших из договора подряда от 18.03.2014, на сумму 1 127 003 845,77 рублей с наступившим сроком исполнения по состоянию на дату новации 16.12.2016 составила 330 000 000 руб.

7. По состоянию на 16.12.2016 рыночная стоимость прав требований ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" по Договору займа N 1 от 16.12.2016 на сумму 563 501 922 руб. 85 коп. под 3,5% годовых составляет 240 000 000 руб. Эксперт обращает внимание на следующее: на дату определения стоимости договор займа N 2 от 19.12.2016 не был заключен; определение рыночной стоимости прав требования по договору займа N 2 от 19.12.2016 на дату определения стоимости осуществлено при допущении, что соответствующие права на указанную дату уже возникли. По состоянию на 19.12.2016 рыночная стоимость прав требований ООО "Мостострой-12" к ООО "РИК" по договору займа N 1 от 16.12.2016 на сумму 563 501 922 руб. 85 коп. под 3,5% годовых составляет 240 000 000 руб.

Как отмечено в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 05.06.2014 N 1102-О, от 27.10.2015 N 2382-0, пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", определениях Верховного Суда Российской Федерации от 20.05.2015 N 303-ЭС 14-7854, от 11.06.2015 N 301-ЭС14-9021, от 22.07.2015 N 305-ЭС15-1819, от 29.01.2019 N 305-ЭС18-15149, заключение эксперта является одним из доказательств, которое не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (части 4 и 5 статьи 71 АПК РФ); суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, в соответствии с требованиями частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ, наравне со всеми иными доказательствами по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные экспертные заключения, счел надлежащим и достоверным доказательством по делу заключение Союза Финансово - экономических судебных экспертов (эксперт Воронцов Д.О.), поскольку изложенные в заключении выводы не вступали в противоречие с иными установленными по делу обстоятельствами.

Доводы жалобы о том, что выводы эксперта Воронцова Д.О. являются необоснованными, так как исследование проведено с существенными нарушениями, в связи с чем заключение Воронцова Д.О. не могло быть положено в основу выводов суда первой инстанции об обстоятельствах, имеющих значение в рамках данного обособленного спора, не подкреплены фактическими обстоятельствами и ссылками на законодательные положения.

Оснований не доверять выводам эксперта Воронцова Д.О., обладающего специальными познаниями и давшему подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у апелляционного суда не имеется. Каких-либо неясностей в выводах эксперта Воронцов Д.О. судом апелляционной инстанции не установлено. Квалификация эксперта подтверждена соответствующими документами, приложенными к экспертному заключению; нарушений требований проведения экспертизы, установленных положениями АПК РФ и Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы жалобы Банка ВТБ (ПАО) подлежат отклонению.

Трансформируя задолженность, возникшую из договора подряда от 18.03.2014, в заемное обязательство, стороны имели намерение прекратить обязательство ООО "РИК" перед ООО "Мостострой-12", установив новые обязательства ООО "РИК" на более выгодных для него условиях (с низкой процентной ставкой, длительным сроком возврата), тем самым обеспечив его финансирование на длительный срок за счет средств должника.

Как отмечено ранее, ООО "Мостострой-12", ООО "СП "Фоника", ООО "Арктикстроймост", ООО "Тюменьстальмост", ООО "РИК" являются участниками группы компаний, все из которых, за исключением ООО "РИК", находятся в процедуре банкротства.

Кредитные средства Банка ВТБ (ПАО), направленные на реализацию концессионного соглашения, сосредоточены в ООО "РИК", как "центре прибыли", в то время как на должника ("центр убытков") возложены обеспечительные обязательства (в виде поручительства) по кредитным договорам ответчика с Банком ВТБ (ПАО).

Доводы жалобы Банка об аккумулировании денежных средств у должника с учетом обстоятельств банкротства группы компания не нашли своего подтверждения.

Избранная модель бизнеса - разделение компаний на убыточные (ООО "Мостострой-12", ООО "СП "Фоника", ООО "Арктикстроймост", ООО "Тюменьстальмост" и пр.) и прибыльные (общество "РИК") не предполагает, вопреки доводам жалоб, взаимовыгодной внутригрупповой реструктуризации задолженности перед Банком "ВТБ".

Таким образом, конкурсным управляющим доказано наличие совокупности условий для признания недействительными оспариваемых сделок должника.

При этом оснований для признания оспариваемых сделок недействительными на основании статей 10, 168 ГК РФ не установлено. Апелляционная жалоба ООО "Пересвет" подлежит отклонению.

В силу статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Указанной нормой закреплен принцип недопустимости (недозволенности) злоупотребления правом и определены общие границы (пределы) осуществления гражданских прав и обязанностей. Суть этого принципа заключается в том, что каждый субъект гражданских прав волен свободно осуществлять права в своих интересах, но не должен при этом нарушать права и интересы других лиц.

Под злоупотреблением правом следует понимать осуществление гражданами и юридическими лицами своих прав с причинением (прямо или косвенно) вреда другим лицам. Злоупотребление связано не с содержанием права, а с его осуществлением, так как при злоупотреблении правом лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом.

Однако как следует из правовой позиции, указанной в определении Верховного Суда РФ от 05.11.2015 N 305-ЭС14-1540, изложенное в Постановлении N 60 разъяснение применяется именно к оспариванию ничтожных сделок по общим основаниям.

Само по себе признание сделки недействительной по мотиву злоупотребления ее сторонами (стороной) правом не противоречит действующему законодательству и соответствует сложившейся правоприменительной практике (пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", абзац 4 пункта 4 Постановления N 63 и пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)").

Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.06.2014 N 10044/11 и определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.04.2016 N 306-ЭС15-20034, в упомянутых разъяснениях речь идет о сделках с пороками, выходящими за пределы дефектов подозрительных сделок.

Аналогичные выводы о том, что подозрительные сделки, не имеющие иных пороков, не могут быть признаны недействительными по правилам статей 10, 168 ГК РФ, изложены в Определениях Верховного Суда РФ от 29.04.2016 N 304-ЭС15-20061 по делу N А46-12910/2013, от 10.03.2016 N 302-ЭС15-1379 (5) по делу N А33-19958/2011.

Указанные ООО "Пересвет" в обоснование недействительности оспариваемых сделки признаки, классифицируемые им как злоупотребление правом, причинение вреда имущественным интересам кредиторов, отвечают признакам подозрительной сделки (статья 61.2 Закона о банкротстве).

Иных оснований полагать, что в действиях сторон оспариваемой сделки имелись признаки злоупотребления правом арбитражным управляющим не приведено, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в данном случае возможность применения статьей 10 и 168 ГК РФ к спорным сделкам арбитражным управляющим должника не обоснована.

Как отмечено ранее, 02.05.2017 единственным участником должника принято решение о ликвидации ООО "Мостострой-12".

Соответствующее сообщение опубликовано в журнале "Вестник государственной регистрации" 24.05.2017.

03.05.2017 ООО "РИК" в адрес ООО "Мостострой-12" направлено извещение о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований исх. N 166, согласно которому прекращено обязательств ООО "РИК" перед должником на общую сумму 1 244 337 713 руб., включая задолженность по договорам займа N 1 и N 1 в размере 1 112 813 113,90 руб.

Согласно указанному извещению задолженность ООО "Мостострой-12" перед ООО "РИК" составляет: по договору подряда неустойка по состоянию на 03.05.2017 в размере 1 120 000 000 руб. (после проведения зачета - 0 руб.); по платежным поручениям N 432 от 04.10.2016 N 446 от 29.11.2016 в размере 55 164 713 руб. (после проведения зачета - 0 руб.).

Определением арбитражного суда от 05.09.2018 по делу N А70-2099/2017 в реестр требований кредиторов должника включены требования ООО "РИК" по договору подряда от 18.03.2014, включая неустойку в размере 845 000 000 руб. (размер которой снижен судом с 1 120 000 000 руб.), упущенную выгоду в размере 208 271 090,93 руб., а также задолженность по договору цессии N 1157 от 24.08.2017 в размере 108 000 000 руб.

Возражений должником со ссылкой на состоявший зачет в судебном заседании (05.09.2018) не заявлено.

Обращаясь в суд с требованием о включении указанной задолженности в реестр, ООО "РИК" признало наличие такой задолженности, тем самым опровергнув факт того, что состоялся зачет требований должника по извещению от 03.05.2017 на указанную сумму, в этой связи отсутствует выражение волеизъявления ответчика на одностороннее прекращение встречных обязательств зачетом.

В судебном заседании суда первой инстанции представители ООО "РИК" также подтвердили, что указанный зачет не состоялся.

Первичных документов, подтверждающих достоверность и наличие требований должника перед ответчиком на сумму 55 164 713 руб. в дело не представлено.

Согласно пояснениям ООО "РИК" санкции в связи с исполнением договора подряда от 18.03.2014 с ООО "РИК" не взысканы.

Более того, ООО "Мостострой-12" получило заявление о зачете от ООО "РИК" до наступления срока исполнения активного требования (по договорам займа N 1 от 16.12.2016 и N 2 от 19.12.2016), в связи с чем зачет мог считаться состоявшимся в момент, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили установленные законом условия для зачета (не ранее наступления срока исполнения обязательств, вытекающих из указанных договоров займа).

С учетом изложенных обстоятельств, зачет на сумму обязательств должника в размере 1 127 003 845,77 руб. не состоялся, что исключает его оспаривание по заявленным основаниям.

При этом права требования должника к ООО "РИК", равно как и права ООО "РИК" к должнику сверх суммы требований, включенных в реестр, по иным обязательствам, не вытекающим из договора подряда от 18.03.2014, нельзя считать прекратившимися.

В силу пунктов 30, 31, 34-35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" обязательство может быть прекращено прощением долга - освобождением кредитором должника от лежащих на нем имущественных обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора (пункт 1 статьи 415 ГК РФ).

Для прощения долга не имеют значения наступление срока или условия для исполнения обязательства. Прощение долга не свидетельствует о заключении договора дарения, если совершается кредитором в отсутствие намерения одарить должника.

Об отсутствии такого намерения могут свидетельствовать, в частности, взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству (например, признанием долга, отсрочкой платежа по другому обязательству, досудебным погашением спорного долга в непрощенной части и т.п.), достижение кредитором иного экономического интереса, прямо не связанного с прощением долга, и т.п.

Прощение долга представляет собой двустороннюю сделку с подразумеваемым, по общему правилу, согласием должника на ее совершение: обязательство считается прекращенным с момента получения должником уведомления кредитора о прощении долга, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В то же время прощение долга следует считать несостоявшимся, если должник в разумный срок с момента получения такого уведомления направит кредитору в любой форме возражения против прощения долга (статья 165.1, пункт 2 статьи 415, пункт 2 статьи 438 ГК РФ).

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции верно не расценил совокупность оспариваемых сделок в качестве самостоятельной сделки по прощению должником долга ответчика в размере 1 127 003 845,77 руб.

Отклоняя доводы ООО "РИК" о возможности "сальдирования" долга в размере 1 127 003 845,77 руб. и обязательств должника по оплате неустойки, убытков и задолженности по договору цессии N 1157 от 24.08.2017, возникших прямо или опосредованно из договора подряда от 18.03.2014 суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Согласно пункту 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений по договору подряда не могут быть оспорены по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о банкротстве подрядчика.

Включение в "сальдирование" обязательств по разным, но взаимосвязанным договорам допускается в тех случаях, когда воля сторон, заключивших не единый договор подряда с установлением условий о передаче материалов заказчику для переработки и об оказании заказчиком услуг в пользу подрядчика, а разнесших указанные обязательства по разным договорам, фактически свидетельствует об их желании увязать все указанные обязательства в единое обязательственное отношение. Именно это обязательственное отношение предполагает возможность "сальдирования" в случае, предусмотренном договором или вытекающем из существа отношений сторон, например, при расторжении договора.

Судебная практика также допускает учет при "сальдировании" по договору подряда требований по неустойке. Требования по упущенной выгоде должны находиться в одинаковом правовом режиме с требованиями по неустойке, поэтому они также могут быть сальдированы, тем более это касается убытков в форме реального ущерба. Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

В рассматриваемом случае, ответчик, выразив намерение о новации долга по договору подряда от 18.03.2014 в заемное обязательство, прекратил обязательства, возникшие из договора подряда, установив новые обязательства по договорам займа N 1 и N 2, не подлежащие сальдированию с обязательствами, возникшими из договора займа.

В случае прекращения договора подряда от 18.03.2014 стороны имели возможность установить сложившееся в пользу сторон сальдо взаимных предоставлений по такому договору подряда.

Представители ООО "РИК" поясняли, что на дату совершения спорных сделок, вероятно, обязательства по договору подряда от 18.03.2020 не были "сальдированы", в связи с необходимостью завершения мероприятий по строительству объектов в рамках указанного концессионного соглашения.

ООО "РИК", будучи аффилированным с должником лицом, определив иной способ прекращения обязательств, по сути, избрало иную модель трансформации взаимных предоставлений, предоставив тем самым должнику компенсационное финансирование на сумму неустойки и убытков, в целях сокрытия ситуации финансового кризиса должника от внешних независимых кредиторов на дату совершения спорных сделок.

Впоследствии требования ООО "РИК" включены определением суда от 05.09.2018 в реестр требований кредиторов должника, тем самым обязательства должника перед ООО "РИК" на сумму требований, включенных в реестр, не прекращены.

С учетом изложенного, оснований для установления сальдо взаимных предоставлений по договору подряда от 18.03.2014 не имеется.

Представленные в материалы дела доказательства исследованы судом первой инстанций в совокупности с учетом положений статей 67, 68, 71, 75 АПК РФ. Все вышеуказанные и иные доводы заявителей жалоб не опровергают выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом судебном акте, были предметом исследования в суде первой инстанции и подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2020 по делу N А70-2099/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы Забарского Александра Абрамовича, акционерного коммерческого банка "ПЕРЕСВЕТ" (публичное акционерное общество), публичного акционерного общества Банк ВТБ, общества с ограниченной ответственностью "Региональная инвестиционная компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Котляров

Судьи

О.В. Дубок В.А. Зюков